REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 14 de diciembre de 2023. 213º y 164º ASUNTO: AP41-U-2023-000059 SENTENCIA INTERLOCUTORIA En fecha 04 de julio de 2023, los ciudadanos JESÚS SOL GIL y ROSA CABALLERO, titulares de las cédulas de identidades Nros. V-6.968.330 y V-16.030.357, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 41.169 y 111.400 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil, “GENVEN GENERICOS VENEZOLANOS, C. A.”,, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de agosto de 1990, bajo el Nº 15, Tomo 76-A-Sgdo, cuya última modificación y refundición de Estatutos Sociales se desprende del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista Documento Constitutivo Estatutario ha sido varias veces reformado y su última reforma consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 13 de enero de 2020, inscrita en la oficina de Registro Mercantil correspondiente en fecha 14 de febrero de 2020, bajo el N° 39, Tomo 28-A Sgdo.,con Registro de Información Fiscal (R.I.F) N°J-0003441570, interpusieron Recurso Contencioso Tributario con Solicitud de Suspensión de Efectos de la Resolución Culminatoría de Sumario Administrativo, identificadas así: SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/22-I-151-00060 de fecha 15 de mayo de 2023 y notificada el 24 de mayo de 2023, emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital (SENIAT), a través de la cual, se establecen multas por: A) Gastos no Soportados (otros gastos) ITEMS N°742; por la cantidad de Bolívares SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE CON 54/00 (Bs. 64.769,54) rechazados por falta de comprobación. De conformidad al Decreto de Nueva Expresión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 42.185, del 01 de octubre de 2021, la cantidad se encuentra actualizada. Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, cuya acción principal es el Recurso Contencioso Tributario ejercido contra el acto anteriormente identificado, fue asignado para el conocimiento del presente recurso a este Órgano Jurisdiccional, el cual, se le asignó la siguiente nomenclatura AP41-U-2023-000059 y a través de auto dictado en fecha 11 de julio del 2023, se le dio entrada al presente Recurso y en consecuencia se ordenó librar las notificaciones correspondientes, es decir, a los ciudadanos Procurador General dela República, Fiscal General del a Republica y al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del recurso. Asimismo, vista la solicitud de Suspensión de Efectos de la Resolución Culminatoría de Sumario Administrativo. I CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En virtud de la solicitud de Suspensión de Efectos Particulares, interpuesta conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario en fecha 11 de julio de 2023; y visto que la fecha 06 de diciembre del año en curso, este Tribunal ADMITIÓ, el presente recurso, y en consecuencia, pasa a pronunciase bajo las siguientes consideraciones: Del análisis minucioso a los argumentos y documentación aportada por la parte accionante, este Tribunal observa una serie de circunstancias que son determinantes para precisar si efectivamente procede la suspensión de efectos solicitada con sustento, en términos del cumplimiento de los requisitos de procedencia precedentemente explicados con detalle conforme a la normativa especial y jurisprudencia aplicable. Es importante señalar que esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En primer lugar, se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 290 del Código Orgánico Tributario, la interposición del recurso contencioso tributario de nulidad no suspende los efectos jurídicos de los actos administrativos de contenido tributario que mediante ese medio de impugnación se someten a la revisión del órgano jurisdiccional competente, sin embargo reconoce expresamente la posibilidad de que los mismos sean suspendidos a instancia de parte- como excepción justificada a la regla general de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos cuando su materialización por parte del sujeto activo pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho. De los argumentos que fueron expuestos, se presenta la situación fáctica de su representada, puesto que la ejecución de acto administrativo impugnado le causaría graves perjuicios, aunado a que el derecho le favorece tal como quedará demostrado en el presente proceso. En lo que respecta al artículo 290 del Código Orgánico Tributario el cual estable: “…La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo...” Del artículo transcrito, se desprende que la interposición del recurso no suspende los efectos del acto administrativo, pero igualmente se evidencia la posibilidad para el interesado de solicitar al juez la suspensión de efectos, así como los presupuestos procesales que el recurrente deberá cumplir. Ahora bien, lo expuesto al caso en autos, se evidencia en el cuerpo del presente recurso que: 1) la solicitud está amparada en la apariencia del buen derecho, y 2) la ejecución del acto impugnado causaría un perjuicio patrimonial grave a la recurrente. Seguidamente presentaron, de manera sintetizada los argumentos que sirven de fundamento para aseverar que, en el presente caso, se cumplen los extremos de ley requeridos para la solicitud de suspensión de los efectos. • Apariencia del buen derecho (fumus bonis iuris) Se observa que la recurrente manifiesta que para la adopción de cualquier medida cautelar se exige que el solicitante acredite el derecho con base en el que funda su pretensión, así como también, invoca el contenido del artículo 585 de Código de Procedimiento Civil en el que indica que