TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: DANNY JOSEFINA SEGURA
EXPEDIENTE Nº 2020-042
En fecha 15 de enero de 2020, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgado Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Oficio N° 20-0004, de fecha 9 de enero de 2020, mediante el cual se remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.068 en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JORGE LUIS ORTEGA ORTEGA, titular de la cédula de identidad N° V- 6.028.308, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Tal remisión fue efectuada en virtud del auto dictado en fecha 9 de enero de 2020, por el prenombrado Juzgado Superior Estadal mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta el 12 de diciembre de 2019, por la representación Judicial del ente querellado contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2019, mediante la cual declaró CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
El 21 de enero de 2020, se dio cuenta al Juzgado Nacional Segundo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente a la Jueza Marvelys Sevilla Silva, se fijó el lapso de diez (10) días para la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de junio de 2021, este Juzgado dictó sentencia interlocutoria mediante la cual anuló el auto de fecha 13 de febrero de 2020, por lo que se consideró válido el escrito de fundamentación de la apelación de fecha 12 de febrero de 2020 y se repuso la causa al estado de dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de octubre de 2022, se dejó constancia que en virtud del Acta N° 357, de fecha 16 de septiembre de 2022, en razón de la incorporación de la abogada MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA, Jueza Presidente, BLANCA ELENA ANDOLFATTO, Jueza Vicepresidente y DANNY JOSEFINA SEGURA, Jueza. En esta misma fecha este Juzgado Nacional Segundo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, pasa a dictar sentencia previa a las siguientes consideraciones:

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de septiembre de 2018, el abogado Fernando José Marín Mosquera, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jorge Luis Ortega Ortega, antes identificado, mediante escrito interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Defensoría del Pueblo en los siguientes términos:
A los fines de explicar su trayectoria en la administración pública, la parte querellante esgrimió, que “(…) ingresó (…) al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en fecha 16 de junio de 1979, al cargo de archivista I; egresando de la administración pública el 6 de mayo de 1996, desempeñando para esa fecha el cargo de inspector en jefe, acumulando un tiempo de servicio de quince (15) años y once (11) meses (…) ingresó a la Fundación Teatro Teresa Carreño en fecha 17 de febrero de 1997, el cargo de investigador de asuntos Administrativos, sumando 1 año, 8 meses y 20 días a su trayectoria en la administración pública por cuanto su egreso de la mencionada Fundación acaeció el 6 de noviembre de 1998 (…) ingresó a la alcaldía Metropolitana de Caracas en fecha 1° de marzo de 2005, prestando servicio en la Dirección de Recursos Humanos, bajo la modalidad de personal contratado hasta el 15 de marzo del 2011 (…) de la que igualmente se desprende un total de 6 años y 14 (días) de trayectoria (…) se adiciona el desempeño durante 1 año, 3 meses y 7 días, en el cargo de Técnico de Seguridad III, en la Defensoría del Pueblo, a la cual ingresó el 16 de febrero de 2011 (…) ejerció en la mencionada instancia del Poder Ciudadano, el cargo de Jefe de la Unidad de Seguridad Integral desde el 1° de julio de 2012, del cual fue removido mediante Resolución N° DdP-2018-071, notificada el 23 de julio del año en curso, incrementando su trayectoria al servicio de la administración pública con 7 años, 3 meses y 29 días de desempeño en dicha institución (…)”.
Argumentó, que “(…) se hizo acreedor del beneficio de jubilación, toda vez que cumple con los extremos legales exigidos a tales efectos, tanto en lo relacionado al tiempo de servicio en la administración pública (32 años aproximadamente), como en el tiempo mínimo de desempeño en la defensoría (7 años, 3 meses y 29 días) e igualmente, en lo concerniente a la edad cronológica (60 años de edad), excediendo con creces los requisitos establecidos por el reglamento para el otorgamiento del derecho a la jubilación (…)”.
Concluyendo entonces, que “(…) debe acumulativamente: i. atacar la remoción contenida en la Resolución N° DdP-2018-071 de fecha 20 de julio de 2018, desvirtuando su presunción de legalidad y por ende, solicitando en este escrito su nulidad por encontrarse viciada de ilegalidad de forma patente y palmaria; ii.- solicitar, obtenida la nulidad de dicho acto administrativo de remoción, el restablecimiento del vinculo estatutario previamente existente entre el ciudadano Jorge Luis Ortega Ortega y la Defensoría del Pueblo; iii.- solicitar el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción hasta el momento de la efectiva reincorporación al cargo, más todas las bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio y; iv.- solicitar igualmente que se ordene a la defensoría del pueblo que proceda a otorgar el beneficio a la jubilación (…) y al consecuente pago de la pensión jubilatoria (…)”.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 22 de mayo del año 2019, el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“(…)
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 73.068, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JORGE LUIS ORTEGA ORTEGA. En consecuencia:
PRIMERO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° DdP-2018-071 de fecha 20 de julio de 2018, dictada por el ciudadano Alfredo José Ruiz Angulo, en su carácter de Defensor del Pueblo, mediante el cual lo removió y retiro del cargo de Defensor I, adscrito a la Defensoría del Área Metropolitana de Caracas; de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO Se ORDENA a la Defensoría del Pueblo, otorgue al ciudadano JORGE LUIS ORTEGA ORTEGA, titular de la cedula de identidad Nro. V-6.028.308 el BENEFICIO DE JUBILACIÓN de acuerdo a lo establecido en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias de la Defensoría del Pueblo, de acuerdo al cargo que venía desempeñado al momento de su remoción y retiro (Defensor I) adscrito a la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se ORDENA al órgano querellado determine el porcentaje que deberá ser pagado por concepto de pensión de jubilación de acuerdo a los años de servicio prestados por la querellante, así como el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que haya experimentado el sueldo de cómo Defensor I, adscrito a la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de Caracas, o su equivalente, de acuerdo al porcentaje que corresponda, desde la fecha efectiva de su remoción y retiro, esto es el 23 de julio de 2018, hasta la oportunidad de notificación del otorgamiento del beneficio de jubilación; y en caso de que exista alguna disconformidad o haber objeción a dicho cálculo, deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo para ello los parámetros indicados en la motiva del presente fallo (…)”.

