TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 24 de enero de 2023
212º y 163º

ASUNTO: AP11-V-FALLAS-2022-00114
Parte Actora: MARIA REGINA FOJO DE CASTRO, VICENTE CASTRO FOJO y MARIA REGINA CASTRO, la primera de nacionalidad española y los segundos nombrados de nacionalidad venezolana, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. E-803.405, V-5.531.080 y V-5.972.648, respectivamente.
Apoderados Judiciales: Abogados Antonio Brando, Paola Brando, Pedro Nieto y Leonardo Alcoser, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.710,119.059, 131.293, 122.774 y 117.113, respectivamente.
Parte Demandada: sociedad mercantil INVERSIONES S.M.D.O C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de septiembre de 1988, bajo el No. 22, Tomo 103-A-Sgdo, en la personas de las ciudadanas MARÍA LUISA IGLESIAS y MARIA LUISA CASTRO, titulares de las cédulas de identidad Nos. E-656.310 y V-5.300.415.
Apoderados Judiciales Parte Demandada: No constituido en autos.
Motivo: Nulidad de Asamblea (Tutela Cautelar)
Tipo de Sentencia: Interlocutoria.
Capítulo I
ANTECEDENTES
Se inició el presente juicio mediante escrito libelar presentado ante este Tribunal -previa distribución de causas- contentivo de la demanda de nulidad de asamblea incoada por los ciudadanos MARIA REGINA FOJO DE CASTRO, VICENTE CASTRO FOJO y MARIA REGINA CASTRO, debidamente asistidos por el Abogado Leonardo Alcoser, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 47.556, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES S.M.D.O C.A., y de las ciudadanas MARÍA LUISA IGLESIAS y MARIA LUISA CASTRO, todos identificados al inicio del presente fallo.
Mediante auto de fecha 09 de diciembre de 2022, se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada.
En fecha, 11 de enero de 2023, compareció la representación judicial de la parte actora, y consignó los fotostatos requeridos en el auto de admisión de la demanda; siendo libradas las compulsas a la parte demandada por auto de fecha 12 de enero de 2023; y asimismo, se abrió el correspondiente cuaderno de medidas.
Ahora bien, encontrándose la presente causa en estado de emitir pronunciamiento respecto a las medidas solicitadas en el escrito libelar, se procede a decidir en base a las consideraciones que serán explicadas infra.

Capitulo II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalizad - la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio: “…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’.
Las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado, los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley.
Es fundamental señalar que el Juez de la causa es el llamado a determinar la procedencia de la solicitud de medida en base a las razones de hecho y las pruebas promovidas por la parte solicitante. Por otro lado, los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.
En cuanto a las medidas innominadas de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, se suma el requisito propio y especifico de éstas, por tanto, conforme a la normativa prevista en los artículos 585 y 588 de la Ley Adjetiva, el Juez para acordar una medida innominada debe apreciar además del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, a saber: periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
Por ello, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador también impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltaren los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola -ex Artículo 601 eiusdem-.
En ese sentido, el texto procesal exige en el referido Artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Al respecto, comenta el Dr. Márquez Añez, que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
Ahora bien, en el presente caso, consta del escrito libelar que la parte actora en primer lugar, solicita medida cautelar innominada de suspensión de efectos de las asambleas de accionistas inscritas en fechas 06 de julio del 2018 y 15 de noviembre del año 2018, asentadas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital; medida cautelar innominada de prohibición de registrar asambleas en la sociedad mercantil INVERSIONES S.M.D.O. C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de septiembre de 1988, bajo el No. 22, Tomo 103-A-Sgdo; y solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar de un inmueble constituido por una casa quinta y el terreno sobre la cual está construida, ubicado en la Urbanización La Floresta, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual pertenece a la compañía objeto de controversia.
Planteado lo anterior, este sentenciador precisa que las medidas cautelares encuentran su fundamento en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Por su parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece lo que sigue:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En atención a lo expuesto, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia, y en tal sentido se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial, puesto que existe la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que aún cuando ésta pueda verificarse, no obstante, el transcurso del tiempo impongan una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva. Así pues, este requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, que como han señalado Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, son “…por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria…”. Por tanto, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
En cuanto a la apariencia del buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. No obstante a ello, en ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, entre otros.
En el caso sub examine, una vez verificada la documentación adjunta al libelo de demanda, este Tribunal deduce en (apreciación in limine), que en las actas de asamblea cuya nulidad se pretende se evidencia que ocurrieron unos supuestos cambios los cuales presuntivamente fueron realizados deliberadamente sin el consentimiento de todos los socios, con lo cual podrían afectar los derechos de los accionistas hoy demandantes, razón suficiente para determinar que se cumple con el primer requisito de procedencia, para el decreto de la medida -sin que tal consideración pueda entenderse como una aceptación de la acción propuesta ni mucho menos como adelantar opinión sobre el fondo de lo controvertido, quedando así satisfecho el primer de los requisitos. Así se decide.
En cuanto al periculum in mora cabe advertir que, nos encontramos en presencia de un juicio de nulidad de asamblea, en el cual pudiesen existir retardos en la actividad jurisdiccional que ocasionen un posible perjuicio, lo cual deber ser apreciado por el jurisdicente, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, de donde debe deducirse el peligro de infructuosidad de ese derecho, en virtud del posible retardo de la actividad jurisdiccional, y también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia que ha de dictarse a futuro o de tomar decisiones que pudieran afectar y desmejorar los derechos y/o beneficios que les corresponden a los accionistas, ciudadanos MARÍA REGINA FOJO DE CASTRO, VICENTE CASTRO ROJO y MARIA REGINA CASTRO, por virtud del poder accionario mercantilmente hablando, por lo que se encuentra satisfecho el segundo de los requisitos para el decreto de la medida solicitada. Así se decide.
Por tales motivos, como quiera que no es discrecional del Juez el otorgamiento de las medidas cautelares que contemplan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sino que, al verificarse el cumplimiento de los extremos por ellos exigidos, debe procederse al decreto, salvo que se trate de medidas ilegales, por lo que, en consecuencia, este Tribunal declarara procedente la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
Ahora bien, con respecto al decreto de las medidas innominadas, consistentes en la suspensión de efectos de las asambleas de accionistas inscritas en fechas 06 de julio del 2018 y 15 de noviembre del año 2018, asentadas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y en la prohibición de registrar asambleas en la sociedad mercantil INVERSIONES S.M.D.O. C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de septiembre de 1988, bajo el No. 22, Tomo 103-A-Sgdo; quien decide, observa que adicional a los dos (02) primeros requisitos ya cubiertos, (fumus boni iuris y periculum in mora) se sumaría un tercer elemento, es decir, el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, es decir, el periculum in damni o daño temido.
A tal efecto, resulta preciso mencionar la sentencia No. 00058, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de febrero de 2009, que señala:
“Ahora bien, las medidas innominadas son aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes.
Tales medidas son de carácter preventivo, siendo su finalidad primordial evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable a los derechos de la otra.”

