TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EUGENIO HERRERA PALENCIA
EXPEDIENTE Núm. 2023-358
En fecha 22 de noviembre de 2023, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Órgano Jurisdiccional, Oficio Núm. 23-0363 de fecha 22 de noviembre de 2023, emanado del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente Núm. 23-5173 (nomenclatura del referido Juzgado), contentivo de demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Laura Aimee de Sousa Manzo y Gianfranco Sicurella Rodríguez (INPREABOGADO Núms. 303.130 y 248.207, respectivamente), apoderados judiciales del ciudadano Francisco Ignacio Bielsa Kaufman (C.I. V- 20.754.306), actuando como Director de la sociedad mercantil GRUPO DGA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, en fecha 25 de octubre de 2016, bajo el N° 7, Tomo 374-A, e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal R.I.F, bajo el número J-40868301-6; contra el acto administrativo contenido en el Oficio Núm. O-IS-23000001, de fecha 15 de junio de 2023, emitido por la DIRECCION DE INGENERIA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, que negó la solicitud de conformidad de uso núm. SN-CU-000002, de fecha 5 de junio de 2023.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído el recurso de apelación en un solo efecto, en fecha 21 de septiembre de 2023, interpuesto por la parte accionante en fecha 20 de septiembre de 2023, contra la decisión de esa misma fecha, dictada por el referido Juzgado Superior, la cual declaró IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
En fecha 30 de noviembre de 2023, se dio cuenta en este Órgano Jurisdiccional, se designó ponente al juez Eugenio Herrera Palencia, y se pasó el expediente a los fines legales correspondientes.
-I-
FALLO APELADO
En fecha 20 de septiembre del 2023, el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo declaró, entre otros pronunciamientos, IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la parte demandante, hoy apelante, en los términos siguientes:
“Mediante escrito presentado ante la Coordinación de los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), en fecha 10 de julio de 2023, el ciudadano Francisco Ignacio Bielsa Kaufman, titular de la cedula de identidad Nro. V-20.754.306, actuando en su carácter de Director de la sociedad mercantil “GRUPO DGA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, en fecha 25 de octubre de 2016, bajo el Nº7, tomo 374-A, e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal R.I.F bajo el número J-40868301-6; asistido judicialmente por los abogados Laura Aimee De Sousa Manzo y Gianfranco Sicurella Rodriguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 303.130 y 248.207, respectivamente, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. O-IS-23000001 de fecha 15 de junio de 2023, emanado de la Dirección de Ingeniera Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a través de la cual negó la solicitud de Conformidad de uso del inmueble ubicado en la Tercera Avenida con Sexta Transversal, Quinta Panorama, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao.
…Omisiss…
Que: “(…) Alegó que “…GRUPO DGA C.A. es una sociedad constituida en fecha 25 de octubre de 2016, cuyo objeto social es la realización de actividades económicas en el ramo de la elaboración, confección, fabricación, importación y exportación de prendas de vestir para damas, caballeros y niños, y actualmente se encuentra domiciliada en la 3ra. Avenida con 6ta transversal, Quinta Panorama urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao, en consecuencia, ha venido ejerciendo sus actividades económica, tal y como se desprende de su documento constitutivo y estatutario, debidamente inscrito ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, en fecha 25 de octubre de 2016, bajo el Nº 7, tomo 374-A y de la modificación estatutaria, protocolizada en fecha 22 de octubre 2020 (…) Resulta oportuna señalar que mi representada ha solicitado de manera tempestiva, los permisos y licencias que la habilitan para el ejercicio de la actividad antes descrita, esto es, el otorgamiento de un número de identificación provisional, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ordenanza de Actividades Económicas, Industria, Comercio, e índole similar del municipio Chacao (…) En tal sentido, en fecha 9 de diciembre de 2022, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, emitió el Número de Identificación Provisional a favor de mi representada GRUPO DGA, C.A., indicándosele expresamente que había sido APROBADA, por lo que quedaba autorizada para ejercer sus actividades económicas tal como se indicaba en el texto del referido documento (…) lo cual hizo nacer en mi representada la expectativa legitima de que estaba ejerciendo lícitamente su objeto social (…)”