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

En fecha 12 de febrero de 2020, fue presentado el escrito de fundamentación a la apelación por el abogado Luis Alberto Ramírez Correa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 173.2020, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ente querellado, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Argumentó, que “(…) Vista en la presente causa, decisión del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el dictamen de sentencia definitiva con lugar, a la solicitud de nulidad incoada por el ciudadano JORGE LUIS ORTEGA ORTEGA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DdP-2018-071, de fecha 20 de julio de 2018, dictado por la máxima autoridad de la Defensoría del Pueblo, y siendo dicho órgano parte integrante del poder ciudadano, y organismo este perteneciente al Poder Público Nacional, como lo establece el artículo 136 constitucional, y por ende un órgano defensor de los intereses de la República, y que dicho dictamen de la sentencia no valoró lo previos alegatos probatorios, de hecho y de derecho, presentados por mi representada, mediante los cuales la Defensoría del Pueblo se basó legalmente para dictar el acto administrativo de remoción y retiro recurrido, y que además dicho acto administrativo querellado, se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho, guardando la debida correspondencia, con el supuesto previsto en la norma legal, siguiendo el procedimiento aplicable para el caso, entendiéndose que el mismo se encuentra válidamente dictado (…)”.
Expuso, que “(…) el referido Juzgado Sexto, antes de dictar sentencia debió consultar al superior, tal como lo expresa el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud que la misma resulta desfavorable a los intereses patrimoniales de la Defensoría del Pueblo como Órgano de la República, ello así, de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…)”. (Destacado de este Juzgado Nacional).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, se observa que conforme a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales con competencia Contencioso Administrativa. Así se declara.
-Del recurso de apelación ejercido:
Establecida como fue la competencia, esta Alzada pasa a decidir sobre los vicios alegados por la representación judicial del Órgano querellado, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de mayo de 2019, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
En tal sentido, de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación presentado por la representación judicial de la Defensoría del Pueblo, se observa en su argumento que el juez A quo al emitir pronunciamiento “no valoró los alegatos de hecho y de derecho presentados por (su) representada” y que violó el debido proceso por cuanto “el referido Juzgado antes de dictar la sentencia debió consultar al Superior, tal como lo expresa el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, por lo que de dichos argumentos este Órgano Colegiado evidencia que los alegatos de hecho y derecho están dirigido a delatar el vicio de incongruencia negativa, por consiguiente, considera este Juzgado Nacional realizar las siguientes observaciones:
Ahora bien, advierte esta Alzada en relación al vicio de incongruencia denunciado por la parte actora, con fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado; y, ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. (Subrayado de este Juzgado Nacional).
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00915 de fecha 6 de agosto de 2008 (caso: Fisco Nacional Vs. Publicidad Vepaco, C.A.) señaló que:
“[...] Respecto del vicio de incongruencia, ha señalado la Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia [...]”.
En igual sentido, este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, (caso: Eugenia Gómez de Sánchez), se pronunció al respecto, estableciendo que:
“[…] En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional) […]”.

