REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023)
212º y 164º
ASUNTO: AP21-L-2023-000073
PARTE ACTORA: MARCOS ANTONIO VALERA, cédula de identidad NºV-16.014.730.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL ROJAS, JOSÉ FAJARDO, ROXANA SANDEZ e IRACK MÁRQUEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nº88.662, Nº95.909. Nº76.674 y Nº83.975, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: RESTAURANT BAR CHINESSE DYNASTY, C.A., RIF J-00297899-6, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 76, tomo 144-A-sdo, en fecha 08 de mayo de 2002.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: NO ACREDITÓ
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES
En fecha tres (03) de febrero de 2023, el ciudadano MARCOS ANTONIO VALERA, cédula de identidad NºV-16.014.730, debidamente asistido de abogado, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la entidad de trabajo RESTAURANT BAR CHINESSE DYNASTY, C.A., RIF J-00297899-6, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 76, tomo 144-A-sdo, en fecha 08 de mayo de 2002.
Acto seguido, el siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido la demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y en fecha trece (13) de febrero de este mismo año, se admitió la demanda y se libró Cartel de Notificación, a la parte Demandada RESTAURANT BAR CHINESSE DYNASTY, C.A., RIF J-00297899-6, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 76, tomo 144-A-sdo, en fecha 08 de mayo de 2002.
En este mismo orden de consideraciones, el ciudadano Alguacil consignó a los autos diligencia, el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023), de donde se evidencia la práctica de la notificación a la parte Demandada RESTAURANT BAR CHINESSE DYNASTY, C.A., RIF J-00297899-6, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 76, tomo 144-A-sdo, en fecha 08 de mayo de 2002.
El treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023), el ciudadano Secretario dejó constancia conforme al artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y comenzó a correr el lapso de comparecencia para la Audiencia Preliminar.
En ese orden de actuaciones procesales, el dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023), visto sorteo realizado por las Oficinas de Apoyo a la Actividad Jurisdiccional de este Circuito, con ocasión a la Audiencia Preliminar fijada a las 10:00 a.m., y habiéndole correspondido a este Tribunal Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer en fase de Mediación, lo dio por recibido, a los fines de la referida Audiencia Preliminar. El dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023), la ciudadana Jueza levantó acta donde dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos en los siguientes términos:
“Hoy, 18 de abril de 2023 día y hora fijado para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, comparecieron a la misma los ciudadanos: la parte Actora MARCOS ANTONIO VALERA BRAVO, cédula de identidad N°V-16.014.730, su apoderado judicial, abogado IRAK MÁRQUEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N°83.875, acreditación que consta en autos. Asimismo, se deja constancia de la incomparecencia de la parte Demandada RESTAURANT BAR CHINESSE DYNASTY C.A., ni por sí ni por apoderado judicial alguno. De igual manera, se deja constancia de la comparecencia del ciudadano YOU XIN CHANG, cédula de identidad N°V-13.824.690, quien manifestó ser conocido del representante estatutario ciudadano SHUNG NGOK NG, cédula 12.056.016, no obstante no acredita vínculo jurídico alguno con la parte Demandada.
En este orden de consideraciones, y con vista a la incomparecencia de la parte Demandada, se procede de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y este Tribunal se reserva 5 días hábiles siguientes al de hoy a los fines de proveer lo conducente con respecto a que tal reclamación no sea contraria a derecho.
Finalmente, la parte Demandante escrito de de promoción de pruebas en dos (02) folios y tres anexos en dos folios y un CD., que se ordenan incorporar a las actas procesales.-“, (subrayado y negrillas de este Tribunal).
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Juzgado estando dentro de la oportunidad, de señalar las razones y fundamentos de la Decisión, declara la Admisión de los Hechos de la presente acción, de acuerdo al acta levantada en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023), actuando conforme al artículo 131 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y revisadas exhaustivamente las actas procesales y analizados los alegatos y pretensiones de la parte Actora, considera que la misma no es contraria a Derecho ni violatoria de normas de orden público y que los conceptos demandados están enmarcados en el ordenamiento jurídico que los regula, por lo cual la declara Parcialmente Con Lugar. Así se decide.