Que:“(…) Adujo que “…En fecha 05 de junio de 2023, a través de la solicitud signada con la nomenclatura Nº SN-CU-23-0000002, se solicitó ante la Dirección de Ingeniera Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, la conformidad de uso del inmueble en el que funciona GRUPO DGA, C.A., anexando a dicha solicitud, todos los documentos exigidos en el artículo 8 de la ordenanza que regula la Conformidad de Uso Urbanístico en la Jurisdicción del Municipio Chacao (…) en fecha 15 de junio de 2023, la Dirección de Ingeniera Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, dictó el acto administrativo contenido en el Oficio Nº O-IS-23-000001, mediante el cual se negó la solicitud de conformidad de uso realizada por mi representada (…) El acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el órgano de control urbano dictó un acto sin cumplir con el procedimiento previsto en la Ordenanza que regula la Conformidad de Uso Urbanístico en la Jurisdicción del Municipio Chacao (…) Tal como se indicó en párrafos anteriores, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la referida ordenanza, la conformidad de uso urbanístico es la autorización expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal al contribuyente previo el cumplimiento del procedimiento establecido en la referida Ordenanza, sobre todo inmueble que pretenda ser destinado al uso comercial, para lo cual una vez recibida la solicitud de conformidad de uso, corresponde a la Dirección de Ingeniería Municipal, practicar una inspección a tenor de lo previsto en el artículo 11 ejusdem (…) En este orden de ideas, el órgano de control urbano examinará los recaudos de la inspección, emitiendo su decisión dentro del lapso de 15 días hábiles siguientes a la realización de la inspección (…) Siendo ello así, se evidencia que la Dirección de Ingeniería Municipal está obligada a realizar la inspección en el inmueble, y posteriormente aprobar o negar la solicitud lo cual no ocurrió en el presente caso (…) corresponde al órgano verificar si el particular, en este caso la empresa GRUPO DGA, C.A., ha dado un uso de manera pacífica e ininterrumpida, lo cual no ocurrió en el presente caso, dado que la Dirección de Ingeniería Municipal –tal como se indicó- no practicó la inspección que resulta necesaria para verificar los supuestos para el otorgamiento de la conformidad de uso”
Que: “(…) Vistos los fundamentos de la solicitud de amparo cautelar, se procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del mismo, y en este sentido, es importante destacar, que los requisitos de procedencia de la medida cautelar o amparo cautelar, tiene como finalidad evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que, eventualmente, resultase anulado. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del o de la accionante; mientras que en lo relativo al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista la presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos, su ejercicio pleno debe ser preservado in limine, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho o garantía constitucional. Así las cosas observa este Juzgado, que luego de revisado exhaustivamente el escrito libelar reformulado presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente, específicamente el Capítulo VI denominado “DE LA SOLICTUD DE AMPARO CAUTELAR” (Folios 05 al 09 del presente expediente), se observa que la parte actora fundamento su solicitud cautelar en los artículos 21, 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (derecho a la igualdad, debido proceso y derecho defensa y libertad económica); así como el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”
Que: “(…) En cuanto al fumus boni iuris, alego que “… En el caso de autos, la presunción de buen derecho se desprende de la sola lectura del acto administrativo, por cuanto el mismo, fue dictado sin cumplir con el procedimiento previsto en la Ordenanza, vulnerando el derecho al debido proceso de mi representa, y como consecuencia impidiendo que mi representado obtenga la licencia de actividades económicas (…) Para mayor abundamiento, es necesario advertir que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ordenanza que regula la Conformidad de Uso Urbanístico en la Jurisdicción del Municipio Chacao, la conformidad de uso es la autorización expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal “sobre todo inmueble que pretenda ser destinado al uso comercial de conformidad con lo establecido en la zonificación correspondiente” para lo cual GRUPO DGA, C.A., realizó la solicitud cumpliendo con los requisitos previstos en la supra mencionada Ordenanza (…) La constancia de Conformidad de Uso, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal, es un requisito necesario para la solicitud y otorgamiento de la Licencia de Actividades Económicas; y el particular que no cuente con esta última queda expuesto a que la Administración Tributaria Municipal lo sancione con multa y la clausura del establecimiento (…) la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao emitió el Número de Identificación Provisional a favor de mi representada GRUPO DGA, C.A., lo cual hizo nacer en mi representada la expectativa legitima de que estaba ejerciendo lícitamente su objeto social (…) Considerando que es válida la expectativa de GRUPO DGA, C.A. de poder obtener la licencia de actividades económicas en el Municipio Chacao, previa la emisión de la CONFORMIDAD DE USO requerida para ello por parte de la Dirección de Administración Tributaria se sirva expedir la licencia de actividades económicas provisional a GRUPO DGA, C.A., por cuanto asiste a mi representada la presunción del buen derecho siendo la prueba fundamental para ello el acto administrativo hoy impugnado (…)”
