SENTENCIA DEFINITIVA N° 010/2023 FECHA: 04/12/2023 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 04 de diciembre de 2023 213º y 164º ASUNTO: AP41-U-2019-000020 “VISTOS” únicamente con los informes de la recurrente. En fecha 14 de octubre de 2019, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, se ha recibido recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, constante de dieciocho (18) folios útiles y tres (3) Anexos identificados desde la letra “A” a la “C”, interpuesto por los ciudadanos Thomas Agustín Materano Fuentes, Lisbeth Josefina Borrego Castillo, Alexander Antonio Vásquez Rondón y Martha Yanmira González Cisneros, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-18.541.903, V-9.821.485, V-12.538.798 y V-17.926.495, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 150.021, 59.143, 191.421 y 278.470, en el mismo orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente, “BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL”, Sociedad Mercantil del Estado venezolano con domicilio en la ciudad de Caracas, con registro original ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el tercer trimestre del año 1890, bajo el N° 33, Folio 36 Vuelto, del libro de Protocolo Duplicado, y con posterioridad en el Registro de Comercio del Distrito Federal, en fecha dos (2) de septiembre de 1890, bajo el N° 56, con modificación de los estatutos sociales en varias oportunidades, la última de ellas consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha veintinueve (29) de julio de 2016, bajo el N° 6, Tomo 214-A-Sdo., identificado con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) N° G-20009997-6; contra: i) el Acto Administrativo de Efectos Generales en Materia Tributaria, contenido en la Providencia Administrativa N° 0013-2018, de fecha nueve (9) de julio de 2018, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en la misma fecha en la Gaceta Municipal N° 4.331, mediante la cual se establece y se regula la calificación de los sujetos pasivos especiales del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios o Índole Similar en jurisdicción de dicho Municipio, y ii) el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° 576, de fecha dieciséis (16) de julio de 2018, dictado también por la Superintendencia , ya en mención; en la que se designó a la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S,A. BANCO UNIVERSAL, como Agente de Retención de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar, según lo dispuesto en la Providencia Administrativa N° 0013-2018, ya identificada. Por auto de fecha diecisiete (17) de octubre de 2019, este Tribunal le dio entrada en el Archivo al expediente, bajo el Nº AP41-U-2019-000020, ordenándose notificar a los ciudadanos Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y al Síndico Procurador Municipal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como al Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso, Administrativa y Tributaria y a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT). Así las cosas, el Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso, Administrativa y Tributaria, el Superintendente Municipal de la Administración Tributaria (SUMAT); el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y el Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, fueron notificados en fechas 13/11/2019, 19/11/2019, 19/11/2019 y 28/01/2020, respectivamente, siendo consignados los autos en fechas 23/01/2020, 23/01/2020, 23/01/2020 y 03/02/2020, en ese orden. En fecha veintiuno (21) de octubre de 2020, estando las partes a derecho y observando el cumplimiento de los extremos procesales pertinentes, este Órgano Jurisdiccional, dictó Sentencia Interlocutoria Nº 005/2020 a través de la cual admite el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL y de acuerdo a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se libró notificación al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador en fecha tres (3) de diciembre de 2020, constando en autos en fecha ocho (8) de diciembre de 2020. En fecha diez (10) de febrero de 2021 en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) se recibió de la ciudadana Martha Yanmira González Cisneros, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 78.470, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL, diligencia mediante la cual consignó Escrito de Promoción de Pruebas constante de cuatro (4) folios útiles y un (1) anexo, marcado con la letra “A”. En fecha dieciséis (16) de marzo de 2021, estando las partes a derecho y observando el cumplimiento de los extremos procesales pertinentes, este Juzgado, dictó Sentencia Interlocutoria Nº 002/2021 a través de la cual admitió las pruebas documentales consignadas por la recurrente, ordenando las notificaciones de Ley. Así mismo se libró oficio N° 2021/010 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2021 al ciudadano Procurador General de la República. En fecha veintidós (22) de julio de 2021, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) se recibió de la ciudadana Martha Yanmira González Cisneros, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 78.470, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL, diligencia mediante la cual solicitó dejar sin efectos el Oficio N° 2021/010 dirigido al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante la cual se le informó de la admisión de las pruebas documentales presentadas por la misma, asimismo, solicitó la designación de correo especial. Mediante auto de fecha cinco (5) de agosto de 2021, este Tribunal dejó sin efecto el Oficio a que se refiere el párrafo anterior y ordenó librar nuevo oficio en los términos expuestos en la Sentencia Interlocutoria N° 002/2021 al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, siendo notificado en fecha uno (1) de septiembre, consignado en autos en la misma fecha. En fecha veintinueve (29) de noviembre de 2021, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) se recibió de la ciudadana Martha Yanmira González Cisneros, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 78.470, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL, diligencia mediante la cual consignó Escrito de informes, constante de cinco (05) folios útiles y sus vueltos, con relación al presente recurso contencioso tributario, contra la Providencia Administrativa N°0013-218, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), quedando la causa vista para Sentencia. En fecha veintiuno (21) de abril de 2022, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) se recibió de la ciudadana Martha Yanmira González Cisneros, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 78.470, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL, diligencia mediante la cual solicita a este Tribunal que dicte sentencia en la presente causa. En fecha seis (6) de diciembre de 2022, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) se recibió de la ciudadana Cándida González, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 255.234, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL, diligencia mediante la cual manifestó su interés procesal y solicita a este Tribunal que dicte sentencia en la presente causa. Así las cosas, esta Juzgadora procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes: I ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Consta en autos, que en fecha nueve (9) de julio de 2018, fue publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 4.331, la Providencia Administrativa Nº 0013, que tiene por objeto establecer el régimen jurídico aplicable a los sujetos pasivos especiales del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador (Contribuyentes Especiales), según riela en los folios diecinueve (19) al veinticinco (25). En fecha dieciséis (16) de julio de 2018, según Oficio N° 576 la ciudadana María Gabriela Briceño, en su carácter de Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, a través de Providencia Administrativa Nº 0013-2018, calificó a la contribuyente Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, como sujeto pasivo especial y lo designó como Agente de Retención. En fecha doce (12) de abril de 2018, por disconformidad con el pronunciamiento anterior, la contribuyente, Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, interpuso recurso contencioso tributario, objeto de la presente decisión. II ALEGATOS DE LA RECURRENTE La representación judicial de la contribuyente, Sociedad Mercantil “BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL”, alegó en su escrito recursivo, los siguientes aspectos: I. De los fundamentos de nulidad del acto administrativo de contenido normativo y de efectos generales. En primer lugar, consideran que al dictarse el acto administrativo impugnado, que, “…las razones de hecho y de derecho por las cuales procedemos a impugnar la Providencia Administrativa N° 0013-218, es importante destacar, que nuestro representado está consciente del deber de contribuir con las cargas públicas, en cumplimiento al mandato establecido en el artículo 133 de la Constitución en función a la consagratoria de las bases del sistema tributario en el artículo 316 ejusdem; por lo que no deja de lado la situación compleja que atraviesa el Municipio, debido a una guerra económica inducida y conducida por agentes internos y externos, por lo que siempre ha sido garante en su cumplimiento con el pago de los tributos, para contribuir con un cambio positivo para los habitantes del Municipio Libertador”. Que, “Es importante destacar, que el sistema tributario venezolano permite dentro del proceso de recaudación la participación de particulares responsables bajo la condición de agentes de retención, entendidos éstos como auxiliares de la Administración fiscal, enmarcada en una política que procure percibir, bajo criterios de mejor eficiencia, el proceso de enterar ingresos ante los cuales la acción única de los funcionarios del Fisco sería incapaz de abarcar tal cobertura, tanto cuantitativamente, entendido sobre el volumen de ingresos, como cualitativamente, al no poder verificar y fiscalizar la totalidad de procesos económicos relevantes, es por lo que asigna a los actores de las relaciones comerciales ciertos niveles de responsabilidad en materia impositiva”. Que, “…es preciso analizar a cabalidad la modalidad del agente de retención, pues resulta necesario abarcar la naturaleza que la legislación nacional le ha dado a estos auxiliares en el proceso de recaudación, por ser la norma base sobre la cual no solo parte el ordenamiento nacional en la materia, sino también por su alcance directo y supletorio según cada supuesto, para los niveles normativos en los ámbitos territoriales estadales y municipales”. Que, “…el artículo 27 del Código Orgánico Tributario (COT) establece la potestad en nombre de la Administración para designar a los agentes de retención, delimitando el vértice sobre el que circunda el resto del basamento del ordenamiento para la delimitación de esta modalidad de responsables en la relación tributaria.” Que, “La normativa en referencia prevé que los agentes de retención devienen en su condición por expresa tipificación legal o mediante acto administrativo, previa habilitación por la disposición de mayor jerarquía, en razón de las funciones públicas o privadas que les haga permitir intervenir en las operaciones sobre las cuales deben efectuar la retención del tributo correspondiente”. Que, “Como esta norma lo dispone, la participación del agente de retención debe estar habilitada por expreso mandato proveniente de cada ley en particular que regula las distintas manifestaciones de la actividad impositiva, pues la solo preposición normativa del artículo 27 del Código Orgánico Tributario solo establece un mandato del optimización, el cual remite a que la particularización de la figura de la retención dependerá de cada ordenamiento que establezca la tributación, siendo en cada uno de éstos; donde se preceptúe su modalidad, las razones del porqué de su función, las obligaciones que debe asumir en virtud de su posicionamiento dentro de la relación jurídica tributaria, sea por ocupar una vinculación directa en la relación de relevancia económica, o porque su intervención dentro de ese proceso se ha concretado por mantener una posición directa de funcionalidad esencial sobre la cual se perfecciona la misma, bajo la cualidad de integrante directo, delimitándose de ahí su responsabilidad y participación”. Que,“…en atención a los criterios sub íudice antes explanados, se desprende entonces, que dicha Providencia Administrativa, al establecer que todo sujeto pasivo calificado como especial fungirá como agente de retención o percepción del impuesto sobre actividades económicas cuando adquiere bienes, contrate obras o reciban servicios, en el aludido Municipio, pretende la recaudación anticipada de impuesto mediante un régimen de retenciones que viola disposiciones constitucionales y legales, contenidas tanto en el Código Orgánico Tributario como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sin que se haya seguido el debido procedimiento de formación legal apegada a la legalidad tributaria que exige la constitución (sic)”. Que, “En virtud de las consideraciones anteriores, ciudadano Juez pasamos a dilucidar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideramos que la Providencia Administrativa N° 0013-2018, suscrita por la Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, publicada en Gaceta Municipal N° 4.331 de fecha 09/07/2018, se encuentra enmarcada dentro de los supuestos de nulidad absoluta, contempladas en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario, numeral 3, y del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, numeral 3 y 4, toda vez que posee los siguientes vicios: Desnaturalización del Impuesto sobre Actividades Económicas. Es menester establecer, el carácter del Impuesto sobre Actividades Económicas, a los fines de comprender el alcance y regulación de éste, para el caso en concreto; para lo cual se infiere que el mismo es un impuesto directo, establecido en principio en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 179, numeral 2, y regido además por los preceptos y características establecidas en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, siento éste un impuesto municipal, local o territorial, aplicado en el ámbito espacial de un municipio determinado, que es atribuido y administrado de forma particular por éste, siendo que el referido artículo constitucional dispone que: Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: (…Omisis…) 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística”. (Resaltado agregado por la recurrente) . Que, “Ahora bien, en cuanto a esa autonomía originaria que gozan los Municipios en la implementación de Impuesto Municipal de Actividades Económicas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 557, publicada el 7 de mayo de 2008 (Casi: Pfizer Venezuela, S.A., Vs. Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo), estableció lo siguiente: (…) Respecto a esta autonomía de los Municipios, se ha establecido que los entes político-territoriales pueden crear sus propios tributos previstos en el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con las limitaciones y prohibiciones dispuestas en el artículo 183 eiusdem, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales. De esta forma, emerge con claridad que los Municipios tienen una potestad tributaria originaria que deben ejercer dentro de los límites constitucionales. Ahora bien, los ingresos tributarios que pueden percibir estos entes político-territoriales según lo dispone la Carta Magna en su artículo 179, son los siguientes: “Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: (...) 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística. 3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos. (...) 