En este sentido, y de lo que se desprende del escrito contentivo de la demanda, el Demandante señaló: que comenzó a prestar sus servicios personales a tiempo indeterminado, permanente e ininterrumpido en fecha 05 de febrero de 2022, bajo subordinación para la entidad de trabajo demandada, hasta el 02 de enero de 2023, fecha en la cual fue despedido sin razón, por el encargado de la entidad de trabajo, para un total de tiempo de servicio de 10 meses. Así las cosas, señaló que ocupó el cargo de mesonero, con un horario de trabajo de 11:00 am corrido hasta las 10:00 pm, con una hora de almuerzo dentro del local, teniendo un (1) día libre a la semana, que correspondía al día miércoles. Con ocasión al salario devengado, aduce la parte Demandante que se pactó un salario mixto o variable, compuesto por un salario mínimo y que el último fue de BsD.130,00 mensual, más un bono en divisas americana de 160 dólares mensuales, desglosado en dos quincenas de 80 USD cada una. Asimismo, y de acuerdo a la conversión en bolívares del último salario devengado (sin incluir propina, bono nocturno y días feriados trabajados): la 1era quincena de diciembre 2022, devengó 80USD, por Bs15,23 tasa oficial de la divisa para la fecha 15/12/2022, por el BCV, resulta un monto de BsD.1.245,60 y para la 2da quincena de diciembre 2022, devengó 80USD, por Bs17,49 tasa oficial de la divisa para la fecha 30/12/2022, por el BCV, resulta un monto de BsD.1.399,20; para un monto subtotal mensual de BsD.2.644,80. De esa misma manera, la parte Demandante, señaló haber recibido en fecha 22 de diciembre de 2022, un anticipo o adelanto por prestaciones sociales por la cantidad de BsD.532,90. De tal forma, que la diferencia de prestaciones sociales que se reclama, obedece a que la entidad de trabajo, calculó y pagó las prestaciones sobre el salario mínimo, y no tomó en consideración las incidencias de los días domingos trabajados, bono nocturno, propina y días libres trabajados, por lo cual reclama la antigüedad acumulada, de acuerdo con el literal a y b por ser el más beneficioso BsD.9.669,60; indemnización por despido por BsD.9.669,60; utilidades fraccionadas año 2022 por BsD.3.581,25; vacaciones y bono vacacional fraccionado período 2022-2023, por BsD3.581,25; días domingos laborados más 50% de recargo, para un total de 46 domingos de acuerdo a discriminación de días que se indican al folio cuatro (4) de la pieza número 1 del expediente, todo lo cual asciende a la cantidad de BsD.6.531,54; cobro por recargo de la jornada nocturna o bono nocturno de los 6 días trabajados semanalmente por los 10 meses laborados, asciende a la cantidad de BsD.9.086,40; igualmente, reclama días libres o de descanso trabajados, que asciende a 40 días lo cual estima en BsD.3.786,40; intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y costas y costos del proceso, todo lo cual asciende a la cantidad de BsD.45.906,04. Finalmente, reclama y estima su demanda en PETROS, como unidad de cuenta, a su decir 33,76 petros.
En este orden de consideraciones, y con vista a la incomparecencia de la parte Demandada a la celebración de la Audiencia Preliminar, este Tribunal establece como admitido o como cierto, el hecho que el ciudadano MARCOS ANTONIO VALERA, cédula de identidad NºV-16.014.730, comenzó a prestar servicios personales, subordinados y bajo la figura del contrato a tiempo indeterminado (artículo 61 de la LOTTT), como Mesonero, teniendo como fecha de ingreso el 05 de febrero de 2022 y como fecha de egreso el 02 de enero de 2023, siendo un total de tiempo de servicio de 10 meses y 27 días, para la entidad de trabajo RESTAURANT BAR CHINESSE DYNASTY, C.A., RIF J-00297899-6, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 76, tomo 144-A-sdo, en fecha 08 de mayo de 2002. Igualmente, con vista a la incomparecencia de la parte Demandada a la audiencia preliminar y al hecho alegado por la Demandante, con ocasión a que su egreso obedeció a un despido injustificado, se tiene como tal, dicho motivo de egreso. En tal sentido, se colige que el tiempo de servicio fue de diez (10) meses y 27 días. Hechos éstos, que no fueron desvirtuados por la parte Demandada vista su incomparecencia a la Audiencia Preliminar. Así se decide.