Que: “(…) En relación al periculum in mora, manifestó que “…la Dirección de Ingeniería Municipal no cumplió con el procedimiento previsto en la Ordenanza que regula la Conformidad de Uso Urbanístico en la Jurisdicción del Municipio Chacao, para la expedición de la conformidad uso y solo se limitó a negar dicha solicitud; quedando mi representada sujeta al inicio de perenes procedimientos administrativos sancionatorios, por no contar con la licencia de actividades económicas o el número de identificación provisional, lo cual causaría un enorme daño patrimonial a mi representada, por cuanto al prolongarse en el tiempo el inconstitucional incumplimiento del procedimiento para expedir la conformidad de uso, nuestra representa la está expuesta a una serie de procedimientos administrativos sancionatorios de lo que no podrá defenderse, por no contar con la conformidad de uso del inmueble, así como se encontraba impedida del ejercicio de la actividad económica licita que ha venido desarrollado en el referido inmueble (…) es precisamente esto lo que ya ha venido sucediendo en el presente caso, puesto que la propia Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 02 de marzo de 2023, mediante acto administrativo identificado Nº DAT/GF-PIL-AE-029, inicio un procedimiento sancionatorio en contra de GRUPO DGA, C.A., por no contar con la licencia de actividades económicas, siendo sancionada en ese procedimiento con la imposición de multa y cierre del establecimiento, mediante Resolución Nº DAT/GF/PI/AE/038 de fecha 17 de marzo de 2023 (…) la Dirección de Ingeniería Municipal incumplió el procedimiento para expedir la conformidad de uso, al omitir la práctica de la inspección a fin de verificar los presupuestos previstos en el parágrafo único del artículo 14 de la Ordenanza que regula la Conformidad de Uso Urbanístico en le Jurisdicción del Municipio Chacao, imposibilitando a mi representada obtener la conformidad de uso, y con base a ello, la Administración Tributaria Municipal, podrá iniciar procedimientos sancionatorios en contra de mi representada, cuando sabe que no cuenta con licencia de actividades económicas o el número de identificación provisional (…) conducta omisivas de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio de Chacao, ha dejado en indefensión a mi representada en el referido procedimiento y los que pudieran iniciarse, por no contar con los documentos necesarios; en este caso la conformidad de uso del inmueble (…) dicha Dirección de Ingeniería Municipal, mantiene a nuestra representada en un absoluto y permanente estado de indefensión, al impedirle no solo defenderse de los procedimientos administrativos sancionatorios, por no contar con la Licencia de Actividades Económicas, sino que también le impide obtener un acto administrativo que es necesario para que GRUPO DGA, C.A., pueda ejercer su actividad económica (…) el perjuicio irreparable que causaría a GRUPO DGA, C.A., por cuanto existe el riesgo manifiesto de que no acordarse con prontitud el amparo cautelar solicitado, quería expuesto a que la Administración Tributaria Municipal lo sancione nuevamente con multas y clausura del establecimiento, lo cual se traduce en un detrimento del patrimonio de mi representada al no ejercer su actividad económica.(…)”
Que: “(…) En el caso en concreto, la parte recurrente pretende que este Juzgado ponga fin a la actuación de la Alcaldía del Municipio Chacao, a través de la Dirección de Administración Tributaria, a los fines que se permita el legítimo ejercicio de sus actividades. En cuanto a la violación del Derecho a la Defensa y al Debido proceso, este Tribunal debe señalar que el derecho a la defensa es un derecho complejo en la medida en que su ejercicio, para parte de los ciudadanos, implique interacción con otros derechos, propios del debido proceso. Ello ha sido reconocido de esa forma por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual contempla en su artículo 49 un elenco de derechos concomitantes y complementarios entre sí, que estructuran al debido proceso como un tejido de garantías de las cuales dispone el justiciable cuando actúa como parte de un proceso, el derecho a la defensa y al debido proceso implica en primer lugar, el deber por parte del órgano o ente correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido y, adicionalmente, que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. De las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que la sociedad mercantil “GRUPO DGA, C.A.,” solicitó en fecha 05 de junio de 2023 ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, bajo el Nro., de solicitud Nro. SN-CU-23-0000002, la conformidad de uso del inmueble en el que ejerce sus actividades comerciales, la cual fue negada a través del Oficio Nro. O-IS-23-000001 de fecha 15 de junio de 2023 (folios 22 al 27 del presente expediente) por la misma Dirección de Ingeniería Municipal. Con observancia en lo que precede, este Sentenciador pasa a verificar en la presente solicitud de amparo cautelar si se configuró o no la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, para lo cual estima conveniente traer a colación parcialmente el contenido del acto administrativo impugnado, esto es, la Resolución Nro. DAT/GF-PII-AE-038; de fecha 17 de marzo de 2023, (folios 67 al 75 del presente expediente), cuyo tenor es el siguiente:
“…En fecha 11 de diciembre del año 2020, los ciudadanos Erika Barrera y Adelis Rangel (…) funcionarias fiscales adscritas a la Gerencia de Fiscalización de esta Dirección, debidamente autorizada según Orden de Fiscalización número 1096 de fecha 11 de diciembre del año 2020, y en ejercicio de la facultades conferidas por los artículos 68 y 69 de la Ordenanza de Actividades Económicas, Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio Chacao, efectuó una visita fiscal en la Tercera Avenida con Sexta Transversal de Los Palos Grandes, Quinta Panorama, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao, efectuó una visita fiscal en la Tercera Transversal de los Palos Grandes, Municipio Chacao, dirección en la cual, funciona la sociedad mercantil GRUPO DGA, C.A...” (…)”.