6. Los demás que determine la Ley” En este orden de ideas, resulta relevante indicar que respecto al alcance de la autonomía municipal la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, por sentencia de fecha 13 de noviembre de 1989 (caso: Herberto Contreras Cuenca), señaló lo siguiente: “(…) La Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia esta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de ‘leyes locales’ a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinarse a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional. La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en su artículo 31, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 34 y 136 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a las leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho.” (Subrayado de la cita). Tomando en cuenta el criterio sentado en la referida sentencia, estima esta Sala, tal como lo señalara la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en su fallo Nº 670 de fecha 6 de julio de 2000, que “en el ordenamiento constitucional que entró en vigencia como consecuencia de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se mantienen los límites de la autonomía tributaria municipal a que dicha decisión alude, siendo los mismos, aquellos que se deriven de las competencias que en materia tributaria ostentan las otras personas político territoriales que conforman el modelo federal del Estado Venezolano”. Al ser así, se advierte que al conceder a los Estados y Municipios la posibilidad de hacerse sus propios ingresos sin el concurso de los demás niveles del poder público, se garantiza en buena medida la facultad de estos entes político-territoriales de hacerle frente a las necesidades locales, diseñando patrones de administración de ingresos que distribuyan eficientemente los recursos financieros de la entidad, para de este modo dar satisfacción a los objetivos sociales que habrían de fijarse con relativa libertad. Ese poder de detracción está claramente delimitado constitucionalmente, fijando restricciones al rango de acción de los entes inferiores en sus potestades de imposición. En tal sentido, los Municipios no podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas conferidas a los otros entes político-territoriales, ni cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone textualmente lo siguiente: (…) Al respecto, se puede señalar que el hecho generador (hecho imponible) del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicio, o de índole similar) es el ejercicio de la industria o el comercio en o desde un determinado Municipio. En efecto, la Sala ha sido del criterio que este impuesto no grava las ventas, ni los ingresos brutos, ni el capital, sino el ejercicio de actividades comerciales o industriales con fines lucrativos. Frente a este hecho generador, se colocan los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente durante el período fiscal correspondiente, como elemento cuantitativo de la examinada imposición municipal. La conjunción de esos elementos pone de manifiesto el carácter real y objetivo de la exacción, pues el tributo recae sobre el ejercicio de la actividad lucrativa y no sobre las condiciones personales de los contribuyentes, ni sobre los bienes fabricados o comercializados en o desde un territorio local”. (Resaltado y subrayado agregado por la recurrente). Que, “Conforme al criterio jurisprudencial, antes descrito, implica necesariamente que el actuar del Municipio, específicamente, en cuanto al establecimiento del sistema de retenciones, sea siempre apegado al principio de legalidad tributaria, ya la naturaleza propia de la figura de la retención que no puede pretender desconocer los limites explícitos y directos impuestos al ejercicio del poder tributario y a la potestad administrativa del Municipio Libertador. Lo contrario, conlleva a una tributación y gestión administrativa contraria a los principios constitucionales de legalidad, propiedad, capacidad contributiva, seguridad jurídica, y libertad economía de nuestra representada”. Que, “El hecho de haberse tergiversado la figura del agente de retención sobre sujetos distintos a los que participan directamente en una determinada actividad económica, asentada taxativamente como hecho imponible, trae consigo como consecuencia que adicionalmente ocurra un desfase en la naturaleza jurídica del impuesto municipal sobre actividades económicas (IMAE), al trasladarse este hecho imponible que versa meramente sobre la actividad comercial, de industria, servicio o de índole similar, efectuada como un impuesto directo basado en la medición de la renta bruta como un factor de indicación para valorar en mayor o menor medida un pago porcentual , (artículo 210 de la Ley Orgánica de Poder Publico Municipal (LOPPM), por lo que no puede aplicarse sobre él políticas fiscales erróneas que desnaturalicen el hecho y la base imponible pues desconfigurarían el IMAE para reducirlo hacia un impuesto indirecto destinado a las ventas y el consumo. Que, “Al respecto, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia (s.SPA 7.5.2008; caso: Pfizer Venezuela S.A), ratificada - entre otras – s. núm 580/2008, caso: Alimentos Heinz, C.A., y 597/2010, caso: Pfizer Venezuela, S.A., a partir del análisis de la autonomía y potestad tributaria de los municipio estableció lo siguiente: …se puede señalar que el hecho generador (hecho imponible) del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicio, o de índole similar) es el ejercicio de la industria o el comercio en o desde un determinado Municipio; en efecto, la Sala ha sido del criterio que este impuesto no grava las ventas, ni los ingresos brutos, ni el capital, sino el ejercicio de actividades comerciales o industriales con fines lucrativos. Frente a este hecho generador, se colocan los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente durante el período fiscal correspondiente, como elemento cuantitativo de la examinada imposición municipal. La conjugación de esos elementos pone de manifiesto el carácter real y objetivo de la exacción, entendiéndose por tales que el tributo recae sobre el ejercicio de la actividad lucrativa y no sobre las condiciones personales de los contribuyentes, ni sobre los bienes fabricados o comercializados en o desde un territorio local. (Resaltado y subrayado agregado por la recurrente). Que, “Adicionalmente, sobre el sistema de retenciones, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente en relación a su finalidad: La situación jurídica de los “Agentes de Retención” ha sido analizada en diversas oportunidades por esta Alzada, y se ha establecido que esta figura jurídica surge como un mecanismo creado por el legislador tributario con el fin de facilitar la recaudación impositiva. De allí que en los casos en los cuales la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, éste tiene que cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído en los plazos normativamente previstos. De manera que con esa figura el órgano recaudador garantiza la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias pues, en tales casos -además del contribuyente- son sujetos pasivos en calidad de agentes de retención, quienes hayan sido designados por la Ley o por el Reglamento (previa autorización legal), y en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad privada, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otros sujetos, por lo que se encuentran revestidos -dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria- de la cualidad de sujetos responsables, por oposición a la figura del contribuyente, que sería el sujeto a quien se practica la retención. (Sentencia No. 829 de la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de julio de 2012; caso: Soldaduras y Tuberías de Oriente, C.A)”. (Subrayado nuestro). Que, “…la retención del impuesto por parte del Agente de Retención supone una colaboración con la Administración Tributaria en tareas que en principio le corresponde a ésta, tales como son la determinación y recaudación del impuesto. La finalidad de la retención tiene dos propósitos: (i) la eficiente gestión de los tributos; y (ii) la materialización del deber de todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, asegurando la recaudación y el control fiscal”. Que, “Tal y como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la transcrita sentencia, el mecanismo de retenciones es consagrado por el legislador tributario con la finalidad de garantizar una recaudación eficiente del impuesto, pues se designan a ciertos sujetos que por su calidad de deudores de los contribuyentes del impuesto de que se trate, están en contacto directo con dinero que le pertenece a estos últimos, con lo cual al momento de efectuar los pagos que correspondan efectuarán la retención del monto a pagar por concepto de impuesto procediendo a enterarlo al fisco. La posición especial que tiene el Agente de Retención con el contribuyente es aprovechada por la Administración Tributaria para cumplir con los fines de recaudación eficiente”. Que, “Entonces los Agentes de Retención son sujetos pasivos de la obligación tributaria por deuda ajena, son terceros extraños a la relación existente entre el contribuyente y el ente público acreedor del impuesto, pues estos no son quienes realizan el hecho imponible del impuesto; sin embargo, son los obligados a efectuar el pago del impuesto que se origina en la actividad del contribuyente. El Código Orgánico Tributario los califica como Responsables, que no es más que aquellos sujetos que están en situación de deudores tributarios sin haber llevado a cabo las actividades designadas por el legislador como hecho imponible del impuesto, sino que el mismo legislador los ha designado como obligados secundarios del gravamen causado”. Que, “Una consecuencia inmediata de la solidaridad directa