Se recibe en esta alzada el presente asunto, en razón del recurso de apelación ejercido por el abogado ELEAZAR JOSÉ RIVERO CASTILLO, actuando en su propio nombre y representación en fecha 21 de septiembre del año 2023 (folio 69), contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara en fecha 19 de septiembre del año 2023 (folio 63 al 68), la cual fue oída en el solo efecto devolutivo conforme el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, por lo que ordenó remitir el presente cuaderno separado conforme el artículo 295 ejusdem a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de la distribución, correspondiéndole a este juzgado superior conocer de la presente causa, y se le dio entrada en fecha 04 de octubre de 2023 (folio 73).

DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la apelación a que se contrae este expediente consiste en la negativa de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar, dictada por la primera instancia solicitada por la parte demandante.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección judicial oportuna de los intereses y derechos en disputa, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad.

Por ende, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección preventiva de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídica subjetiva susceptible de ser protegida, y que amerita tutela inmediata.

En tal sentido, para la procedencia de las medidas cautelares es necesario que el peticionante de la medida alegue y demuestre la concurrencia de las presunciones de infructuosidad de fallo y verosimilitud del derecho reclamado, conforme lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto, se destaca la sentencia N° RC.000169, dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 09 de junio del año 2021, cuyo órgano jurisdiccional de adscripción de esta alzada consideró lo siguiente:

Ahora bien, para pasar al análisis de la pertinencia de la medida cautelar, resulta acertado referirse al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.
El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y
2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Ello implica, concretamente en relación con el “fumusboni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. (Cfr. Sentencia N° RC-266 de fecha 7 de julio de 2010, caso: Rafael Antonio Urdaneta Purselley, contra Andina, C.A. y otras, Exp. N° 2009-590).
En tal sentido, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumusboni iuris”); y,
2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, se comprende que es necesario para la procedencia de las medidas cautelares nominadas que el peticionante alegue y demuestre en primer lugar el peligro de infructuosidad, es decir, que exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil).

Ahora bien, en el caso de marras se trata de una incidencia cautelar que se vincula a un juicio de cobro de bolívares que había iniciado vía intimatoria, pero dada la oposición de la parte demandada al decreto intimatorio se transformó en vía ordinaria, y en el caso concreto de la petición cautelar se observa que tanto en la solicitud de la misma (folio 58 al 62), como en el escrito de informes presentado ante esta Alzada (folio 76 al 80), el peticionante no hace alusión a un hecho concreto o prueba que permita inferir la existencia de la presunción de infructuosidad, es decir, que exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo.

Lo expuesto, demuestra la falta de cumplimiento de las condiciones legales de procedencia establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no alude a prueba alguna que evidencia de la veracidad de tal alegato fáctico que al menos haga inferir que la parte demandada podría frustrar la materialización de una eventual sentencia condenatoria, ni patentiza la existencia de la presunción grave de quede ilusoria la ejecución del fallo; en efecto, de la sustanciación de la incidencia cautelar se incorporaron los siguientes elementos probatorios, los cuales procede esta Juzgadora a analizar:

1. Copia de documento protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del estado Lara que evidencia la titularidad como propietario de un inmueble por parte del demandado de auto(folio 37 al 41), el cual se desecha pues no constituye presunción grave del derecho que se reclama el fallo ni de que se haga ilusoria la ejecución del fallo.

2. Copia de documento suscrito por el demandado de auto, contentivo de contrato de servicios y honorarios profesionales, que constituye presunción de verosimilitud del derecho que se reclama (folio 44 al 46 y 48).

3. Copia simple de instrumento sin firma, que se desecha pues no está suscrito por persona alguna, y ello imposibilita determinar la autoría del mismo lo cual es un elemento de validez de la prueba documental (folio 47).

En tal sentido, se observa de las documentales insertas en el cuaderno separado que contiene la presente incidencia cautelar la existencia de pruebas de la relación sustancial que vinculan a las partes del presente litigio que evidencian la presunción grave del derecho que se reclama, sin embargo, no consta en auto prueba de la presunción grave de que se haga ilusoria la sentencia, en consecuencia resulta forzoso declarar improcedente la cautelar peticionada, dada la inexistencia de la presunción de infructuosidad del fallo.

En efecto, junto con la presunción de verosimilitud del derecho que se reclama, se debe alegar y probar la presunción de que se haga ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), que consiste en un peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido definitivamente, cuyo peligro debe ser real, objetivo, proveniente de hechos y no de la simple atribución o ansiedad del solicitante, sobre ello, afirma el insigne procesalista Rafael Ortíz Ortíz en la obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, (Año 1997) lo siguiente:

Este peligro que bien puede denominarse ‘peligro de infructuosidad del fallo’ no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial además de ser cierto y serio; en otras palabras el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que pueden utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil , Pág. 118)

Ahora bien, en el caso concreto el peticionario de la cautelar se limitó a hacer extensas consideraciones doctrinales, sin demostrar de manera determinante prueba que constituyan presunción de infructuosidad del fallo, por lo que la petición de tutela cautelar que originó la incidencia contenida en este cuaderno separado no cumple las condiciones legales de procedencia previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuya norma procesal es de observancia estricta, ya que la tutela cautelar consiste en la afectación de la esfera patrimonial de aquella parte contra quien obra la medida sin que este condenado mediante sentencia definitivamente firme; en consecuencia, es necesario la demostración concurrente de la presunción grave del derecho que se reclama y la presunción de que se haga ilusoria la ejecución del fallo a los fines de la declaratoria de procedencia de la cautelar peticionada.

Por consiguiente, no habiendo la parte peticionante de la cautelar a que se contrae este asunto judicial, cumplido con las condiciones legales de procedencia previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el ciudadano ELEAZAR JOSÉ RIVERO CASTILLO, actuando en su propio nombre y representación, y por ende, improcedente el recurso de apelación contra la decisión interlocutoria que resolvió esta incidencia cautelar. Así se decide.