Que: “(…) Por su parte, el artículo 104 de la Reforma a la Ordenanza de Actividades Económicas, Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio Chacao, el cual dispone lo siguiente:
“Articulo 104.- Sanción por la no tramitación de Licencia de Actividades Económicas.
Quien ejerza actividades Económicas sin haber obtenido Licencia de Actividades Económicas, Licencia de Actividades No Domiciliados o el Número de Identificación Provisional, será sancionado con multa que oscilara ente el equivalente al cien por ciento (100%) del valor del criptoactivo venezolano en su equivalente en Bolívares Soberanos y doscientos por ciento (200%) del valor del criptoactivo venezolano Petro en su equivalente en Bolívares Soberanos y la clausura del establecimiento por cinco (5) días continuos, ejecutado en el momento de la fiscalización una vez sea constatado la presunta comisión del ilícito”.
De la norma transcrita se tiene que la Autoridad Administrativa sancionará a aquellas personas que ejerzan actividades económicas sin poseer la Licencia de actividades Económicas, Número de Identificación Provisional con una multa y la clausura del establecimiento por 5 días continuos, el cual se entiende que es preventivo. En el caso específico, se observa de las resoluciones objeto de impugnación que procedió a fiscalizar a la sociedad mercantil “GRUPO DGA, C.A.,” en fecha 11 de diciembre 2020. Por otra parte, de la mencionada Resolución se puede observar que la Dirección de Administración Tributaria impuso la sanción de multa prevista en el artículo 104 de la Reforma a la Ordenanza de Actividades económicas, Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio Chacao por la cantidad de Un Petro con ochenta (1,80 PTR) y ordenó el cierre inmediato de los establecimientos hasta tanto obtengan la Licencia de Actividades Económicas, la Licencia de Actividades Económicas No Domiciliados o el Número de Identificación Provisional. Destaca este Juzgado que cursa al folio 66 del presente expediente, Aprobación de la solicitud de Renovación de Numero de Identificación Provisional de la mencionada sociedad mercantil, Nro. de licencia Nro. 030007572, emanada de la Dirección de Administración Tributaria en fecha 09 de diciembre de 2022. (…)”.
Que: “(…) Igualmente denuncian la existencia de una discriminación no impuesta por el creador del derecho sino por un aplicador, al momento que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda declararse no admisible la Licencia de Actividades Económicas, por no tener la Constancia de Conformidad de Uso, que a su vez fue negada, postura que inadvierte deliberadamente que la sociedad mercantil “GRUPO DGA, C.A., se encuentra en idéntica situación de los comercios ubicados en La Cuadra Gastronómica de Los Palos Grandes. Ahora bien siendo que en autos, y que sin que prejuzgue el fondo del presente asunto, se evidencia que la parte recurrida procedió a clausurar y sancionar con multa a la sociedad mercantil “GRUPO DGA, C.A.,” por presuntamente haber incurrido en el ilícito sancionado en el artículo 104 de la Ordenanza de Actividades Económicas, esto es, ejercer actividades económicas sin haber obtenido Licencia de Actividades Económicas. Este Juzgado observa, que parte de lo ordenado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao en sus distintas resoluciones, se refiere a la imposición de la sanción de multa por la cantidad de Un petro con ochenta (1,80 PTR) y el cierre inmediato de los establecimientos. Asimismo denunciaron que la Dirección de Ingeniería del mencionado Municipio negó la solicitud de conformidad de uso realizada por la parte recurrente por cuanto el Inmueble donde realizaba sus actividades comerciales se encuentra en una zona R3 (Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada), medidas que pudiera ocasionar un daño irreparable al accionante. En tal sentido, luego de analizar los argumentos de hechos y de derechos, planteados por el recurrente referente a la suspensión de los efectos del administrativo recurrido, en el caso de marras y por medio del cual solicitaron se declare procedente el Amparo Cautelar solicitado. En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo) ha señalado de manera reiterada, que el amparo cautelar ejercido conjuntamente con recurso de nulidad solo comporta una naturaleza “cautelar” y “preventiva”, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que la naturaleza o categoría de rango constitucional comporta en el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio del recurso de nulidad. Este Juzgador tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, observa que en la relación a la presuntas violaciones de derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normar de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, para de esta manera verificar si lo solicitado su efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a vaciar de contenido de fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces un simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida. Igualmente debe señalar este Juzgador, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipadas en materia de amparo cautelar (…)”.