establecida en el Código Orgánico Tributario, es que en caso que el Agente de Retención haya llevado a cabo la retención debida, éste será el único responsable frente al sujeto activo, es decir, la Administración Tributaria, no pudiendo esta última reclamar pago alguno de parte del contribuyente pues éste ya ha sufrido una disminución en su patrimonio con ocasión del impuesto causado. Así, el efecto de la retención con relación al sujeto pasivo principal de la obligación tributaria es que verificada su condición de contribuyente, éste posee un anticipo de impuesto que imputará como crédito fiscal a la cuota tributaria en su declaración definitiva”. Que, “De lo anterior se desprende, que el Municipio Libertador, tergiversa la figura del agente de retención, ya que plantea indebidamente la implementación de un marco impositivo a nivel local, donde se establece el carácter de responsable para factores económicos, ajenos a la relación comercial, cuya única función es la realización de los servicios conexos e intermediación financiera sobre las cuales se cumple un mandato en el que se transfiere un capital que no es de su propiedad en el ejercicio del servicio público de la Banca. De igual forma, al pretender la recaudación anticipada de impuesto mediante la implementación de esta Providencia, constituye violación a disposiciones constitucionales y legales, contenidas tanto en el Código Orgánico Tributario como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por no cumplir con el debido procedimiento de formación legal apegada a la legalidad tributaria que exige la constitución”. Que, “…esta Representación Judicial, considera que este acto administrativo de efectos generales, dictado y suscrito por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, y cuya ejecución pretende perpetrarse mediante el Oficio N° 576, que calificó al BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, como sujeto pasivo especial, instituye un régimen de retenciones que supone la desnaturalización del Impuesto sobre Actividades Económicas, pues a través de este régimen, además de violarse el principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 137 de la Constitución Nacional y en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, en virtud que es imposible delegar a otro organismo bien sea público o privado, la definición y fijación de los elementos esenciales del tributo, al pretender trasladar al Banco la responsabilidad de consultar en línea el registro del proveedor SUMAT, para que este obtenga la alícuota correspondiente, y en los casos donde el proveedor no esté registrado, el Banco deba fijar dicha alícuota dependiente de la actividad económica del proveedor, lo que a su vez conlleva a un exceso de competencia de la Entidad Bancaria y una usurpación de funciones, también, se estaría violando la disposición establecida en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, al pretender gravar la totalidad de las operaciones que realice el banco, sin tomar en consideración si estas forman parte o no de su giro económico normal, lo cual implicaría una contravención a los criterios establecidos por el legislador y el Máximo Tribunal de la República en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas sobre el carácter de habitualidad de las actividades que conforman el hecho imponible”. a. Violación al Principio de Legalidad Tributaria, al Principio de Territorialidad Tributaria y al Procedimiento Previo de Consulta. Que, “…el nuevo régimen de retenciones que pretende aplicar la Administración Tributaria de este Municipio Libertador, no contó con la debida consulta pública exigida por la Constitución así como la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, aunado a un corto periodo de tiempo para su implementación, lo cual imposibilita a nuestra representada su correcto cumplimiento”. Que, “Tomando en cuenta la poca información suministrada al contribuyente respecto al proceso de retención y enteramiento, partiendo del hecho que se procede a un traslado de las competencias de gestión de las operaciones instrumentales de administración tributaria a los contribuyentes, lo cual supone la traslación de una responsabilidad propia e indelegable a los agentes económicos contribuyentes, los cuales tienen que recolectar la información necesaria y proceder a una calificación de la actividad, que puede suponer la violación del ámbito territorial y de eficacia del ordenamiento jurídico local por extralimitación artificiosa de su delimitación por la ausencia de elementos o factores de conexión que vinculen la actividad de agente económico con el Municipio Libertador o suponga considerar como gravables operaciones no sujetas en virtud del Bloque de Legalidad vigente”. Que, “…el régimen sancionatorio dispuesto en el acto impugnado, supone un régimen confiscatorio y desproporcionado, que vulnera el principio de tipicidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución, desarrollado en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, marco referencial de la tributación en Venezuela y el artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, tomando en cuenta la falta de información a la que está sometido el contribuyente al momento de efectuar la retención correspondiente, pues insistimos, al existir un vacío de información por parte de la Administración Tributaria Municipal, el agente de retención no tendría forma de saber a qué proveedor deberá realizarle la retención correspondiente ni cuál sería la alícuota aplicable en virtud que esta información no es suministrada por la Administración Tributaria del Municipio Libertador”. Que, “…tal como se desprende de la Providencia Administrativa N° 0013-2018, el agente de retención deberá retener el cien por ciento (100%) del impuesto causado en cada una de las operaciones que realice con sus diferentes proveedores, siendo que el monto de impuesto a retener será igual al monto correspondiente de aplicar la alícuota de la actividad efectuada a la operación realizada por el proveedor. Al imponer este régimen de retención se rompe con el principio de territorialidad del impuesto, pues plantea realizar retenciones de impuesto sobre actividades económicas a proveedores que no necesariamente poseen un establecimiento permanente, carácter este fundamental a los fines determinar si determinado sujeto es contribuyente o no del impuesto en el Municipio Libertador”. Que, “…la Providencia Administrativa N° 0013-2018, pretende exigir a los sujetos pasivos calificados como especiales efectuar retenciones cuando estos adquieran bienes, contraten obras o contraten servicios, tal como lo establece el artículo 3 de la mencionada providencia: Articulo 3. Los sujetos pasivos calificados como especiales fungirán como agentes de retención o percepción del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios o de Índole Similar, cuando adquieran bienes, contraten obras o reciban servicios” (Resaltado y subrayado por la recurrente). Que, “Tal como se puede colegir de la norma transcrita, pretende desconocerse el factor de conexión territorial que necesariamente debe verificarse para que proceda la imposición municipal, configurándose de esta forma una flagrante violación al principio de legalidad pues su objetivo es modificar la estructura del tributo siendo ésta un acto administrativo de rango sublegal”. Que, “…es claro que la aludida modificación que pretende hacerse, no se discutió en el seno del Consejo Legislativo Municipal, su creación no siguió el procedimiento de consulta técnica y de consulta pública y, además, se promulgó en contravención a las garantías del principio de legalidad tributaria, lo cual hace que dicha Providencia Administrativa, sea inconstitucional”. Que, “…de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Nacional, cualquier acto dictado en contravención de la Constitución y de la ley es nulo e inexistente, por lo que su ejecución seria violatoria de las garantías y derechos consagrados por nuestro constituyente en el año 1999”. Que, “…queda claro entonces que la legalidad tributaria debe siempre sobreponerse a cualquier pretensión del legislador al momento de crear leyes formales, del Presidente de la República al crear leyes materiales (decretos leyes) o reglamentos y de la Administración Pública en cualquiera de sus manifestaciones al exteriorizar su voluntad a través de la creación de actos administrativos que limiten o coarten derechos de los particulares”. Que, “Siendo el Derecho Tributario una derivación especializada, aunque autónomo en lo que se refiere a su parte sustantiva, del