TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: DANNY JOSEFINA SEGURA
EXPEDIENTE Nº 2021-102
En fecha 25 de junio de 2021, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el Oficio Nº JSESCA-0050-2021, de fecha 10 de junio de 2021, emanado del Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N° 6.909.371, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.239, contra la ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado Superior Estadal en fecha 10 de junio de 2021, mediante el cual habiendo transcurrido el lapso legal sin que las partes ejercieran recurso de apelación contra la referida decisión, y de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, ordenó remitir el presente expediente a los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de la Consulta Obligatoria a la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2020.
El 22 de julio de 2021, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Segundo, designó ponente a la Jueza Blanca Elena Andolfatto Correa, a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; a los fines de que este Juzgado Nacional se pronuncie acerca de la consulta de Ley, de la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 15 de diciembre de 2020. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
En fecha 9 de mayo de 2023, se dejó constancia que en virtud del Acta Nº 357 levantada en fecha 16 de septiembre de 2022, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en razón de la incorporación de la Abogada MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA; Jueza Presidenta, BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA, Jueza Vicepresidenta, y DANNY JOSEFINA SEGURA, Jueza; este Juzgado Nacional, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se ordeno pasar el expediente al Jueza Ponente DANNY JOSEFINA SEGURA, a los fines legales consiguientes.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Alzada a conocer en consulta previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 15 de diciembre de 2020, el Juzgado a quo declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Maribel Pereira De Dos Santos, titular de la cédula de identidad N° 6.909.371, actuando en su propio nombre y representación inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.239, contra la Alcaldía Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:
“[…] 1.- COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 36.239 y titular de la cédula de identidad número V-6.909.371, actuando en nombre propio y representación, contra la ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS.
2.-PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia:
3.- NULIDAD PARCIAL de la Resolución Nº017441de fecha 25 de agosto de 2017, por consiguiente:
3.1- FIRME la remoción de la ciudadana MARIBEL PEREIRA DOS SANTOS, del cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Asesoría, de la Dirección de Asesoría y Dictámenes en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.
3.2 NULO el retiro de la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, de la ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS.
4.- ORDENA a la ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS, que procede a la reincorporación de la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, al cargo que ocupaba al momento de su retiro, únicamente con el fin de que se cumplan las gestiones reubicarías durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Asesoría, de la Dirección de Asesoría y Dictámenes en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, así como todos los salarios dejados de percibir hasta el momento de la realización de la gestiones reubicarías que no ameriten prestaciones de servicios.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 15 de diciembre de 2020, establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Juzgado Nacional resulta COMPETENTE para conocer en consulta como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
Declarada la competencia de este Juzgado Nacional Segundo para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución jurídica como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.
En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Juzgado Superior Estadal, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara).
El criterio anterior ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), al señalar lo siguiente:
“ (…Omissis…)
Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
(…Omissis…)
Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,[ahora artículo 84] debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”.
Del criterio parcialmente transcrito se desprende que, el Juez o Jueza de alzada cuando resuelva la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.
En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley y a tal fin, considera necesario establecer que la finalidad de la consulta obligatoria como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consiste en verificar todas aquellas sentencias que resulten contrarias a las pretensiones, defensa o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, de la cual se ha hecho extensivo a los Municipios de gozar dichos privilegios de acuerdo al criterio vinculante expuesto en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 735 de fecha 25 de octubre de 2017 (caso: Mercantil C.A., Banco Universal), la cual es del siguiente tenor:
“Ahora bien, resulta un hecho de carácter público, notorio y comunicacional que actualmente el Estado venezolano posee participación en un sinfín de empresas, tanto en carácter mayoritario como minoritario, es por ello que, conforme a la potestad conferida a esta Sala Constitucional en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece con carácter vinculante que las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales. Y así se establece.
No obstante lo anterior, es deber de esta Sala señalar que en sentencia 0135/2016, se estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
Se observa de lo anterior, que la Sala retomó un criterio antiguo aplicable únicamente al caso en cuestión, sin embargo, resulta meritorio recalcar y aclarar que el criterio vigente es el establecido en los fallos nros. 1.681/2014 y 1.506/2015 dictados por esta Sala, así como el criterio vinculante que se establece en la presente decisión.
Por último, visto el carácter vinculante de la presente decisión, es por lo que se ordena la publicación del presente fallo en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Judicial y página web del Tribunal Supremo de Justicia, con el siguiente intitulado: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece que las empresas que posean participación del Estado así como los municipios y estados, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales’. Así se decide”.