Por último estableció que: “(…) A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos la presunción del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Juzgador hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En este orden de ideas, se observa, que en caso de autos, no se han demostrado los elementos esenciales que deba reunir toda medida cautelar. No observa este sentenciador que se pueda desprender del escrito libelar ni de los recados que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho sin tener que entrar a conocer el fondo del presente asunto y descender a normas de rango legal, e igualmente no se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituya la presunción grave de violación del derecho que se reclama. Es así que en el caso de autos, no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir todo amparo cautelar, ni se desprende de la solicitud de la misma el fumus boni iuris, sin tener que analizar el fondo de lo que se solicita y normas de rango legal, o presunción de buen derecho, en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE EL Amparo Cautelar solicitado, y así se decide.- (…)” (SIC) (Mayúsculas, Negrita y Subrayado del original).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
De lo narrado a lo largo del presente fallo, se desprende que estamos ante una apelación ejercida contra una decisión proferida por un Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró improcedente el amparo cautelar.
Ahora bien, visto que este Juzgado Nacional Primero es la alzada natural de los referidos Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo, se declara COMPETENTE para conocer la presente apelación de conformidad con los artículos 24.7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Del mérito del asunto:
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional resolver si la decisión proferida por el tribunal a quo mediante la cual declaró IMPROCEDENTE el amparo cautelar ejercido conjuntamente con la demanda de nulidad, se encuentra ajustada a derecho.
Ahora bien, previamente, debemos precisas que en el presente asunto la sociedad mercantil GRUPO DGA, C.A., demandó la nulidad y ejerció conjuntamente un amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Núm. O-IS-23000001, de fecha 15 de junio de 2023, emitido por la DIRECCION DE INGENERIA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, que negó la solicitud de conformidad de uso núm. SN-CU-000002, de fecha 5 de junio de 2023
En su escrito de demanda, la sociedad mercantil accionante alegó que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda negó la solicitud de conformidad de uso, manifestando que la localización del inmueble donde funciona la sociedad mercantil Grupo DGA, C.A., no puede operar en virtud de que dicha zona es de uso exclusivo para vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar aislada, excluyéndose así el uso comercial.
En este sentido, alegó el quejoso que la Dirección de Ingeniería Municipal del referido Municipio al negar la solicitud de conformidad de uso, violentó los artículos 21, 49, y 112 constitucionales, relativos al derecho de igualdad ante la ley, al debido proceso y la libertad económica, respectivamente, habida cuenta que presuntamente dicha Dirección no realizó la debida inspección al inmueble y a la dirección donde se desarrolla la actividad comercial, para así constatar la Administración que efectivamente en ella no se pudiese conceder la conformidad de uso, zona en la cual-a decir de la accionante-apelante- sí operan otros comerciantes en la misma o parecidas circunstancias (Cuadra Gastronómica de Los Palos Grandes). Igualmente, la accionante sostiene al no obtener la conformidad de uso del inmueble de donde ejerce su actividad económica, la Dirección de Administración Tributaria del referido Municipio pudiese iniciar o seguir abriendo procedimientos sancionatorios en su contra, como en efecto se hizo en fecha 17 de marzo de 2023, generándose como consecuencia un agravio a la libertad económica, razones por las cuales solicitó el amparo cautelar de autos.
Frente a tal planteamiento, el juzgado a quo en fecha 20 de septiembre de 2023, declaró, entre otros pronunciamientos, la improcedencia de la medida de amparo cautelar, habida cuenta que a su juicio el conceder dicho amparo cautelar implicaría un adelantamiento de fondo, lo cual desnaturalizaría el fin instrumental de una medida cautelar, y por otro lado, la parte demandante solo se limitó a realizar alegatos de perjuicio, sin demostrar en autos la presunta vulneración de los derechos constitucionales delatados como violados por el Municipio de autos.
Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar la juridicidad de la decisión proferida por el a quo, y a tal efecto, se hacen las siguientes consideraciones:
Con respecto a lo resuelto por el tribunal a quo, esto es, que de conceder el amparo cautelar implicaría un pronunciamiento de fondo, este Juzgado Nacional Primero considera que no siempre esto es así.