Derecho Público, el principio de legalidad tributaria se nutre de los mismos postulados que dan sentido al principio de legalidad administrativa, con la única diferencia de que se basa, específicamente en obligaciones de dar por parte del administrado, quedando la Administración por su lado atada a los principios y parámetros establecidos en nuestra Constitución y la leyes formales para el ejercicio de su actividad”. Que, “…debemos adentrarnos en el contenido del artículo 317 de nuestra Carta Magna, donde expresamente se establece que: Articulo 317. No podrá cobrarse impuesto, tasa, y contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. (…). Que, “Este principio constitucional de legalidad tributaria se encuentra igualmente reflejado y desarrollado en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, donde se indica que: Artículo 3: solo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código las siguientes materias: 1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alícuota del tributo, la base de cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo (…). Que, “De igual forma, el principio de legalidad tributaria se encuentra desarrollado en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en sus artículos 160 y 161, los cuales disponen: Artículo 160. El Municipio a través de ordenanzas podrá crear, modificar o suprimir los tributos que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los supuestos de exoneración o rebajas de esos tributos. La ordenanza que cree un tributo, fijará un lapso para su entrada en vigencia. Si no la estableciera, se aplicará el tributo una vez vencidos los sesenta días continuos siguientes a su publicación en Gaceta Municipal. Artículo 161. En la creación de sus tributos los municipios actuarán conforme a lo establecido en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República. En consecuencia, los tributos municipales no podrán tener efecto confiscatorio, ni permitir la múltiple imposición interjurisdiccional o convertirse en obstáculo para el normal desarrollo de las actividades económicas. Que, “Conforme a las normas citadas, el principio de legalidad tributaria se define con el apartado de que solo a la ley corresponde la creación de los tributos y la definición de todos y cada uno de los elementos estructurales del mismo”. Que, “…debemos indicar que el Municipio al pretender exigir que se practiquen retenciones a sujetos que al no tener factor de conexión territorial con el Municipio Libertador, no pueden ser considerados contribuyentes ni mucho menos ser objeto de una retención en los términos establecidos en la Providencia Administrativa, toda vez que el ente extractor estaría imponiendo a través de un acto administrativo de efectos generales de jerarquía inferior a una Ordenanza, una obligación tributaria que ni siquiera siguió el procedimiento de formación, creación y definición de los elementos del tributo”. Que, “Para esta Representación Judicial, resulta oportuno citar el precepto reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 24 de marzo de 2004, Caso: OTEPI CONSULTORES, S.A., en los siguientes términos: Sobre la garantía de legalidad tributaria y su vinculación con el orden público constitucional, Fernando Pérez Royo ha señalado lo siguiente: “Aparte de su significado político en el esquema constitucional de división de poderes, esta exigencia de auto imposición se ha ligado durante mucho tiempo a la garantía estrictamente individual frente a las intromisiones arbitrarias en la esfera de libertad y propiedad del ciudadano. Dentro del conjunto de valores del Estado Social y Democrático de Derecho (...) es necesario, sin embargo, reconocer al principio de legalidad tributaria un significado o fundamentación plural. Que, “De acuerdo con la sentencia anteriormente transcrita, queda claro entonces la importancia de este principio, el cual supone para el legislador la creación de normas tributarias, apegadas tanto a los limites materiales como formales que ha establecido nuestra Constitución, pues de no hacerlo, se estaría exigiendo un tributo legitimo, y por consiguiente confiscatorio, tal como sucede en el presente caso”. Que, “De igual forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido claro al señalar que: “!Respecto del principio de legalidad tributaria, la doctrina y jurisprudencia coinciden al indicar que sus implicaciones básicas van desde el postulado fundamental, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, hasta la reserva de ley, concebida como un medio de protección o garantía para la preservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, en virtud de la cual pueden cobrarse determinados tributos cuando éstos hayan sido previstos en la ley. En este sentido, el señalado principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando éste, objeto de estudios doctrinarios, que coinciden al calificarlo como “una norma sobre normación”, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración. Por tales motivos, resulta evidente para esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste en el ámbito de la tributación; en consecuencia, considera esta Sala que tal precepto de vinculación con la legalidad no configura per se la consagración de un verdadero derecho subjetivo constitucional que sea susceptible de tutela judicial directa, y que como tal pueda invocarse autónomamente. Así se declara. [Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa. Sentencia registrada bajo el N° 386 en fecha 16 de enero de 2006].” Que, “Este criterio ha sido ratificado y reiterado por la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de reciente data, a saber (i) Sentencia N° 00943 de fecha 06 de agosto de 2008; (ii) Sentencia N° 00954 de fecha de 06 de octubre de 2010; (iii) Sentencia N° 01273 del 18 de octubre de 2011; (iv) Sentencia N° 00094 del 15 de febrero de 2012; (v) Sentencia N° 00871 del 22 de julio de 2015; (v) Sentencia N° 00871 del 22 de julio de 2015; (vi) Sentencia N° 01187 del 02 de noviembre de 2017”. Que, “De acuerdo a los criterios jurisprudenciales, citados queda claro entonces es de advertir, que dentro del Estado Constitucional del Derecho, el principio de legalidad representa uno de los pilares fundamentales del moderno Derecho Constitucional Tributario. Este principio se fundamenta, como ya se mencionado, en la obligación de crear todos los tributos mediante un instrumento de rango legal, tanto en su sentido formal, como material, obligación que fue omitida cuando fue dictada la Providencia Administrativa N° 0013-2018”. c. De la violación de la Competencia del Poder Nacional en Materia Bancaria. Que, “El legislador fue muy claro al establecer dentro de la Constitución de los principios de colaboración y correspondencia entre las diferentes ramas del Poder Público, indicando que si bien, cada rama del Poder Público tiene funciones propias, estas necesariamente deberán colaborar entre sí, para la consecución de los fines últimos del Estado. Así ha quedado consagrado en el Artículo 136 de la Constitución en los términos siguientes: Artículo 136. El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado. (Destacado nuestro). Que, “Esta previsión constitucional no fue un mero capricho del Constituyente, todo lo contrario, se trata de una forma de garantizar la consecución de los fines del Estado, lo cual se traduce en la consecución del bien general o colectivo, estableciéndose un régimen de colaboración entre los distintos órganos del Estado, que permita que de forma armónica las actividades desarrolladas por el Estado estén orientadas a un mismo fin. Ello, partiendo del hecho que si bien, cada rama de Poder Público es autónoma en cualquiera de sus niveles político territoriales, no puede haber indiferencia entre las Políticas adoptadas por el Poder Público Nacional, respecto a cualquier otro nivel político territorial”. En ese sentido, infiere que, “…dos elementos debemos extrapolar de lo antes expuesto: (i) que la actividad financiera del Estado se enmarca en un ciclo complejo de distintas actividades, y (ii) que dicha actuación está regida por la voluntad popular de la nación: la Ley.” Que, “En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156 numeral 11, reserva al Poder Nacional la regulación del sistema financiero nacional y, en este sentido se priva a cualquier otra entidad territorial no sólo la mera regulación de la actividad financiera principio de legalidad negativa, sino que ello trae consigo una orden implícita de no entorpecer el ejercicio de esta atribución en virtud de los principios de