Quedó admitido como hecho cierto, que la relación de trabajo terminó por Despido Injustificado, en fecha dos (02) de enero de dos mil veintitrés (2023). Hecho éste, que no fue desvirtuado por la parte demandada vista su incomparecencia a la Audiencia Preliminar. Así se decide.
Quedó admitido como hecho cierto, que el demandante, devengó el salario mínimo desde su fecha de ingreso hasta su fecha de egreso, siendo el último el de BsD130,00, adicionalmente percibió un bono en divisa americana de 160 dólares mensuales desglosados en 80 USD cada una de las quincenas. Hechos éstos, que no fueron desvirtuados por la parte Demandada vista su incomparecencia a la Audiencia Preliminar. Así se decide.
Quedo admitido como hecho cierto, que la parte demandada para la entidad de trabajo RESTAURANT BAR CHINESSE DYNASTY, C.A., RIF J-00297899-6, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 76, tomo 144-A-sdo, en fecha 08 de mayo de 2002., pagó un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de BsD.532,90 y no pagó las Prestaciones Sociales, tomando en consideración el bono en divisas, la incidencia de los días domingos trabajados, días libres trabajados, propina, y las alícuotas del salario integral (alícuota de bono vacacional y utilidades), a la parte Demandante. Hecho éste, que no fue desvirtuado por la parte Demandada vista su incomparecencia a la Audiencia Preliminar. Así se decide.
Con ocasión a los conceptos reclamados, esta Juzgadora pasa a considerar cada uno de ellos, en los términos que infra se indican. No obstante, considera pertinente establecer el salario mixto o variable devengado durante el desarrollo de la relación de trabajo, acatando lo establecido en el artículo 104 de la LOTTT; y de acuerdo a la señalado en el escrito libelar y la inasistencia de la demandada a la audiencia preliminar; el salario mínimo, el bono en divisas devengado, la propina, los días feriados trabajados, y los días libres trabajados. De tal manera, que el experto contable que se designe, a los fines de la elaboración de la experticia complementaria del fallo, cuyos emolumentos correrán a cargo o cuenta de la parte Demandada, debe considerar para el cálculo de los conceptos condenados, cómo está compuesto el salario variable o mixto y sumar éstos, a los efectos legales de acuerdo a lo establecido en la motiva de la presente decisión:
a) Salario mínimo base:
MES Y AÑO Salario mínimo mensual BsD
feb-22 7,00
mar-22 7,00
abr-22 65,50
may-22 110,00
jun-22 130,00
jul-22 130,00
ago-22 130,00
sep-22 130,00
oct-22 130,00
nov-22 130,00
dic-22 130,00
ene-23 0,00
b) Igualmente, el experto debe sumar el bono percibido, como unidad de cuenta en divisas dólar americano, a cuyos efectos debe realizar los cálculos del salario integral, específicamente el cálculo de la garantía de prestación y demás conceptos, haciendo la conversión en bolívares digitales, de conformidad con lo establecido, por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo al valor de cambio del dólar americano en bolívares digitales, en cada quincena:
MES Y AÑO Bono mensual en dólares americanos $
feb-22 160,00
mar-22 160,00
abr-22 160,00
may-22 160,00
jun-22 160,00
jul-22 160,00
ago-22 160,00
sep-22 160,00
oct-22 160,00
nov-22 160,00
dic-22 160,00
ene-23 0,00
En este sentido, y con ocasión al pago del bono percibido, como unidad de cuenta en divisas dólar americano, este Tribunal, acoge como suyo el criterio establecido en sentencia reciente del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, caso Rafael Di Napoli contra Transporte Intl Airways CA (TIACA) y solidariamente Julio José Márquez Bogi, sentencia Nº146 del 12 de abril del 2023, con ponencia del magistrado Elías Bittar, en la cual estableció seis criterios relevantes en materia de relaciones de trabajo, dos de ellos referidos de manera expresa a las implicaciones laborales del pago del salario en moneda extranjera y la divisa como moneda de unidad de cuenta, respectivamente. La decisión precisó, que el hecho que de la conducta del deudor (patrono), se desprenda que hizo pagos parciales en moneda extranjera, ello no permite presumir que la divisa opera como moneda exclusiva de pago pues, para ello, se requiere convención especial expresa que así lo establezca. Igualmente, la sentencia reiteró la licitud de pactar salarios en moneda extranjera.