En todo pronunciamiento cautelar se debe examinar el fumus boni iuris, y esto puede suponer un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, sin que esto pueda ser considerado como la negación del “preventivo cálculo de probabilidades” del que hablaba el profesor italiano Calamandrei.
En sede cautelar, el pronunciamiento que hace el juez o jueza será siempre provisorio, mutable y de conocimiento incompleto, y es por eso que se habla de apariencia de buen derecho, y no es una decisión definitiva, irreversible e inmodificable, por lo que no siempre será la declaratoria de procedencia de una medida cautelar un pronunciamiento que prejuzga sobre el fondo del caso. El juez o jueza al momento de resolver el mérito (fondo) podrá modificar lo resuelto cautelarmente una vez tramitado el procedimiento legal y valoradas las pruebas del caso. Es por ello, que el juzgador debe en cada requerimiento cautelar sometido a su conocimiento, evaluar si hay argumentos sensatos para sustentar el fumus boni iuris, requisito este que, en amparo cautelar, bastaría para conceder la tutela constitucional.
Es por ello, que este Órgano Jurisdiccional considera pertinente formular algunas consideraciones con respecto al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), con relación al análisis de la procedencia de las cautelares con rango constitucional, especialmente, en lo referente al fumus boni iuris. El indicado fallo de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresó lo siguiente:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Una vez expuesto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en atención a la sentencia antes citada, pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales surja una razonable y sensata presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante de amparo, que demuestren la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio.
A tal efecto se aprecia, que la accionante fundamenta su pretensión de amparo cautelar en la presunción de violación de los derechos constitucionales a la igualdad, debido proceso y libertad económica.
Tales denuncias se encuentran ligadas, por un lado, con las irregularidades (falta de inspección en la zona) que, a su juicio, ocurrieron durante la sustanciación del procedimiento instaurado ante la Dirección de Ingeniería Municipal para la obtención de la conformidad de uso del inmueble donde funciona el establecimiento comercial, y, por otra parte, con respecto al derecho a la igualdad, ya que en la Urbanización Los palos Grandes, funcionan y están operativas distintos comerciantes (Cuadra Gastronómica de Los Palos Grandes). Todo ello, ocasiona una limitación, a decir de la accionante, una merma económica, por cuanto la negativa de la conformidad de uso le impide continuar con los trámites administrativos ante las autoridades municipales, como sería la obtención de la licencia de actividades económicas.
De manera que, planteado en tales términos la petición de amparo cautelar debe este Órgano Jurisdiccional verificar, en primer lugar, las circunstancias que rodearon el procedimiento administrativo seguido por la Dirección de Ingeniería Municipal, a fin de establecer si en esta etapa del proceso emerge la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) de las denuncias de violación a los derechos constitucionales supra identificados; e igualmente, corresponde establecer, en segundo término, si el alcance atribuido a la tramitación administrativa constituye, preliminarmente y sin perjuicio de lo que se determine ulteriormente, una aparente vulneración a tales derechos constitucionales por parte de la Administración Tributaria del Municipio en cuestión, al sustanciar procedimientos administrativos que conllevaron a la imposición de multa y cierre inmediato del establecimiento donde funciona la sociedad mercantil accionante.
Para ello, resulta útil efectuar algunas consideraciones acerca del derecho al debido proceso, de rango constitucional (artículo 49) y de aplicación tanto en sede judicial como administrativa. Al respecto la Sala Político Administrativa ha establecido lo siguiente:
Sobre la referida norma constitucional, debe destacarse el criterio pacífico sostenido por esta Máxima Instancia referente, a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden, entre otros: 1) el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna si el administrado no cuenta con esta posibilidad; 2) el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio y a conocer los hechos que se le imputan; 3) el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen;4) el derecho que tiene el administrado a presentar, controlar y contradecir pruebas en el procedimiento; 5) el derecho que tiene el particular a ser informado de los recursos y medios de defensa; y 6) el derecho a recurrir la decisión que considere gravosa a sus intereses, todo esto conforme a lo previsto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa número 01678 del 25 de noviembre de 2009, caso: Manuel Rosales Guerrero, ratificada entre otros, en los fallos números 00693, 00351, 00875, 01147, 00308, y 00874, de fechas 7 de julio de 2016, 22 de junio, 1° de agosto, 25 de octubre de 2017 y 15 de marzo de 2018, y 10 de octubre de 2023, casos: General Motors Venezolana, C.A.; Wonke Occidente, C.A.; Somury Diseños en Piel, C.A.; Fivenca Casa de Bolsa, C.A. ; BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal; y Aliva Stump, C.A., en ese orden).