la dicha solicitud debe estar acompañada de “un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Igualmente cabe advertir que la apariencia del buen derecho, no supone prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, porque puede suceder que al final del proceso se determine que aquello que se estimó como grave presunción del derecho reclamado, no era tal. En el caso bajo análisis, el fumus boni iuris, es la probable existencia del buen derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal sea favorable al accionante argumenta la recurrente: “…La División de Sumario Administrativo incurrió en un falso supuesto al confirmar que la partida registrada en el ítem 742 de la declaración de rentas del ejercicio fiscal 2019, correspondiente a “Otros Gastos”, pues según no contaba con los soportes suficientes y necesarios para validar su deducción vía gasto, haciendo caso omiso a los argumentos y pruebas aportadas por la contribuyente, siendo que insistimos, que la documentación fue consignada en físico y en forma electrónica (CD) en diversas oportunidades, siendo el caso que la Administración Tributaria evito pronunciarse respecto de los argumentos de fondo y fundamentaron su acto en la supuesta ausencia de actividad probatoria por parte de nuestra representada…” “… El acto recurrido se encuentra viciado por un falso supuesto al desconocer los soportes que se hubieran presentado en sede administrativa, que resultaban suficientes para validar la partida correspondiente a la pérdida en cambio, producto de la variación cambiaria oficial, específicamente las fluctuaciones del tipo de cambio publicado por el BCV durante ese ejercicio, al corresponder a obligaciones liquidas y de plazo vencido y, por ende exigibles, resultando plenamente aplicable el artículo 186 de la LISLR…” “… En efecto la pérdida derivada de la variación cambiaria representa un cambio realizado y deducible en el ejercicio en que se verifique la variación, por tratarse de una pérdida definitiva, aunque el pasivo correspondiente sólo sea exigible y no se haya pagado…” “…Con relación a la multa impuesta hemos alegado su absoluta improcedencia por ser de la misma suerte de la pretensión principal. A todo evento alegamos la eximente de responsabilidad penal prevista en el artículo 169, numeral 3 de la LISLR, esto es la eximente de responsabilidad que aplica cuando los reparos o ajustes provenientes de los datos suministrados por el contribuyente en su declaración. En efecto, este caso resulta plenamente aplicable la mencionada eximente, por tanto, el reparo que dio lugar a la sanción que se pretende imponer, derivo exclusivamente de la información aportada por la contribuyente en su Declaración Definitiva de Rentas Correspondientes al Ejercicio Fiscal 2019…” “… De igual forma, alegamos la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del COT, relativa al error de hecho y de derecho excusable, pues debemos reconocer la complejidad y las distintas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que se han establecido en lo que respecta al tratamiento fiscal de los diferenciales cambiarios, así como su deducibilidad a los efectos de la determinación de la renta neta…” “… de las estas consideraciones, resulta evidente que en el fumus bonis iuris asiste a nuestra representada y así solicitamos sea valorado por este Tribunal a los fines de justificar la procedencia de la suspensión de los efectos del acto…” • Peligro de daño (Periculum in damni) En lo atinente al Periculum in mora, es importante destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la sola verificación del fumus bonis iuris cuando se trate de violaciones de principios de rango constitucional, como lo es el de la capacidad contributiva, es suficiente para que se cumpla este segundo requisito pues a juicio del máximo Tribunal “… la circunstancias de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” (Sentencia de fecha 02 de julio de 2003). Observa este juzgador, que la jurisprudencia en materia Contenciosos Tributario considera que deben existir algunos requisitos para que se configure el precitado requisito a saber: 1. El daño debe ser cierto. 2. Debe provenir del acto cuya suspensión se solicita. Así las cosas, es necesario señalar que la norma no exige que se trate de un daño irreparable o de difícil reparación, por lo que solo es necesario que sea grave, asimismo, esta causal debe ser analizada comparando los daños que provoca la ejecución del acto con lo que ocasionaría la suspensión. Cuando aquellos son de mayor trascendencia y gravedad que éstos procede la suspensión. Es este sentido, se señala que el Estado posee medios adecuados que le permiten reparar los daños ocasionado por el ingreso tardío de los tributos; en cambio la devolución del tributo pagado indebidamente luego de la tramitación de un proceso judicial y eventual diferimiento de la ejecución de la sentencia contra el estado, ocasionada sin lugar a dudas un perjuicio mayor al particular que el que se ocasionaría al estado con la suspensión. Como ha sido decidido en los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario el daño puede derivarse de:  La disminución patrimonial o económica que supone el embargo ejecutivo de bienes del contribuyente, que involucra mantener el contribuyente desposeído de sus bienes.  