-.Del Acto Administrativo recurrido
Respecto a este punto, el ente querellado arguyó que al dictar el acto administrativo N° DdP-2018-071 de fecha 20 de julio de 2018, mediante el cual se decidió la remoción del ciudadano Jorge Luis Ortega Ortega, se rigió por el Estatuto Personal de la Institución, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 16, normativa legal esta que el Juzgado de primera instancia no valoró al momento de emitir la decisión, según lo alegado por la parte apelante.
Ahora bien, a los fines de verificar cual fue la valoración realizada por el A quo, se traen a colación los siguientes fragmentos de la sentencia recurrida:
“(…) De acuerdo a la norma antes transcrita, se evidencia que los cargos de confianza son aquellos ejercidos libremente y nombrados por el Defensor del Pueblo, cuyo desempeño implique manejo de información confidencial o la administración o disposición de bienes y servicios o que comprometan el patrimonio o la reputación de la Defensoría del Pueblo y en este caso dentro de los cargos clasificados como de confianza se encuentra el de Defensor I, cuyo cargo era el desempeñado por el hoy querellante. (…) Ello así, y una vez realizado el estudio precedente, observa este Juzgado en el caso de autos, que riela a los folios 19 y 20 del presente expediente, acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DpP-2018-071, dictada en fecha 20 de julio de 2018 por el Defensor del Pueblo y notificada en fecha 23 de julio de 2018, que resolvió la remoción y retiro del querellante del cargo de Defensor I, adscrito a la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el numeral 2 del artículo 16 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo. (…) En concordancia con el análisis precedente, debe indicarse que de acuerdo a lo establecido en la normativa estatutaria dictada por el órgano querellado, el cargo ocupado por el querellante en el caso de autos es válidamente considerado de libre nombramiento y remoción; en ese sentido, vale acotar que de la lectura del artículo 16 numeral 7 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, transcrito ut supra, se infiere que todos los cargos ejercidos libremente y nombrados por el Defensor del Pueblo, son calificados como cargos de libre nombramiento y remoción en razón del ejercicio de funciones de confianza, por lo que quien suscribe considera que le fue aplicado un procedimiento conforme a derecho acorde al Estatuto de Personal del organismo querellado. Así se decide (…)”.