Determinado lo anterior este Juzgado declara PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 15 de diciembre de 2020. Así se decide.
Siendo ello así, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia se encuentra ajustado a derecho y, a tal efecto, observa que la pretensión adversa a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la declaratoria Parcialmente Con Lugar del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Maribel Pereira de Dos Santos mediante el cual se ordenó reincorporar al cargo que ocupaba al momento de su retiro.
Ahora bien, se evidencia que en la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2020, el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando como tribunal de primera instancia, estableció en su parte motiva lo siguiente

(…Omissis…)

“Corresponde a esta instancia judicial, pronunciarse sobre el fondo de la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, interpuesta por la abogada MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número de 36.239 y, titular de la cédula de identidad número V-6.909.371, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS por remoción y retiro.

Al tal efecto, antes de entrar a decidir el fondo del asunto debatido quien suscribe estima necesario, realizar las siguientes consideraciones previas, a saber:
1.- De la no contestación de la parte querellada.
De la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, se evidencia que la parte querellada, no cumplió con la carga procesal de consignar la Litis contestatio.
En tal sentido este Órgano Jurisdiccional, tomando en cuenta que la presente acción se incoa contra la entonces Alcaldía Metropolitana de Caracas, hoy representada por la Junta de Supresión y Liquidación del Nivel Metropolitano de Caracas, trae a colación el contenido 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece:
‘Articulo 77. Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República’.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, unos de los privilegios y prerrogativas procesales que ostenta la República en cualquiera de sus niveles, es la establecida en el artículo en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando que ‘Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozare de este privilegio’.
Conforme a lo anterior, en el caso de autos, visto que la parte accionada, no dio contestación a la demanda, este Juzgado, en aplicación del artículo 102 de la Ley Estatutaria, entiende como contradicha en todas y cada una de sus partes lo alegado por la parte accionante. Así se decide,
Conforme a lo anterior, en el caso de autos, visto que la parte accionante, no dio contestación a la demanda, este Juzgado, en aplicación del artículo 102 de la Ley Estatuaria, entiende como contradicha en todas y cada una de sus partes lo alegado por la parte accionante. Así se decide.-

(…Omissis…)

pasa este Juzgado a resolver el fondo de la presente querella, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad de la Resolución Nª 017441 de fecha 25 de agosto de 2017, por medio del cual se remueve y retira a la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad número V-6.909.371, del cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Asesoría y Dictámenes de la Consultoría Jurídica del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que ocupa un cargo de confianza, asimismo argumentó como vicios de nulidad del acto administrativo impugnado, i) la Violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y ii) Vico del Falso Supuesto de Derecho y de Hecho, respectivamente, por cuanto- a su decir- ocupaba un cargo de carrera, en razón de lo cual este Órgano Jurisdiccional a revisar lo alegado por la querellante de la siguiente manera:
i) Violación del Debido Proceso y del derecho a la Defensa

Sustenta la parte querellante la denuncia a la Violación al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, en que siendo funcionaria de carrera, la Administración decidió removerla y retirarla sin ninguna causal, ni procedimiento legal alguno establecido, aun cuando tenía ‘(…) pleno conocimiento de que ejercía un cargo de carrera tal y como se determinó en la sentencia de fecha 16 de Mayo (sic) de 2013 dictada por la Corte Primera en (sic) lo Contencioso Administrativo.
Con relación a la renuncia formulada relativa al debido proceso y al derecho a la defensa, la exposición de motivos de nuestra Carta Fundamental, señala ‘(…) el debido Proceso, (…) se aplicara a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas’,
Ampliadas en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…Omissis…)
Se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza por medio de la figura del concurso público, sin embargo, visto que la Administración a través del tiempo ha aplicado de forma errónea el ingreso de personas en cargos de carrera sin previa presentación del respectivo concurso, a los fines de regular tal situación la jurisprudencia patria estableció como criterio que: i) se consideran funcionarios de carrera aquéllos que hayan resultado ganadores del respectivo concurso y que hayan superado el periodo de prueba; ii) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera; iii) en los casos en los que el ingreso se produjo con posterioridad en la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozaran de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional mecerá una vez superado el periodo de prueba (…)”.