Por el monto del reparo en relación con el patrimonio, o por la afectación de la capacidad productiva y de empleo que podría generarse al contribuyente si se llegare a satisfacer la pretensión fiscal. Al respecto la contribuyente manifiesta: “… de manera que, en lo atinente al periculum in mora, insistimos en que, el presente caso, se configura claramente la existencia de aquél, por cuanto la ejecución del acto impugnado comportaría pagar un tributo indebido aunado a unas multas e intereses moratorios que, a nuestro modo de ver, resulta totalmente improcedente (únicamente la multa asciende a la cantidad aproximada de US $453.261,64), por tanto, de obtenerse muy probablemente una sentencia definitiva a su favor, nuestra representada debería solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, práctica administrativa tributaria que se caracteriza por su dilación…” “… agregamos también que, en caso que nuestra representada tuviera que solicitar la devolución de las cantidades pagadas en virtud de la no – suspensión de los efectos del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del COT, las cantidades pagadas indebidamente generarían intereses moratorios, sin embargo, la causación de estos intereses moratorios, no repararían los mayores daños que el pago de las cantidades reparadas le pudiese causar a la empresa, entre ellos: problemas de liquidez ( flujo de caja) derivados del desembolso de dinero para pagar el impuesto y sus accesorios, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago del improcedente reparo, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta…” “… resulta conocido que todos los procedimientos contencioso tributario se extienden por varios meses, incluso años, por lo que la ejecución del acto significaría obligar a la contribuyente no solo a pagar un tributo no causado, sino mantener por tiempo indeterminado la contratación de una fianza y, una vez declarado con lugar el recurso, solicitar la repetición de lo pagado indebidamente, no obstante, este procedimiento de recuperación no compensaría las lesiones y el daño que se le cause a la contribuyente con motivo de la ejecución del acto impugnado , tomando en cuenta (i) el costo oportunidad del dinero; (ii) la dilación en devolver las cantidades pagadas indebidamente; (iii) las nuevas erogaciones derivadas de un procedimiento de recuperación y, (iv) los desembolso con ocasión del financiamiento y/ o afianzamiento pagado a instituciones financieras, etc.-…” Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional antes de entrar en materia que estima de particular sensibilidad por la importancia que esta reviste y dado que nuestro régimen constitucional basado expresamente en el principio de separación de poderes y en el sistema judicialista de control de los actos administrativos, demanda y exige a los jueces el ejercicio del control de la judicialidad de los actos administrativos emanados del Estado y la limitación de su ejecutoriedad, en el caso en el que se observe una colisión flagrante entre estos y los principios consagrados en la Constitución Nacional, por lo que la tutela cautelar se hace necesaria en aquellos casos en los que es preciso asegurar provisionalmente la eficacia de la tutela judicial definitiva, cuando esta corre peligro, por la demora inevitable de un proceso con todas las garantías debidas. En este caso debe analizarse y observarse en primer término, el FOMUS BONI IURIS con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas del derecho constitucional alegado por la parte agraviada que lo vincula al acto en concreto; en segundo lugar el PERICULUM IN MORA, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de este Juzgador que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte que alega la violación. Visto el caso Sub iudice, un elemento importante que favorece u obra a favor de la parte recurrente es su conducta en cuanto al hecho de asumir y reconocer sus responsabilidades tributarias como sujeto pasivo (contribuyente) actuando como se le conoce en el derecho como “Buen Padre de familia” concepto este que implica la debida diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y conducta sensata, prudente o razonable conforme a la ley. Por otra parte, este Tribunal considera que la procedencia de la medida cautelar alude a prevenir perjuicios graves para el administrado y ello no solo significa que los perjuicios sean de imposible o difícil reparación ulterior, sino que sean graves. Por ejemplo, mantener sumas de dinero inmovilizadas y por tanto desafectadas del giro normal del negocio con el consecuente apremio financiero que esto puede generar. En consecuencia, sin que el anterior razonamiento implique un pronunciamiento sobre el fondo de la acción de nulidad incoada, este Juzgador declara procedente la suspensión inmediata de los efectos particulares del acto administrativo identificado ut supra, hasta tanto se decida el recurso de nulidad interpuesto contra el mismo. ASI SE DECLARA. II DECISION Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: i) PROCEDENTE la suspensión de efectos particular solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “GENVEN GENERICOS VENEZOLANOS, C. A.” ii) Se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), abstenerse de cobrar, intimar, ejecutar total o parcialmente el acto administrativo de efectos particulares denominado RESOLUCION CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO signada con la numeración alfanumérica SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/22-I-151-00060 de fecha 15 de mayo de 2023 y notificada el 24 de mayo de 2023, hasta tanto haya sentencia definitiva. Notifíquese al ciudadano Procurador General de la Republica y al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la presente Sentencia Interlocutoria. Líbrese. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre del 2023. Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación. EL JUEZ, Abg. JOSE ANDRES FAJARDO. - EL SECRETARIO, OSCAR ARMANDO DELGADO. JAFP/ODM/Johana