De lo anterior, se desprende que el Juez de Primera Instancia analizó y aplicó el Estatuto Personal de la Defensoría del Pueblo, conforme a lo establecido en su artículo 16, a los fines de determinar primeramente, si el cargo desempeñado por el ciudadano querellante estaba efectivamente considerado por ley como de libre nombramiento y remoción, aunado a eso examinó el artículo 17 eiusdem a los fines de verificar que se cumpliera el procedimiento legalmente establecido para efectuar su remoción, constituyendo que efectivamente el querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y que la Defensoría del Pueblo dictó el acto administrativo recurrido de conformidad con el procedimiento establecido según los estatutos que rigen la materia en el ente querellado; es por lo anteriormente expuesto que este Juzgado Nacional encuentra ajustado a derecho la valoración del Sentenciador sobre el acto administrativo dictado.
Por otro lado, observa este Órgano Jurisdiccional, que el querellante alegó ser acreedor del derecho a la seguridad social (beneficio de jubilación), lo que, de igual manera, fue analizado por el A quo, quien al respecto emitió el siguiente pronunciamiento:
“(…) Por otra parte, el querellante alegó que es poseedor del beneficio de jubilación, por lo que este Tribunal pasa a determinar si el referido ciudadano cumple con los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación; en tal sentido, resulta imperioso traer a colación lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 80 y 86 (…) De lo antes expuesto, se puede concluir en que el derecho a la jubilación se concibió para el constituyente como un derecho y garantía constitucional que poseen los funcionarios y funcionarias que han alcanzado los requisitos exigidos por la Ley
No obstante, como se explanó anteriormente, dicho beneficio exige el cumplimiento de un conjunto de presupuestos legales vinculantes para poder ser acreedor de él, y en caso de constatar que efectivamente se encuentran cumplidos, proceder a proporcionar el referido beneficio. El sistema de seguridad social tal y como lo consagra el texto Constitucional (…) es la que se encuentra vigente en materia de jubilaciones y pensiones aplicable a los trabajadores y las trabajadoras de los órganos y entes de la Administración Pública incluidos los órganos de los municipios, los distritos metropolitanos y sus entes descentralizados.
Asimismo, el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias de la Defensoría del Pueblo, que es la norma especial aplicable al presente caso establece en su artículo 2 lo siguiente (…)Ahora bien, en vista del criterio parcialmente transcrito, el cual establece claramente que en todo caso, siempre y cuando sea aplicable, debe privar el derecho a la jubilación por los actos de remoción, retiro y destitución, y además se constituye como un deber de la Administración, es decir, antes de dictar cualquier acto de remoción, retiro o destitución, verificar si el funcionario cumple con los requisitos de ley para el otorgamiento del beneficio de jubilación. Asimismo, en atención al análisis realizado en la motiva de la presente sentencia, en la cual se estableció de acuerdo a los elementos probatorios aportados en autos, que el ciudadano JORGE LUIS ORTEGA ORTEGA, al momento de su remoción y retiro cumplía con los requisitos previstos en el artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias de la Defensoría del Pueblo, para obtener el beneficio de jubilación, y en detrimento de ello la mencionada Defensoría, procedió a removerlo y retirarlo de su cargo, materializándose una vulneración a su derecho constitucional a la jubilación y a la seguridad social consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DpP-2018-071, (…) y se ORDENA a la Defensoría del Pueblo, otorgue al ciudadano JORGE LUIS ORTEGA ORTEGA, antes identificado, el beneficio de jubilación a partir del día 23 de julio de 2018, fecha en la cual es notificado del acto de remoción y retiro, de conformidad a lo establecido en el artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias de la Defensoría del Pueblo, de acuerdo al cargo que venía desempeñando al momento de su remoción y retiro, por cuanto se verificó en autos que el mismo cumplía con los requisitos de Ley para obtener tal beneficio (…)”

Aunado a esto, quien suscribe considera imperante traer a colación el criterio establecido en la sentencia N° 89 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de junio de 2022, mediante la cual estableció:
“Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales (…) En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años (…) Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. (…) En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste -derecho a la jubilación (…) En consecuencia, visto que del escrito de revisión la solicitante alega haber laborado en la Administración por un período suficiente para ser acreedora del beneficio de la jubilación, se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), verificar conforme a sus antecedentes de servicio si la referida ciudadana puede ser beneficiaria de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación a la misma (…)”.