c) Asimismo, el experto contable a los efectos del cálculo respectivo, debe considerar la incidencia de los días domingos o feriados trabajados y estimar los mismos, con un recargo del 50%, de conformidad con lo establecido en los artículos 119 y 120 de la LOTTT, es decir, será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, y de acuerdo a la cantidad de días feriados que se especifican en cada mes, tal como infra se condenan los días reclamados, por cuando tal hecho, quedó admitido como cierto, por la incomparecencia de la parte Demandada a la Audiencia Preliminar:
MES Y AÑO Días domingos trabajados
feb-22 4,00
mar-22 4,00
abr-22 4,00
may-22 5,00
jun-22 4,00
jul-22 5,00
ago-22 4,00
sep-22 4,00
oct-22 5,00
nov-22 4,00
dic-22 3,00
ene-23 0,00
46,00
d) De igual manera, el experto contable a los efectos del cálculo respectivo, debe considerar la incidencia de los días de descanso o libres trabajados y estimar los mismos, con un recargo del 50%, de conformidad con lo establecido en los artículos 119 y 120 de la LOTTT, es decir, será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, y de acuerdo a la cantidad de días feriados que se especifican en cada mes, tal como infra se condenan los días reclamados, por cuando tal hecho, quedó admitido como cierto, por la incomparecencia de la parte Demandada a la Audiencia Preliminar:
MES Y AÑO Días de descanso o libre trabajados
feb-22 0,00
mar-22 4,00
abr-22 4,00
may-22 4,00
jun-22 4,00
jul-22 4,00
ago-22 4,00
sep-22 4,00
oct-22 4,00
nov-22 4,00
dic-22 4,00
ene-23 0,00
40,00
e.- Respecto al salario valor propina reclamado, este Tribunal con vista a lo establecido en el artículo 108 de la LOTTT, advierte el carácter salarial de la propina, por lo cual se considerará formando parte del salario un valor que representa el derecho a percibirlas y cuya estimación se determina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. De tal manera, se observa que al folio 3 de la primera pieza del físico del expediente, que la parte Demandante estimó el valor de la propina con base al 50% del salario mínimo, a cuyos efectos y con vista a la incomparecencia de la parte Demandada a la audiencia preliminar, condena el valor de la propina con base al 50% del salario mínimo. Así se decide.-
MES Y AÑO Salario mínimo mensual Valor de la Propina 50% del salario mínimo
feb-22 7,00 3,50
mar-22 7,00 3,50
abr-22 65,50 32,75
may-22 110,00 55,00
jun-22 130,00 65,00
jul-22 130,00 65,00
ago-22 130,00 65,00
sep-22 130,00 65,00
oct-22 130,00 65,00
nov-22 130,00 65,00
dic-22 130,00 65,00
ene-23 0,00 0,00
En este sentido, y con ocasión al carácter salarial de la propina, lo condenado por este Tribunal, se encuentra en consonancia con criterio establecido en sentencia reciente del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, caso Jairo Gómez contra Inversiones Nos CA (Restaurant casa Farruco), sentencia Nº40 del 20 de julio del 2020, con ponencia del magistrado Danilo Mojica Monsalvo, donde se pronunció respecto al carácter salarial de la propina en los siguientes términos:
“De las propinas: Respecto al complemento salarial de la propina se observa, que la parte accionante indicó en su libelo, que por último devengó un salario variable conformado por un salario mínimo de Bs. 15.051,00, más el recargo del 10%, de Bs. 68.500, más las propinas por Bs. 9.700,00; lo cual arrojaba un total de Bs. 93.250,00, lo cual fue negado por la entidad laboral demandada.
Ahora bien, en relación a las propinas es importante tener en cuenta lo dispuesto por el último aparte del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial”.
Conteste con lo anterior, también es importante destacar que en relación con las propinas, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, señala lo siguiente:
Artículo 108:
En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.
Pues bien, las normas citadas supra establecen el carácter salarial de las propinas, en aquellos locales en que se acostumbre cobrar al cliente un porcentaje sobre el consumo por el servicio, y que dichas propinas se pagarán conforme a la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Igualmente las citadas normas indican, que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y en caso que no haya acuerdo entre el patrono y el trabajador, la estimación se hará por decisión judicial; y por último señalan los parámetros que se deberán tomar en consideración a los fines de establecer el valor de las propinas, tales como, la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local, y los demás elementos derivados la costumbre o el uso.