De lo anterior se desprende, que el ejercicio de la actividad administrativa debe llevarse a cabo bajo el total respeto de los derechos, garantías, principios y valores que dimanan del Texto Constitucional, todo lo cual resulta relevante para el caso analizado, toda vez que los apoderados judiciales de la accionante alegaron en el libelo, entre otros, la violación del derecho a la igualdad, debido proceso y libertad económica, con fundamento en las circunstancias que se sintetizan a continuación:
a. Que viene ejerciendo su actividad económica en el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda:
b. Que en fecha 9 de diciembre de 2022, el Municipio aprobó la renovación del Número de Identificación Provisional, mediante el cual se le autorizó para ejercer actividades económicas en el ramo de la elaboración, confección, fabricación, importación y exportación de prendas de vestir para damas, caballeros y niños, en su domicilio ubicado en la 3ra. Avenida con 6ta transversal, Quinta Panorama urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao.
c. Que en fecha 5 de junio de 2023, solicitó a la Dirección de Ingeniería Municipal, la conformidad de uso del inmueble donde funciona la sociedad mercantil accionante. La referida solicitud fue negada en fecha 15 de junio de 2023, sin que se hubiese realizado la inspección correspondiente y sin poder intervenir en ese procedimiento.
d. Que el irregular proceder de la Dirección de Ingeniería limita la actividad económica de la accionante, ya que la expone a perennes procedimientos sancionatorios por parte de la Administración Tributaria municipal, al no contar con la licencia de actividades económicas, por no tener la referida conformidad de uso.
e. Que en fecha 2 de marzo de 2023, se dio inicio a un procedimiento sancionatorio por parte de la Administración Tributaria municipal, culminando el mismo por resolución administrativa de fecha 17 de marzo de 2023, imponiendo a la accionante una sanción de multa y cierre inmediato del establecimiento comercial.
f. Que se encuentra en idéntica situación de los comercios ubicados en La Cuadra Gastronómica de Los Palos Grandes, sin embargo, le fue negada la conformidad de uso.
En respaldo de sus afirmaciones, la accionante acompañó al libelo un conjunto de documentales, entre las cuales conviene destacar las siguientes:
1. Copia de los Estatutos de la sociedad mercantil accionante, de fecha 25 de octubre de 2016.
2. Copia simple del acto administrativo impugnado, de fecha 15 de junio de 2023, que negó la solicitud de conformidad de uso.
3. Copia de la aprobación de fecha 9 de diciembre de 2022, de la solicitud de Renovación de Número de Identificación Provisional, de fecha 29/11/2022, donde el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, autorizó a la parte accionante a ejercer sus actividades económicas.
4. Copia de la Resolución núm. DAT/GF/PI/AE/038, de fecha 17/03/2023, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de referido municipio, por medio de la cual se impuso sanción de multa de 1,80 Petros; y la orden de cierre inmediato del establecimiento hasta que obtenga la licencia de actividades económicas en el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
Del estudio concatenado de estos instrumentos, y sin perjuicio de la valoración que posteriormente se haga de los mismos, se aprecia, al menos prima facie, lo siguiente:

a. Que, desde el 11 de diciembre de 2020, las autoridades del Municipio Chacao tenían conocimiento que la sociedad mercantil accionante ejercía su actividad económica en la Urbanización Los Palos Grandes, Tercera Avenida con Sexta Transversal, Quinta Panorama, Municipio Chacao, por cuanto fue fiscalizada por la Administración Tributaria en esa fecha.
b. Que, en fecha 9 de diciembre de 2022, la Administración Tributaria municipal aprobó la renovación del Número de Identificación Provisional a la accionante y se le autorizaba para ejercer actividades económicas en la siguiente dirección: Urbanización Los Palos Grandes, Tercera Avenida con Sexta Transversal, Quinta Panorama, Municipio Chacao. Dicha autorización tenía una vigencia hasta el 9 de marzo de 2023.
c. Que la accionante fue sometida por la Administración Tributaria municipal a un procedimiento sancionatorio que inició en fecha 2 de marzo de 2023, y concluyó con las sanciones de multa y cierre inmediato del establecimiento comercial, a pesar que la vigencia para ejercer actividades económicas en el Municipio Chacao, en principio, la tenía hasta el 9 de marzo de 2023, por disponerlo así el Número de Identificación Provisional concedido el 9 de diciembre de 2022.
d. Que el 5 de junio de 2023, la accionante solicitó la conformidad de uso ante la Dirección de Ingeniería Municipal, y aparentemente sin realizar la inspección dentro del lapso de 30 días hábiles, prevista en el artículo 11 de la ordenanza vigente en la materia, se negó la requerida conformación de uso en fecha 15 de junio de 2023.
e. Que al no tener la conformidad de uso, le pudiera impedir a la accionante realizar los trámites correspondientes, pudiendo ser objeto de procedimientos sancionatorios por parte de la Administración Tributaria municipal, como en efecto pareciera ha sucedido.
f. Que todo lo antes descrito, pudiera afectar el ejercicio del derecho a la libertad económica, ya que la accionante desde el año 2020 viene ejerciendo la actividad económica en la dirección antes indicada (Quinta Panorama), al punto de haber obtenido, como se ha dicho en las líneas que anteceden, la renovación del número de identificación provisional en fecha 9 de diciembre de 2022.