En este sentido, cuando es objeto de controversia la naturaleza del cargo ejercido por la parte actora la jurisprudencia de los hoy Juzgado Nacionales de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, han precisado, que en principio podría, según el caso ser suficiente que la norma regula la materia funcionarial, determine cuales cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuerto del Estado Lara, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Con base a ello, se hace necesario para quien decide, traer a colación el acto administrativo hoy impugnado, que corre inserto del folio 09 al 10 del expediente judicial el cual señala:
‘(…) CONSIDERANDO
Que la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad Nº V-6.909.371, ingresó al cargo de JEFE DE DICISIÓN, adscrito a la División de Obras y Servicios de la Gerencia de Gestión Urbana de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de noviembre de 2014, (…) en el cual se indicó que dicho cargo es considerado de confianza, por tanto de libre nombramiento y remoción, posteriormente, le fue aprobado un cambio en el cargo para ocupar el de JEFE DE DICISIÓN, adscrito a la División de Asesoría, de la Dirección de Asesoría y Dictámenes en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía Metropolitana de del Área Metropolitana de Caracas, a partir del 01 de enero de 2016(…)en el que igualmente se indicó que el precitado cargo es considerado como de confianza; por tanto de libre nombramiento y remoción.
CONSIDERANDO
Que el cargo de JEFE DE DIVISIÓN (…) es considerado de confianza; por tanto, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función [P]ública, en virtud de las funciones desempeñadas por la referida ciudadana en la División de Asesoría, de la Dirección de Asesoría y Dictámenes en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, como lo son: 1) Colaborar con el Consultor Jurídico en la Asesoría Jurídica al Alcalde Metropolitano, al Cabildo Metropolitano y demás dependencias que integran la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas. 2) Realizar y revisar, según sea el caso, proyectos de Ordenanzas, Reglamentos, Decretos, puntos de cuenta y demás actos administrativos de efectos generales o particulares. 3) Realizar y revisar, según sea el caso, proyectos de Convenio de Cooperación Interinstitucional, a suscribirse entre la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas y demás entes de derecho público y de derecho privado. 4) Coordinar y supervisar las actividades de las coordinaciones adscritas a la División de su cargo. 5) Planificar, dirigir, coordinar y controlar las actividades inherentes a los procesos de deben cumplir, en las cuales participe la División a su cargo 6) Decidir los asuntos que competen a la División, sin perjuicio de las atribuciones a los funcionarios adscritos a ésta. 7) Preparar los programas de trabajo sobre la base de los lineamientos recibidos y sometidos a la consideración del Consultor Jurídico. 8) Preparar y presentar al Consultor Jurídico, informes trimestrales de las actividades desarrolladas y las metas alcanzadas por la División a sus cargo, a los fines del seguimiento del plan operativo Anual y 9) Elaborar el informe de las actuaciones ejecutadas durante el ejercicio fiscal correspondiente; a los fines de la preparación del Informe Anual de Gestión de Consultor Jurídico, con el propósito de dar cumplimiento en lo se refiere a la Memoria y Cuenta que debe presentar el Alcalde Metropolitano ante el Cabildo Metropolitano, requieren un alto grado de confidencialidad (…)’

CONSIDERANDO
Que de la revisión efectuada al expediente personal de la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, (…) no se evidencia antecedente de servicio alguno que demuestre su condición de funcionario de carrea; en consecuencia no puede quedar sujeta a la situación de disponibilidad y reubicación prevista en los artículos 84 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa

RESULEVE
PRIMERO: Remover y retirar del cargo de JEFE DE DIVISIÓN, adscrito la División de Asesoría de la Dirección de Asesoría y Dictámenes en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, a la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS (…), en virtud que el cargo ocupado por la referida ciudadana es considerado como de confianza,’. (Subrayado de [ese] Juzgado Superior).
En este sentido, se desprende del acto administrativo anteriormente transcrito, que la hoy querellante fue removida y retirada del cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Asesoría, de la Dirección de Asesoría y Dictámenes en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, con base en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también se observa que se enumeran las funciones inherentes al cargo que desempeñaba, entre las cuales se encuentran supervisar a los funcionarios pertenecientes a las coordinaciones que conformen su división, planificar y coordinar los distintos planes de trabajo, asesorar al Cabildo y Alcalde Metropolitano, dirigir y controlar actividades designadas a tal división y decidir asuntos competentes a esta, todas estas funciones que demandan un alto grado de confidencialidad; asimismo se observa que del Organigrama Estructural de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas que corre inserto en el folio 98 del expediente judicial que , las coordinaciones de Asesoría Legal y la Opinión y Consulta, respectivamente, tienen como superior inmediato la División de Asesoría, lugar dentro del orden estructural, donde se encuentra el cargo que ostentaba la hoy querellante, de la Dirección de Asesoría y Dictámenes en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que la naturaleza del cargo que ostentaba la hoy querellante era de libre nombramiento y remoción debido a que ejercía un cargo de confianza. Así se establece.-
(…Omissis…)
No obstante a lo anterior, es necesario traer a colación la sentencia Nº 2013-0874 de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por la entonces Corte Primera (…)

(…Omissis…)
…
‘Por otro lado, es de expresar en cuanto al alegato esgrimido por la Representación Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas según el cual de acuerdo a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para ingresar a la carrera administrativa es necesario participar en un concurso público, siendo que a su decir en el caso de marras no se evidencia que la querellante hubiere aprobado el respectivo concurso, que al no haberse demostrado las funciones del cargo como de alto nivel o de confianza, conforme al principio in dubio pro operario, debe aplicarse la presunción a favor del funcionario de ser considerado como de carrera (…)’
(…Omissis…)

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (…) declara: (…)
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA en fallo dictado en fecha 28 de enero de 2011 por el iudex a quo y conociendo del fondo.
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo (Subrayado de [ese] Juzgado)’.

De la sentencia anteriormente citada se desprende que la hoy querellante fue removida y retirada del cargo de Jefe de Unidad I, perteneciente a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, por considerarse que ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción debido a que ejercía un cargo de confianza, no obstante al no correr insertos en autos documentos que evidencia la naturaleza del mencionado cargo y, en virtud del principio in dubio pro operario, se aplicó la presunción a favor de la funcionaria en lo atinente a considerar que la misma ejercía un cargo de carrera, razón por la cual, se declaró con lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, se revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y conociendo del fondo declaró con lugar el recurso interpuesto.
(…Omissis…)

En el caso de autos, se observa que la hoy querellante previamente al presente juicio, había ejercido un recurso contencioso administrativo funcionarial por haber sido removida y retirada del cargo de Jefe de unidad I, perteneciente a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, por considerarse que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción debido a que ejercía un cargo de confianza, no obstante, respecto a esta causa la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativa, conociendo en apelación de la misma, mediante sentencia Nº 2013-0874 de fecha 16 de mayo de 2013, en base a la operación intelectual establecido que la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad número V-6.909.371, es una funcionaria de carrera, por consiguiente, la Alcaldía Metropolitana de Caraca, debía proceder hacer la diligencias pertinentes en relación a las gestiones reubicarías, a los fines de reubicar a la referida ciudadana en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, y al no aplicar éste procedimiento, resulta forzoso para quien suscribe declarar la violación del debido proceso y derecho a la defensa. Así se establece.
Aunado a lo anteriormente señalado, se tiene que el derecho a la estabilidad no sólo contempla las formas de egreso, el debido procedimiento para la determinación de las causales de procedencia, sino que abarca el derecho a las gestiones reubicarías dentro del período de disponibilidad, así como el derecho al ascenso, entre otros.
(…Omissis…)

En atención a la Jurisprudencia antes señalada, la gestión reubicaría constituye una garantía del derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, por lo que la Administración debe agotar todos los procedimientos –tanto las instancias dentro del organismo, y de el-para tratar de ubicar al funcionario, en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos; ello con el fin de garantizar, verdaderamente, el derecho a la estabilidad laboral del funcionario o de la funcionaria. Lo contrario, esto es, ejecutar una limitada búsqueda u omitir la ejecución de la misma, se traducirá en una evidente transgresión de ese derecho que atentaría contra los derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera.
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario o de la funcionaria de carrera, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de legibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro de la funcionaria de carrera deberá motivar las razones de por qué imposibles la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema.