En tal sentido podemos inferir, que las propinas se traducen en un beneficio normalmente otorgado por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes o comensales pagada directamente a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc, y por lo general son hechas en efectivo; sin embargo, puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, y forman parte del salario del trabajador.
Ello así concluye la Sala, que en el presente caso se pudo evidenciar, de todo el acervo probatorio traído a los autos por ambas partes, que durante la prestación del servicio por parte del actor en beneficio de la accionada, no hubo estimación entre las partes respecto a la propina devengada, por cuanto nunca fue tasada, razón por la cual de seguidas se procede a tasar la propina, tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, así como la calificación del mesonero, el cual se observa que comenzó a prestar servicios el 8 de agosto de 2010, hasta el 30 de agosto 2016, lo cual constituye 6 años de servicios, por lo que no se niega su pericia y experiencia en el ramo, en un horario comprendido desde las 10:00 am, hasta 9:00 pm, de martes a domingo, siendo su día de descanso el lunes, por lo que se aprecia hubo una dedicación importante en su labor, de manera reiterada que genera una cierta permanencia. Como segundo requisito aludimos a la categoría del lugar, y la ubicación del establecimiento, el cual se encuentra ubicado en una zona de movimiento comercial importante, como lo es la urbanización La Candelaria, en el casco central de la ciudad de Caracas, se puede determinar que cada mesonero puede atender a un promedio diario de 7 o 6 clientes como mínimo, encontrándose la demandada en una categoría estándar para un nivel social de cierto poder adquisitivo, con una calidad de servicio, adecuada al tipo de comensales que acuden al restaurante. De modo que se toma en cuenta el valor equivalente al salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación de trabajo, es decir desde agosto de 2010, hasta enero de 2016”, (subrayado y negrillas de este Tribunal).
f.- Con ocasión al bono nocturno y de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la LOTTT, éste corresponde a la jornada nocturna y será pagada con un 30% de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, y como quiera que de acuerdo a lo alegado por el Demandante, éste laboró una jornada mixta y no una jornada nocturna, con lo cual, mal puede corresponder el pago del bono nocturno, por lo cual no debe incluirse dicho concepto reclamado, en el cálculo del salario devengado. Así se decide.-
En este orden de consideraciones, y establecidos los parámetros para el cálculo del salario mixto y variable devengado por la parte Demandante, este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a los conceptos reclamados, de la siguiente manera:
1º En lo referente a la Garantía de prestaciones sociales, prevista por el legislador sustantivo, se ordena al experto contable, proceder a estimar los dos cálculos, es decir, lo previsto en el artículo 142 literal “a”, correspondiendo 60 días por concepto de garantía y el literal “c”, es decir, 30 días por concepto de garantía; y de conformidad con lo indicado en el literal “d”, aquel monto que resulte mayor entre el “a” y el “c”, será el que el Demandante recibirá, por este concepto que se condena. Así se decide.-
En este sentido, y con ocasión al salario base para el cálculo de prestaciones sociales, debe acatarse lo establecido en el artículo 122 de la LOTTT, que indica que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de prestaciones sociales, y de la indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador. No obstante, en el caso del salario variable, como es el presente caso, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculados de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador. Asimismo, el salario a que se refiere incluye además de los beneficios devengados, la alícuota de lo que corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades.