En este sentido, para la verificación de este tercer requisito se constata conjuntamente con los requisitos anteriores, y que además se hacen evidente el interés de los solicitantes en cautela con la interposición de la presente demanda, sobre la nulidad de asamblea de accionistas, que en su oportunidad se debe verificar que las decisiones tomadas en dichas asambleas tengan correspondencia con el interés social de la sociedad mercantil y evidentemente de todos los socios, cuestión esta de fondo que no corresponde en este momento fijar ni precisar si hubo alguna violación en las mismas, sin embargo, del análisis a las actas de asamblea objeto de nulidad, se presume que pueda generarse un daño en los socios hoy demandantes, en virtud de que el efecto de las decisiones proferidas en Asamblea Extraordinaria, generan un cambio profundo en el destino de la Sociedad Mercantil, siendo verosímil presumir que pudieran ocurrir daños durante el juicio de manera continuada que pudieran tornarse de difícil reparación, causando así lesiones patrimoniales, todo lo cual hace emerger la probanza del tercer requisito exigido por la ley. Así se decide.
En consecuencia, quien aquí decide, actuando en sede cautelar procede a decretar las medidas innominadas peticionadas consistentes en suspender los efectos de las asambleas de accionistas inscritas en fechas 06 de julio del 2018 y 15 de noviembre del año 2018, asentadas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y en la prohibición de registrar nuevas asambleas en la sociedad mercantil INVERSIONES S.M.D.O. C.A, hasta tanto exista sentencia definitivamente firme en el presente juicio; tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así finalmente se decid
Capítulo III
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: PROCEDENTE la solicitud de tutela cautelar efectuada por la parte actora, ciudadanos MARIA REGINA FOJO DE CASTRO, VICENTE CASTRO FOJO y MARIA REGINA CASTRO, en el juicio que por nulidad de asamblea incoaran en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES S.M.D.O C.A., y de las ciudadanas MARÍA LUISA IGLESIAS y MARIA LUISA CASTRO, todos identificados al inicio del presente fallo, en consecuencia, se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble:
 1) Un inmueble constituido por una casa quinta y el terreno sobre la cual está construida, marcada la parcela de terreno con el número 92 en el Plano de la Urbanización La Floresta, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, con su frente a la Avenida José Félix Sosa y cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En veinte metros (20mts) con la Avenida José Félix Sosa; SUR: En veinte metros (20mts) con la Parcela No. 106; ESTE: En treinta y cinco metros (35mts) con la Parcela No. 93; y, OESTE: En treinta y cinco metros (35mts) con la Parcela No. 91. Dicho inmueble pertenece a la sociedad mercantil INVERSIONES S.M.D.O C.A., según consta de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 26 de septiembre de 1988, bajo el No. 44, Tomo 20 del Protocolo Primero.
Segundo: PROCEDENTE la MEDIDA INNOMINADA solicitada por la parte actora, en tal sentido, este Tribunal decreta la suspensión del Acta de Asamblea de Accionista celebrada en fecha 06 de julio del 2018, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital), anotada bajo el No. 1, Tomo 161-A-SDO; así como el Acta de Asamblea de Accionista celebrada en fecha 15 de noviembre de 2018, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital), anotada bajo el No. 35, Tomo 282-A-SDO, hasta tanto exista sentencia definitivamente firme en el presente juicio.
Tercero: PROCEDENTE la MEDIDA INNOMINADA solicitada por la parte actora, en tal sentido, se prohíbe registrar e inscribir nuevas Actas de Asamblea de Accionistas en la sociedad mercantil INVERSIONES S.M.D.O C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital) en fecha 15 de septiembre de 1988, bajo el No. 22, Tomo 103-A-Sgdo, hasta tanto exista sentencia definitivamente firme en el presente juicio.
Cuarto: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 de la Ley Adjetiva Civil, particípese lo conducente a los Registradores correspondientes.
Quinto: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 Código de Procedimiento Civil
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los días veinticuatro (24) del mes de enero del año 2023. Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
EL JUEZ

JULIAN TORREALBA GONZALEZ

LA SECRETARIA

VANESSA PEDAUGA
En esta misma fecha siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se registró y público la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

VANESSA PEDAUGA

JT/VP/ga*
Asunto: AP11-V-FALLAS-2022-001114