Del fallo parcialmente transcrito se colige que, cuando el funcionario sea acreedor del beneficio de jubilación esta debe privar ante cualquier acto de retiro, remoción o destitución y debe ser revisada tanto siendo alegada por el funcionario como de oficio.
Ahora bien, el Juez A quo aun cuando realizó el examen correspondiente con respecto al acto administrativo de remoción, también realizó consideraciones de gran importancia y relevancia al salvaguardar el derecho y garantía constitucional que efectivamente posee el querellante, basándose en los siguientes documentos:
- Antecedentes de servicio emanados de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18 de marzo de 2011, que riela en el folio trece (13) del expediente judicial, marcado como anexo “B”, del cual se evidencia que el ciudadano Jorge Luis Ortega Ortega, ingresó a la institución en fecha 16 de junio de 1979 con el cargo de “Archivista I” y egresó de la misma en fecha 6 de mayo 1996.
- Marcado como anexo “C”, Antecedentes de Servicio, emanado de la Coordinación de Recursos Humanos de la Fundación Teatro Teresa Carreño, de fecha 11 de mayo de 2011, que riela al folio catorce (14) del expediente, del cual se evidencia que el querellante, ingresó al ente en fecha 17 de febrero de 1997 bajo el cargo de Investigador de Asuntos Administrativos y egreso del mismo en fecha 6 de noviembre de 1998.
- Antecedente de Servicio, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de mayo de 2011, que riela en el folio quince (15), marcado como anexo D, del cual se evidencia que el querellante prestó servicios en la institución desde el primero de marzo de 2005 hasta el 15 de marzo 2011.
- Marcado anexo “E” que riela en el folio dieciséis (16), constancia de la oficina de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo donde se evidencia que el querellante, prestaba sus servicios en la institución desde el primero de julio de 2012.
- Asimismo riela al folio diecisiete (17) del expediente judicial copia de cedula de identidad de ciudadano Jorge Luis Ortega Ortega, donde se evidencia que el mismo nació el 01-07-1958.