En consecuencia, el experto contable, a los efectos del cálculo del salario integral, y con vista al salario variable devengado, debe sumar: el salario mínimo, el bono en divisas (previa conversión de los $ a BsD, de acuerdo a la tasa emanada del BCV), los días feriados trabajados, la propina, los días libres trabajados, tal como ut supra se ordenó y adicional la alícuota de bono vacacional de 15 días entre 12 meses es igual a 1,25 mensual ó 0,05 por día y la alícuota de utilidades de 30 días entre 12 meses es igual a 2,50 mensual ó 0,09 por día, como promediar los últimos 6 meses, todo ello a los fines de obtener el salario integral para proceder a la estimación que ordena el legislador sustantivo especial. Así se decide.-
2.- En lo atinente a la Indemnización por Despido: y con vista a la incomparecencia de la parte Demandada a la Audiencia Preliminar, se tiene por cierto o admitido el hecho, que la terminación de la relación de trabajo ocurrió por despido no justificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOTTT, con lo cual, el Demandado deberá pagar la indemnización por terminación de la relación de trabajo por causa ajena al trabajador, prevista en el artículo 92 de la LOTTT, equivalente al monto que le corresponde por la garantía de prestación condenada en el punto 1.-, es decir, el quantum del concepto condenado que antecede. Así se decide.-
3.- En cuanto a las Utilidades Fraccionadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la LOTTT, que establece como límite mínimo 30 días por año y atendiendo al tiempo de servicio, por meses completos equivalente a 10 meses, se condena al pago de 25 días, sobre la base del salario promedio devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores a la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la LOTTT, por lo cual el experto contable, previa las consideraciones del cálculo del salario variable, ordenado ut supra, cuantificará el monto condenado bajo el parámetro establecido. Así se decide.-
En este sentido, este Tribunal acoge como suyo, el criterio reiterado de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al salario base para el cálculo de las utilidades, en cuanto que ha de efectuarse con base al promedio devengado cuando se trate de salario variable, como es el caso subexamine. Ahora bien, como quiera que la LOTTT, establece el promedio de los 6 meses, respecto al salario variable, este Tribunal así lo ordena y no conforme al último salario, tal como fue reclamado. Asimismo, el criterio reiterado de la Sala de Casación Social (previo a la promulgación de la LOTTT), era al promedio del año anterior, sentencia Nº1488 del 09-12-2010 con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz:
“Con relación al salario base para el cálculo de las utilidades, por vía jurisprudencial, esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº1778 del 06-12-2005, Nº2246 del 06-11-2007, Nº2376 del 21-11-2007, Nº226 del 04-03-2008, Nº255 del 11-03-2008, Nº1481 del 02-10-2008 y Nº1366 del 25-11-2010, que en lo que respecta al pago de las utilidades se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en el que se generó el derecho, razón por la cual, la recurrida al haber ordenado el pago de las mismas en base al último salario devengado por el actor, quebrantó la normativa legal que rige la materia, y por ende incurre en el vicio que se le imputa, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto.”, (subrayado y negrillas de este Tribunal).
4.- Con ocasión a las Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, se condena dicho concepto de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 192, 195 y 196 de la LOTTT, y proporcionalmente al tiempo de servicio, es decir, 15 días entre 12 meses por 10 meses completos, corresponden 12,50 días por concepto de Vacaciones Fraccionadas e igualmente se condenada por concepto de bono vacacional fraccionado 15 días entre 12 meses por 10 meses completos, corresponden 12,50 días, para un total de 25 días calculados sobre la base del salario normal devengado a la fecha de la terminación de la relación laboral, todo lo cual será calculado por el experto contable a través de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.-
5.- En lo atinente a los Días Domingos laborados y no pagados, se condena al pago de los 46 días domingos reclamados y detallados en el escrito libelar y ut supra señalados, que suman un total de 46, desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso, que deberán ser calculados por el experto contable, en la experticia complementaria del fallo (cuyos emolumentos serán a costa o por cuenta de la parte Demandada), con recargo del 50% sobre el promedio del último salario devengado, es decir, el mes de diciembre de 2022, todo ello en consonancia con el criterio jurisprudencial (que este Tribunal acoge como suyo), de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº0023, del 24 de febrero de 2005 (caso Ismael Aníbal Marcano Ojeda contra la empresa Ingeniería de Lubricación INGELUB CA y Distribuidora Industrial del Centro CA), con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en cuanto que estableció que el pago de los días domingos o feriados trabajados y no pagados oportunamente, deben ser estimados, condenados y pagados con base al promedio del último salario, que en el presente caso debe ser el mes de diciembre de 2022. Así se decide.-
En este mismo sentido, el criterio jurisprudencial (que este Tribunal acoge como suyo), de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº419, del 06 de mayo del 2010, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció:
“…es criterio de esta Sala que aquellos trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya realizado el pago oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio. Ahora, en autos no consta que la demandada haya pagado este concepto, por lo que el reclamo se declara procedente.”, (subrayado y negrillas de este Tribunal).