colaboración, interdependencia, orden y sobretodo del respeto a la norma suprema que deben guardar los entes políticos territoriales, tal como se desprende del numeral 12 del mencionado artículo.” Que, “…si bien, la Constitución consagra la potestad tributaria de los Municipios, la imposición municipal no puede dejar de lado, ni mucho menos dificultar las políticas adoptadas por el Ejecutivo Nacional, respecto al sistema financiero. Ello implicaría desconocer la competencia exclusiva de la República para ejercer y dirigir la política macroeconómica del Estado Venezolano, la cual debemos insistir, se enmarca en un sistema en el cual a las entidades regionales intermedias y menores, tales como los Estados y Municipios, les está vedado cualquier intromisión, que conlleve a obstaculizar las políticas del Estado venezolano.” Que, “…como desarrollo de este mandato constitucional, es necesario referirnos al Derecho Positivo interno, el cual vale decir que fue obviado completamente en el restringido análisis que se efectuó en el acto administrativo aquí impugnado, y a tal efecto el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (Gaceta Oficial N° 37.029 del 5 de septiembre de 2000), reformada parcialmente en varias oportunidades siendo la última la publicada en la Oficial Extraordinaria N° 6.154 del 19 de noviembre de 2014, establece lo siguiente: “La administración financiera del sector público comprende el conjunto de sistemas, órganos, normas y procedimientos que intervienen en la captación de ingresos públicos y en su aplicación para el cumplimiento de los fines del Estado, y estará regida por los principios Constitucionales de legalidad, eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad, equilibrio fiscal y coordinación macroeconómica”. (…) Que, “Expresa el legislador nacional en la norma antes citada, que la administración financiera del sector público es tal como nos referimos antes- un sistema complejo a interrelacionado, guiado por una serie de principios que se enuncia en dicha norma”. Que, “…no debe perderse de vista que el sector bancario es un sector de la economía altamente regulado, en el que sus ingresos están supeditados a los parámetros establecidos en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario. En tal sentido, el artículo 1° de la mencionada ley dispone lo siguiente: “Articulo 1°. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley establece el marco legal para la constitución, funcionamiento, supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y sanción de las instituciones que operan en el sector bancario venezolano, sean éstas públicas, privadas o de cualquier otra forma de organización permitida por este Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley”. Que, “De aquí que no quepa duda de la importancia que reviste el sistema bancario nacional para la economía del país, siendo que el sector bancario se encuentra sujeto a una normativa y a la constante supervisión por parte del Ejecutivo Nacional en su diario desarrollo, estando obligada a cumplir con los parámetros y exigencias que el Ejecutivo considere convenientes para el desarrollo financiero del país”. Que, “…a través de la Providencia N° 0013-2018, mediante la cual se establecen y regulan los supuestos de calificación de los sujetos pasivos especiales del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en jurisdicción de ese Municipio Libertador, así como el Oficio N° 576, mediante el cual se designó como agente de retención a nuestro representado, pretende imponerse al mismo la obligación de retener a cada uno de sus proveedores, cada vez que esta adquiera un bien o contrate servicios, lo cual como ya ha sido denunciado, implica de por sí una violación al principio de territorialidad”. Resaltado de este Juzgado. Que, “…actualmente el Ejecutivo Nacional ha tomado una serie de medidas económicas en el marco del Estado de Excepción y de Emergencia Económica, cuyos objetivos están dirigidos a la recuperación económica frente al proceso inflacionario que actualmente atraviesa el país; dichas medidas coadyuvan a la recuperación de la economía nacional, y sostener de hecho el aparato productivo y financiero, con un claro objetivo de ayudar a la prosperidad del colectivo venezolano.” Que, “…dentro de esas medidas, dentro de las instituciones que conforman la Banca Pública destaca el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, como primer Banco del país, al jugar un rol protagónico, tomando en cuenta que sobre este recae en gran medida el correcto funcionamiento del sistema financiero nacional.” Que, “…es evidente la necesidad que existe de regular y supervisar minuciosamente las actividades del sector bancario, como en efecto ocurre, pues es una obligación de las entidades bancarias de la República –como es el caso de nuestro representado-, al configurarse como parte esencial del sistema financiero nacional, dedicarse con especial importancia a las políticas macroeconómicas adoptadas por el Ejecutivo Nacional, para hacer frente a la Guerra económica que actualmente sufre Venezuela. Tal como se desprende de la aplicación de la medida económica implementada por el Banco Central de Venezuela, referente al Encaje Legal, medida que forma parte de la política de intervención cambiaria que se realizará en articulación con el Ejecutivo Nacional, como parte del Programa de Recuperación Económica, Crecimiento y Prosperidad.” Que, “…con estas acciones se busca mantener el tipo de cambio “y con ello vencer de manera progresiva y definitiva la hiperinflación, con el objeto de proteger el poder adquisitivo de los venezolanos’.” Que, “…es claro que el sistema financiero nacional se encuentra en un momento de constante cambio en virtud de las políticas económicas adoptadas por el Ejecutivo, para combatir la Guerra Económica, tanto interna como foránea, las cuales, sin lugar a dudas deben prevalecer sobre la imposición local, pues insistimos que este poder tributario local, no es más que la consecuencia del ordenamiento de un Estado de plural autonomía, que requiere coordinación para evitar que el poder de creación de tributos extralimitado conlleve a la destrucción de las bases unitarias de equilibrio y eficacia de las políticas de estricto ámbito nacional, que de suyo impone colaboración entre los municipios y los estados con el Poder Nacional.” Con base a lo precedentemente expuesto, la representación judicial de la recurrente Sociedad Mercantil “BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL” solicitó a este Tribunal lo siguiente: I.- ADMITA el presente Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, contra el acto administrativo de contenido normativo denunciado en este libelo contenido en la Providencia Administrativa N° 0013-2018, de fecha nueve (9) de julio de 2018, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador y publicada en Gaceta Municipal Nº 4.331 de la misma fecha, mediante la cual se estableció la calificación de los sujetos pasivos especiales del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en jurisdicción del Municipio, en cuestión. II.- ACUERDE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos de los actos administrativos impugnados. III.- Declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario. VI.- Declare la NULIDAD de la Providencia Administrativa N° 2018-0013, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador, en fecha nueve (9) de julio de 2018, publicada en Gaceta Municipal N° 4.331 en la misma fecha. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Planteada la controversia en los términos expuestos, este Juzgado observa que la causa se circunscribe en verificar: I.- Si existe o no una desnaturalización del Impuesto sobre Actividades Económicas, por parte de la Administración Tributaria. II.- Si efectivamente la Administracion Tributaria incurrió o no en Violación al Principio de Legalidad Tributaria, al Principio de Territorialidad Tributaria y al Procedimiento Previo de Consulta. III.- De la violación de la competencia del Poder Nacional en Materia Bancaria. Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse en los siguientes términos: En cuanto al punto I, referido de la supuesta desnaturalización del Impuesto sobre Actividades Económicas, por cuanto el representante judicial de la recurrente argumentó que “…Es menester establecer, el carácter del Impuesto sobre Actividades Económicas, a los fines de comprender el alcance y regulación de éste, para el caso en concreto; para lo cual se infiere que el mismo es un impuesto directo, establecido en principio en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 179, numeral 2, y regido además por los preceptos y características establecidas en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, siendo éste un impuesto municipal, local o territorial, aplicado en el ámbito espacial de un municipio determinado, que es atribuido y administrado de forma particular por éste…” También señalan que “…el hecho de haberse tergiversado la figura del agente de retención sobre sujetos distintos a los que participan directamente en una determinada actividad económica, asentada taxativamente como hecho imponible, trae consigo como consecuencia que adicionalmente ocurra un desfase en la naturaleza jurídica del impuesto municipal sobre actividades económicas (IMAE), al trasladarse este hecho imponible que versa meramente sobre la actividad comercial, de industria, servicio o de índole similar, efectuada como un impuesto directo basado en la medición de la renta bruta como un factor de indicación para valorar en mayor o menor medida un pago porcentual , (artículo 210 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal (LOPPM), por lo que no puede aplicarse sobre él políticas fiscales erróneas que desnaturalicen el hecho y la base imponible pues desconfigurarían el IMAE para reducirlo hacia un impuesto indirecto destinado a las ventas y el consumo.”. Sostienen también en su escrito recursivo que “…la retención del impuesto por parte del Agente de Retención supone una colaboración con la Administración Tributaria en tareas que en principio le corresponde a ésta, tales como son la determinación y recaudación del impuesto. La finalidad de la retención tiene dos propósitos: (i) la eficiente gestión de los tributos; y (ii) la materialización del deber de todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, asegurando la recaudación y el control fiscal”. Afirmaron también que, “Entonces los Agentes de Retención son sujetos pasivos de la obligación tributaria por deuda ajena, son terceros extraños a la relación existente entre el contribuyente y el ente público acreedor del impuesto, pues estos no son quienes realizan el hecho imponible del impuesto; sin embargo, son los obligados a efectuar el pago del impuesto que se origina en la actividad del contribuyente. El Código Orgánico Tributario los califica como Responsables, que no es más que aquellos sujetos que están en situación de deudores tributarios sin haber llevado a cabo las actividades designadas por el legislador como hecho imponible del impuesto, sino que el mismo legislador los ha designado como obligados secundarios del gravamen causado”. Aunado a lo anteriormente expuesto y con relación a la supuesta desnaturalización del Impuesto sobre Actividades Económicas, es necesario traer a colación el artículo 179 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual consagra lo siguiente: Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: (…Omisis…) 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística”. (Subrayado y resaltado por este Tribunal.). La representación judicial de la recurrente alega en su escrito recursivo que“…Es menester establecer, el carácter del Impuesto sobre Actividades Económicas, a los fines de comprender el alcance y regulación de éste, para el caso en concreto; para lo cual se infiere que el mismo es un impuesto directo, establecido en principio en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 179, numeral 2, y regido además por los preceptos y características establecidas en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, siendo éste un impuesto municipal, local o territorial, aplicado en el ámbito espacial de un municipio determinado, que es atribuido y administrado de forma particular por éste…” Con relación al artículo 179 constitucional antes citado, está claro que nuestra Carta Magna, establece que el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, es un impuesto directo municipal, local o regional, ahora bien, también está claro que la figura de sujeto pasivo especial y/o agente de retención es utilizada por la Administración Tributaria para apoyarse en algunas instituciones con la intención de recibir ayuda para la recaudación del los impuestos, es decir, el agente de retención es un colaborador de la Administración Tributaria, motivado a esto es importante analizar lo siguiente: Según el Código Orgánico Tributario de 2020: Artículo 25: Responsables son los sujetos pasivos que, sin tener el carácter de contribuyentes, deben por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a los contribuyentes. Artículo 27: Son responsables directos, en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente. A este respecto, quien decide considera también citar la sentencia N° 00976, de fecha 07 de agosto de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referente al caso BANCO PLAZA, C,A., la cual declaró lo siguiente: “…los agentes de retención constituyen un mecanismo creado por el legislador tributario con el fin de facilitar la recaudación impositiva, por lo que, en aquellos casos en los cuales la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, éste tiene que cumplir -dentro de los plazos normativamente previstos- con su deber de retener y enterar el tributo detraído. Por consiguiente, los agentes de retención dirigen sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias. En tales casos, además del contribuyente, son sujetos pasivos con carácter de agentes de retención, aquellos designados por la Ley o por el Reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo -dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria- la calidad de responsables, por oposición a la figura del contribuyente, que sería el sujeto a quien se practica la retención. (Subrayado y resaltado por este Tribunal.). Así pues, una vez efectuado el análisis de las normas antes transcritas y de la precitada sentencia emitida por nuestro Tribunal de alzada, a los fines de esclarecer el presente punto controvertido, pudo esta Juzgadora observar que según lo dispuesto por nuestro máximo Tribunal en la sentencia antes citada, pueden ser calificados como agentes de retención aquellos sujetos pasivos designados por la LEY O POR EL REGLAMENTO; ahora bien, una vez revisadas las actas procesales pudimos constatar que la Superintendencia de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador, emitió Acto Administrativo de Efectos Generales en Materia Tributaria, contenido en la Providencia Administrativa N° 0013-2018, de fecha nueve (09) de julio de 2018, publicada en la misma fecha en la Gaceta Municipal N° 4.331, mediante la cual se establece y se regula la calificación de los sujetos pasivos especiales y calificación de agente de retención del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios o Índole Similar en jurisdicción de dicho Municipio; y asimismo en el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° 576, de fecha dieciséis (16) de julio de 2018, dictado también por la citada Superintendencia Tributaria; en la que se calificó a la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S,A. BANCO UNIVERSAL, como Agente de Retención de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar, según lo dispuesto en la prenombrada Providencia Administrativa. Es importante entonces tomar en consideración, que si ya por criterio sostenido de nuestro Tribunal de alzada a través de la sentencia N° 00976, de fecha 07 de agosto de 2012, referente al caso BANCO PLAZA, C.A, se estableció que la calificación de sujetos pasivos con carácter de agentes de retención debe ser regulada por una Ley o Reglamento (previa autorización legal), en el presente caso, la Administración Tributaria de Libertador estableció dicha calificación a través de una norma de orden Sub - Legal, específicamente una Providencia Administrativa Municipal y además notificó de forma particular a la prenombrada recurrente por medio de un oficio identificado con el número 576, de fecha 16 de julio de 2018, mediante el cual se le informó de su calificación como sujeto pasivo especial del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios o de índole Similar, según lo dispuesto en la Providencia Administrativa ya identificada. En consecuencia, este Juzgado considera que si existe una desnaturalización del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, por parte de la Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador, esto debido a que en la referida Providencia Administrativa, ni en el Acto Administrativo de Efectos Particulares denominado Oficio N° 576, al notificar al BANCO DE VENEZUELA, no deja claro si la