Basado en lo anterior, este Órgano Jurisdiccional advierte de los recaudos antes indicados, los cuales quedarán sometidos al ulterior control de la prueba, que emergen indicios suficientes para que en esta etapa del proceso se entienda satisfecha la presunción de buen derecho sobre las denuncias de violación al derecho al debido proceso y libertad económica de la sociedad mercantil accionante.
En consecuencia, se declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, todo ello sin perjuicio de lo que se determine en la oportunidad de emitir el pronunciamiento de fondo en la presente demanda de nulidad. Así se decide. (Ver sentencias núms. 2023-1021 y 2023-1126, de fechas 9 y 21 de noviembre de 2023, respectivamente, dictadas por este Juzgado Nacional Primero).
En consecuencia de la anterior declaratoria, este Órgano Jurisdiccional confiere la siguiente protección cautelar:

1. Se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio Núm. O-IS-23000001, de fecha 15 de junio de 2023, emitido por la DIRECCION DE INGENERIA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, que negó la solicitud de conformidad de uso núm. SN-CU-000002, de fecha 5 de junio de 2023.
2. Se SUSPENDEN los efectos de la sanción de multa y cierre inmediato del establecimiento donde ejerce su actividad comercial la sociedad mercantil accionante, impuesta en la decisión administrativa de fecha 17 de marzo de 2023, dictada por la Administración Tributaria Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, hasta que se resuelva el fondo en la presente causa, en aplicación del poder cautelar que detenta el juez o jueza de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3. Se ORDENA a los órganos administrativos del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, abstenerse, mientras dure el presente juicio, de seguir sustanciando o iniciar nuevos procedimientos sancionatorios contra la sociedad mercantil accionante, vinculado a los trámites administrativos de autos.

Con respecto al amparo cautelar acordado, se ordena notificar a las autoridades administrativas municipales correspondientes, conforme a lo dispuesto por la Sala Constitucional en la sentencia núm. 7 de fecha 1 de febrero de 2000, caso: José Amado Mejía.
Las referidas medidas cautelares deben ser cumplidas por las autoridades administrativas del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a los fines de no incurrir en el ilícito constitucional de DESACATO, y sin perjuicio de las responsabilidades civiles, administrativas, disciplinarias y penales correspondientes. Así también se declara. (Ver sentencia núms. 2023-0620, y 2023- 1126, de fechas 27 de julio y 21 de noviembre de 2023, dictadas por este Juzgado Nacional Primero).
Visto todo lo anterior, este Juzgado Nacional Primero declara CON LUGAR la presente apelación y REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de septiembre de 2023, en lo que respecta a la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se establece.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA, para conocer la presente apelación en el expediente contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Laura Aimee de Sousa Manzo y Gianfranco Sicurella Rodríguez, apoderados judiciales del ciudadano Francisco Ignacio Bielsa Kaufman, actuando como Director de la sociedad mercantil GRUPO DGA, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Núm. O-IS-23000001, de fecha 15 de junio de 2023, emitido por la DIRECCION DE INGENERIA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, que negó la solicitud de conformidad de uso núm. SN-CU-000002, de fecha 5 de junio de 2023.
2.-CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Grupo DGA, C.A., contra la decisión de fecha 20 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró, entre otros pronunciamientos, improcedente el amparo cautelar solicitado en la demanda de nulidad de autos.
3.-Se REVOCA, la sentencia apelada en lo referente a la improcedencia del amparo cautelar.
4.- PROCEDENTE el amparo cautelar ejercido conjuntamente con la demanda de nulidad de autos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen, Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil veintitrés (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
El Juez Presidente (E),

EUGENIO HERRERA PALENCIA
Ponente

El Juez Vicepresidente, (E)

ASTROBERTO H. LÓPEZ LORETO
La Jueza,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR

La Secretaria,

MALÚ DEL PINO

Exp. Núm. 2023-358

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil veintitrés (2023), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Núm. ___________________.
La Secretaria,