6.- Cobro por recargo de la jornada nocturna o Bono Nocturno. De acuerdo a lo señalado por la propia parte Demandante en su escrito libelar (folio 2 y 5 de la primera pieza del físico del expediente), éste laboró una jornada mixta, comprendida desde las 11:00 am hasta las 10:00 pm, por lo cual ésta debe tenerse como tal, es decir, como jornada mixta y no como jornada nocturna, pese a las 3 horas de trabajo nocturno, por lo cual no corresponde el bono nocturno reclamado, ya que el mismo procede de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la LOTTT, en aquellos casos que se trate de una jornada nocturna, todo en ello concatenado con los artículos 167,168, y 173 ejusdem. Igualmente, la representación judicial de la parte Demandante alude a la aplicación del criterio jurisprudencial señalado en la sentencia de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº0023, del 24 de febrero de 2005 (caso Ismael Aníbal Marcano Ojeda contra la empresa Ingeniería de Lubricación INGELUB CA y Distribuidora Industrial del Centro CA), con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero; empero de la lectura de dicha sentencia del TSJ SCS, los conceptos que en dicho caso fueron condenados, a saber las vacaciones y días domingos o feriados trabajados y no pagados oportunamente, y en ningún momento se condenó el recargo de la jornada nocturna o bono nocturno. En consecuencia, este Tribunal Niega condenar el recargo por jornada nocturna o bono nocturno reclamado. Así se decide.-
En este sentido, y con ocasión al bono nocturno y de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la LOTTT, éste corresponde a la jornada nocturna y será pagada con un 30% de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, y como quiera que de acuerdo a lo alegado por el Demandante, éste laboró una jornada mixta y no una jornada nocturna, con lo cual, mal puede corresponder el pago del bono nocturno, por lo cual no debe incluirse dicho concepto reclamado, en el cálculo del salario devengado. De tal manera, y respecto al bono nocturno, este Tribunal acoge como suyo el criterio establecido en sentencia número 267 del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, con ponencia del de la magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera, que indicó:
“De conformidad con el artículo 195 de la LOT, para que la jornada sea considerada como nocturna, y el trabajador tenga derecho a percibir el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la citada ley, las horas laboradas en la noche deberán ser mayor a cuatro horas.
…omissis…
La Sala observa que la actora tenía una jornada de 11:00 am a 07:00 pm. Ahora bien, el artículo 156 de la LOT, señala claramente que procede el pago de 30% de recargo para la jornada nocturna, sin embargo, señala el artículo 195 de la citada ley, que para que la jornada sea considerada como nocturna, las horas laboradas en la noche deberán ser mayores a cuatro horas. No obstante, que no demostró la actora que laborara más de cuatro horas nocturnas por jornada.”, (subrayado y negrillas de este Tribunal).
En el presente caso, se tiene como cierto el hecho que el trabajador tenía una jornada mixta, tal como lo alegó en el libelo y vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar. No obstante, este Tribunal observa que las horas laboradas en la noche no son mayores a 4 horas, como el propio Demandante en su escrito al folio 5 del físico del expediente, manifestó que son 3 horas de trabajo nocturno de 7:00 pm a 10:00 pm., por lo cual mal puede proceder el pago del 30% por recargo de bono nocturno. Así se decide.-
7.- En lo atinente a los Días libres o de descanso trabajados y no pagados, se condena al pago de los 40 días libres reclamados y detallados en el escrito libelar (folio 5 de la primera pieza del físico del expediente) y ut supra señalados, que suman un total de 40, desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso, que deberán ser calculados por el experto contable, en la experticia complementaria del fallo (cuyos emolumentos serán a costa o por cuenta de la parte Demandada), con recargo del 50% sobre el promedio del último salario devengado, es decir, el mes de diciembre de 2022, todo ello en consonancia con el criterio jurisprudencial (que este Tribunal acoge como suyo), de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº0023, del 24 de febrero de 2005 (caso Ismael Aníbal Marcano Ojeda contra la empresa Ingeniería de Lubricación INGELUB CA y Distribuidora Industrial del Centro CA), con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en cuanto que estableció que el pago de los días domingos o feriados trabajados y no pagados oportunamente, deben ser estimados, condenados y pagados con base al promedio del último salario, que en el presente caso debe ser el mes de diciembre de 2022. Así se decide.-
En este mismo sentido, el criterio jurisprudencial (que este Tribunal acoge como suyo), de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº419, del 06 de mayo del 2010, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció:
“…es criterio de esta Sala que aquellos trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya realizado el pago oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio. Ahora, en autos no consta que la demandada haya pagado este concepto, por lo que el reclamo se declara procedente.”, (subrayado y negrillas de este Tribunal).