De las documentales anteriormente transcritas y que corren insertas en el presente expediente judicial se colige que el ciudadano Jorge Luis Ortega Ortega, al momento de ser removido por la Defensoría del Pueblo de su cargo como Defensor I contaba con más de treinta años de servicio en la administración pública y 60 años de edad cronológica según su cédula de identidad donde se evidencia que el mencionado ciudadano nació en fecha primero de julio de 1958.
Es por lo anteriormente expuesto, que este Cuerpo Colegiado desestima los alegatos de la representación judicial del ente querellado por cuanto considera que el Juez de primera instancia consideró y evaluó los instrumentos legales, los documentos promovidos como medios probatorios por el querellante y anteriormente descritos, además de las consideraciones de hecho y derecho realizados por dicha representación judicial, a los fines de determinar la legalidad del acto administrativo DdP-2018-071, pero más importante aún, realizó las consideraciones pertinentes para determinar si el querellante cumplía con los requisitos necesarios para gozar de su derecho a la seguridad social (beneficio de jubilación) y estimando que efectivamente cumplía con ellos, decidió conforme a derecho al declarar nulo el acto administrativo DdP-2018-071 por cuanto sobre la remoción en el contenida priva la jubilación del ciudadano Jorge Luis Ortega Ortega, razón por la cual se desecha el vicio de incongruencia delatado por la representación judicial de la Defensoría Pública. Así se decide.-
Ahora bien, este Juzgado Nacional no puede pasar por alto la denuncia esgrimida por la representación judicial del ente querellado, al señalar que el Juzgado de Instancia vulneró el debido proceso por cuanto “(…) el referido Juzgado Sexto, antes de dictar sentencia debió consultar al superior, tal como lo expresa el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud que la misma resulta desfavorable a los intereses patrimoniales de la Defensoría del Pueblo como Órgano de la República, ello así, de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…)”; por lo que corresponde a este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital realizar una aclaración con respecto a lo denunciado con este alegato, en los siguientes términos:
Se entiende la figura de la consulta como un medio de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un Órgano o Ente Público.
Debe precisarse entonces, que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
En el caso de marras, se observa que la representación judicial del ente querellado pretendía que el Juez de Primera instancia, antes de emitir su fallo definitivo debió consultar al “Juzgado Superior”, entiéndase este Órgano Colegiado, si podía decidir de la forma en la cual lo hizo; por lo que, se considera necesario traer a colación la sentencia N° 0289 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de abril de 2018, en la cual se establece:
“(…) el artículo 84 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone que “toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” (resaltado y subrayado de la Sala) de esta manera, a través de la figura de la consulta se garantiza el agotamiento de la doble instancia, cuando se dicte un fallo definitivo opuesto a los intereses de la República (…) Conforme a lo anterior los presupuestos para la procedencia de la consulta obligatoria son los siguientes: 1.- Que se trate de una decisión dictada en primera instancia contraria a la pretensión de la República; 2.- que no se haya ejercido contra dicho fallo recurso de apelación (…)”.
Del fallo parcialmente transcrito se encuentran perfectamente establecidos los requisitos de procedencia de la consulta de ley, siendo estos; que se trate de una decisión dictada en primera instancia contraria a la pretensión de la República y; que no se haya ejercido contra dicho fallo recurso de apelación de conformidad a los artículos 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de la Procuraduría General de la República y 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los que disponen:
“Artículo 84. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al tribunal Superior competente”.
“Artículo 94: cuando ninguna de las partes haya apelado pero la sentencia deba ser consultada, se decidirá sin la intervención e aquellas en un lapso de treinta días de despacho, contados a partir de recibo del expediente, prorrogable justificadamente por un lapso igual. (…)”.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de la República u otros entes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir como lo dispone en forma expresa e inequívoca el referido artículo, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado a quo.
Tomando en consideración todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Nacional Segundo desecha los alegatos presentados por el apelante, en razón de que se colige de la jurisprudencia patria y la legislación que la figura de la consulta procede cuando el fallo, dictado por un Juez Competente para decidir sobre la controversia, va en detrimento de los intereses de la República, por lo que mal pudiera pretender que el a quo debió consultar al Juzgado Superior –concretamente, a Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital- antes de proferir su sentencia definitiva.
Es por los razonamientos anteriormente expuestos, que este Cuerpo Colegiado considera que el Tribunal a quo decidió conforme a derecho al declarar NULO el acto de remoción dictado por la Defensoría del Pueblo aplicado al ciudadano Jorge Luis Ortega Ortega, por cuanto el Órgano querellado aún cuando siguió el procedimiento establecido en ley para su remoción, no tomó en consideración el derecho Constitucional de la Seguridad Social (beneficio de jubilación) del cual era acreedor el ciudadano querellante y por lo que consecuentemente ordenó el otorgamiento de su Jubilación y el cálculo del porcentaje correspondiente a este en razón de dicho beneficio; En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de diciembre del 2019, por el abogado Luís Ramírez, en su carácter de apoderado judicial de la Defensoría del Pueblo. Así se establece.-
-V-
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente querellado contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 22 de mayo de 2019, mediante la cual declaró CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JORGE LUIS ORTEGA ORTEGA titular de la cédula de identidad N° V- 6.028.308, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellada contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
3.- En consecuencia del punto anterior se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado ut supra mencionado en fecha 22 de mayo de 2019.
Publíquese, y regístrese. Remítase el presente expediente al Juzgado de Origen a los fines de practicar las notificaciones correspondientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________ de dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
La Jueza Presidenta,

MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA

La Jueza Vicepresidenta,

BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA

La Jueza,

DANNY JOSEFINA SEGURA
Ponente
La Secretaria,

KARLA ANDREINA MONTILLA

Exp. N° 2020-042
DJS/14/24
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil veintidós (2022), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2022-_________________.
La Secretaria,