retención de dicho impuesto se debe realizar a aquellos sujetos pasivos que desarrollan actividades económicas dentro del Municipio Libertador o a todos los clientes o usuarios del banco, es por ello que esta Juzgadora trae a colación el articulo N° 3 de la Providencia Administrativa N° 0013-2018, la cual establece lo siguiente: “Los sujetos pasivos calificados como especiales fungirán como agentes de retención o de percepción del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, cuando adquieran bienes, contraten obras o reciban servicios” Ahora bien, analizado el artículo anterior, se puede evidenciar como lo mencionamos previamente que ni en la misma providencia Administrativa, ni en el oficio de notificación el municipio no deja claro la Providencia Administrativa Municipal ni la notificación N° 576, a través de la cual se le notificó a la recurrente BANCO DE VENEZUELA del Acto Administrativo, si la retención o percepción del referido impuesto a los sujetos pasivos el banco debe hacerlas específicamente a aquellos sujetos pasivos cuando adquieran bienes, contraten obras o reciban servicios, y desarrollen sus actividades económicas dentro del Municipio Libertador o a todos los clientes o usuarios del aludido banco. Por lo anterior, este Juzgadora considera necesario traer a colación el artículo 210 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal (LOPPM), el cual establece: Artículo 210. La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos o convenios celebrados a tales efectos. Analizando la norma antes identificada, concatenándola con la presente controversia, queda claro que la base imponible del aludido impuesto está constituido por los ingresos brutos percibidos por el sujeto pasivo por las actividades económicas y las operaciones desarrolladas dentro de la jurisdicción del municipio, en este caso, los sujetos pasivos que desarrollan actividades económicas dentro del Municipio Bolivariano Libertador. Ahora bien, la recurrente en su escrito recursivo alega lo siguiente: “…en virtud que es imposible delegar a otro organismo bien sea público o privado, la definición y fijación de los elementos esenciales del tributo, al pretender trasladar al Banco la responsabilidad de consultar en línea el registro del proveedor SUMAT, para que este obtenga la alícuota correspondiente, y en los casos donde el proveedor no esté registrado, el Banco deba fijar dicha alícuota dependiente de la actividad económica del proveedor, lo que a su vez conlleva a un exceso de competencia de la Entidad Bancaria y una usurpación de funciones, también, se estaría violando la disposición establecida en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, al pretender gravar la totalidad de las operaciones que realice el banco, sin tomar en consideración si éstas forman parte o no de su giro económico normal, lo cual implicaría una contravención a los criterios establecidos por el legislador y el Máximo Tribunal de la República en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas sobre el carácter de habitualidad de las actividades que conforman el hecho imponible”. Con relación a lo anterior, es importante resaltar el hecho de que la contribuyente “BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL”, una empresa del Estado venezolano, fue calificada como sujeto pasivo especial del Impuesto de Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio, Servicios o de Índole Similar, y además fue designado como agente de retención del aludido impuesto, a través de la Providencia Administrativa N° 0013 de fecha 09 de julio de 2018, emitida por la SUMAT y fue notificada de la misma mediante Oficio N° 576, de fecha 16 de julio de 2018, como se describe anteriormente, una norma de rango sub legal, y no como lo establece la sentencia emitida por nuestro Tribunal de alzada. Por otra parte, este Juzgado haciendo un análisis a las actas procesales, de la aludida Pervivencia Administrativa y del mencionado Oficio, pudo evidenciar que la SUMAT no dejo claro a qué tipo de sujetos pasivos directos la recurrente debía retener el aludido impuesto, a los que adquieran bienes, contraten obras o reciban servicios con actividades comerciales dentro o fuera del municipio, teniendo claro que el citado impuesto es de índole municipal, local o territorial, aplicado en el ámbito espacial de un municipio determinado, en este caso el Municipio Libertador, solo a aquellos sujetos pasivos que tienen su actividad comercial dentro del municipio. Aunado a lo anterior, y analizada la Providencia Administrativa impugnada, queda claro que a la sociedad mercantil “BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL”, mediante dicho acto administrativo, se le está delegando la responsabilidad de consultar en línea el registro del proveedor SUMAT, para verificar las cuentas de todos los usuarios del banco, y así retener el impuesto a todos estos, cuando lo correcto sería retener el Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, solo a aquellos sujetos pasivos con los cuales la entidad bancaria adquiera bienes, contrate obras o reciba servicios de éstos y aún más importante, que su actividad comercial se haya desarrollado dentro de los límites y jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador. (Resaltado y subrayado por este Tribunal). Es por ello que la Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, no encuadra en el perfil y con las condiciones necesarias para ser designado como sujeto pasivo especial y por consecuencia ser Agente de Retención del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, debido a que como lo establece el artículo 210 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal (LOPPM), la base imponible de dicho impuesto debe constituirse por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos o convenios celebrados a tales efectos, hecho que no deja claro en la aludida Providencia Administrativa municipal que califica a la recurrente como tal. Por lo que el BANCO DE VENEZUELA no está en la obligación de verificar los usuarios de todos estos sujetos pasivos para así constatar los límites territoriales de su actividad económica. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior, estima este Tribunal inoficioso entrar a analizar sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la Representación Judicial de la contribuyente en su escrito recursivo. Así se declara. IV DECISIÓN Con fundamento en la motivación anterior éste Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha catorce (14) de octubre de 2019 por los ciudadanos Thomas Agustín Materano Fuentes, Lisbeth Josefina Borrego Castillo, Alexander Antonio Vásquez Rondón y Martha Yanmira González Cisneros, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-18.541.903, V-9.821.485, V-12.538.798 y V-17.926.495, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 150.021, 59.143, 191.421 y 278.470, en el mismo orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, “BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL”, Sociedad Mercantil del Estado venezolano, contra el Acto Administrativo de Efectos Generales en Materia Tributaria, contenida en la Providencia Administrativa N° 0013-2018, de fecha nueve (9) de julio de 2018, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en la misma fecha en la Gaceta Municipal N° 4.331, mediante la cual se establece y se regula la calificación de los Sujetos Pasivos Especiales del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o Índole Similar en jurisdicción del antes identificado Municipio, y contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° 576, de fecha dieciséis (16) de julio de 2018, dictado por la Superintendencia antes mencionada, en la que se designó a la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S,A. BANCO UNIVERSAL, como Agente de Retención de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar, según lo dispuesto en la Providencia Administrativa N° 0013-2018. Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Bolivariano Libertador, al Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador y a la recurrente Banco de Venezuela S.A, Banco Universal. Se advierte a las partes que, por la naturaleza del caso, esta sentencia admite apelación. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés (2023). Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación. LA JUEZA, Ruth Isis Joubi Saghir EL SECRETARIO, Jean Carlos López Guzmán La anterior decisión se publicó en su fecha siendo las tres de la tarde (03:00pm).- EL SECRETARIO, Jean Carlos López Guzmán Asunto: AP41-U-2019-000020 RIJS/JEAN.-