8.- Referente a los Intereses de Mora, y de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 128 de la LOTTT, la mora en el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones y demás conceptos laborales, generan intereses calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, y los mismos los calculará el experto contable a través de la experticia complementaria del fallo, a partir del 02-01-2023, fecha en la que culminó la relación laboral, hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.
9.- En cuanto a la Indexación o corrección monetaria se ordena el pago en aplicación al criterio sentado por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), de la cantidad condenada por concepto de garantía de prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de la relación laboral -02 de enero de 2023- y, para el resto de los conceptos laborales acordados desde la notificación de la demandada -28 de marzo de 2023-, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, recesos judiciales y el lapso que la causa estuvo paraliza. En consecuencia, dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo realizada por el experto designado, quien deberá tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se calcularán los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara.
10.- Costas y costos del proceso: con vista a que este Tribunal declara Parcialmente con lugar la presente demanda, no procede la especial condenatoria con costas. Así se decide.-
En este sentido, el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
“A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas.
Parágrafo Único: Cuando hubiere vencimiento recíproco, cada parte será condenada al pago de las costas de la contraria.”
Así las cosas y como quiera que la demanda fue declarada parcialmente con lugar, con lo cual y la parte demandada no fue vencida totalmente en el proceso, no procede la especial condenatoria en costas. Así se decide.-
Consecuencialmente, este Tribunal acoge en este particular, lo indicado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 348 del 31-05-2013, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, cuando planteó:
“No procede la condenatoria en costas, sino cuando existe un vencimiento total. La LOPT acoge el criterio objetivo del vencimiento total para la condenatoria en costas, tal como lo hace el COC. En este sentido, conteste con el artículo 59 de la citada ley, la parte que sea vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, será condenada al pago de las costas. En el caso concreto, el sentenciador de la recurrida se pronunció sobre los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la decisión dictada por el juez de la causa, declarando parcialmente con lugar la demanda; a continuación, condenó en costas a la accionada, con base en el citado artículo 59 de la citada ley adjetiva laboral. Resulta evidente que, en cuanto a la pretensión deducida en juicio, no hubo un vencimiento total que permitiera condenar al pago de las cosas del proceso a alguna de las partes, toda vez que –se reitera- la emanada fue declarada parcialmente con lugar, y ello determina la inaplicabilidad de la norma en cuestión. Por consiguiente, se concluye que el juzgador de alzada incurrió, en efecto, en la infracción denunciada, al aplicarla falsamente, razón por la cual resulta procedente la delación planteada.”, (subrayado y negrillas de este Tribunal).
Finalmente, de la sumatoria de los conceptos ut supra condenados y que deberá pagar la parte Demandada RESTAURANT BAR CHINESSE DYNASTY, C.A., RIF J-00297899-6, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 76, tomo 144-A-sdo, en fecha 08 de mayo de 2002, a la parte Demandante el ciudadano MARCOS ANTONIO VALERA, cédula de identidad NºV-16.014.730, el experto contable debe restar el anticipo o adelanto por prestaciones sociales recibido por la cantidad de BsD.532,90. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial de Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara Parcialmente Con Lugar la Acción Intentada, por el ciudadano MARCOS ANTONIO VALERA, cédula de identidad NºV-16.014.730, debidamente asistido de abogado, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de la demandada por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la entidad de trabajo RESTAURANT BAR CHINESSE DYNASTY, C.A., RIF J-00297899-6, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No 76, tomo 144-A-sdo, en fecha 08 de mayo de 2002. PRIMERO: Parcialmente con lugar la demanda, en tanto que se condenó el pago de: la garantía de prestación; la indemnización por despido; las utilidades fraccionadas; las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado; días domingos laborados; días libres o de descanso laborados; intereses moratorios e indexación. Se negó el recargo del 30% por bono nocturno y no hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil veintitrés (2023). Años 212º de la Independencia y 164º de la Federación.
La Jueza titular
Mariela de Jesús Morales Soto
La Secretaría
En el día de hoy, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023), se dictó, publicó y diarizó el presente fallo.
La Secretaría
ASUNTO: AP21-L-2023-000073
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