(…Omissis…)

Si la oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará d inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.

(…Omissis…)

De lo anterior se entiende que en los casos en que se ejerce un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, pero se es funcionario de carrera, la Administración debe en primer lugar remover al funcionario público afectado a los fines de impulsar su reubicación en un cargo de carrera de igual categoría o de mayor jerarquía al que ocupó en la Administración Pública, y en caso de resultar infructuosas las acciones para su reubicación, proceder al retiro del querellante e incorporado al Registro de Elegibles.
Ahora bien de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial se observa que la ciudadana MARIBEL PERIRA DE DOS SANTOS, antes identificada, fue removida y retirada del cargo de Jefe de División, adscrito a la Decisión de Asesoría, de la Dirección de Asesoría y Dictámenes en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, debido a que a juicio de la Administración ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como previamente fue establecido, no obstante y en virtud de que la misma posee la condición de funcionario de carrera, no se observa ni constata que a la misma se le concedió el mes de disponibilidad que establece la Ley, por lo que no se cumplieron con las gestiones reubicarías, en razón de lo cual resulta forzoso para quien suscribe determinar, que el Organismo hoy querellado no procedió conforme a lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa por lo que se le vulneró a la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, previamente identificada, el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.-
En consecuencia y de acuerdo a lo anteriormente expuesto, esta juzgadora concluye que, por cuanto si bien es cierto que la misma ostentaba un cargo de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, como anteriormente quedó establecido, no es menos cierto que poseía la condición de funcionario de carrera, en razón de lo cual resulta forzoso para quien suscribe declarar la NULIDAD PARCIAL de la Resolución Nº 017441 de fecha 25 de agosto de 2017, por consiguiente, FIRME la remoción del cargo de Jefe de Decisión, adscrito a la División de Asesoría, de la Dirección de Asesoría y Dictámenes en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y NULO el retiro de la hoy accionante, en consecuencia, se ORDENA a la ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS, que proceda a la reincorporación de la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, al cargo que ocupaba al momento de su retiro, únicamente a los fines que se cumplan las gestiones reubicarías durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Asesoría, de la Dirección de Asesoría y Dictámenes en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con el criterio del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante sentencia Nº 2020-0089 de fecha 18 de noviembre de 2020. Así se decide.-
Configurado como se encuentra la violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la hoy querellante, resulta inoficioso para quien suscribe pasar analizar los demás vicios denunciados. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo

Ahora bien, del fallo parcialmente transcrito se evidencia que el Iudex a quo analizó de manera exhaustiva los alegatos de la parte actora en busca de la configuración de los vicios en que incurrió la administración al momento de retirarla de su cargo por lo que al verificar que lo expuesto por la querellante se configuró, se procedió a declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, al momento de su retiro, únicamente con el fin de que se cumplan las gestiones reubicarías durante el mes de disponibilidad.
Seguido a ello, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el iudex a quo al dictar la decisión en primera instancia, no se apartó del orden público, no violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes afirmados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, decidió ajustado a derecho.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2020, por el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N° 6.909.371, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.239, contra la ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la consulta de ley, de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital de fecha 15 de diciembre de 2020, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N° 6.909.371, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.239, contra la ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS.
2.- PROCEDENTE la Consulta de Ley, sobre la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 15 de diciembre de 2020.
3.-Conociendo en consulta se CONFIRMA el referido fallo conforme a la motiva que antecede.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen a los fines de realizar las notificaciones correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________ de dos mil veintitrés (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.

La Jueza Presidenta

MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA

La Jueza Vicepresidenta

BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA
La Jueza,

DANNY JOSEFINA SEGURA.
Ponente

La Secretaria Accidental,

LIGIA COROMOTO ALVARADO SOCORRO
Exp. N° 2021-102
DJS/50
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil veintitrés (2023), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2023-_________________.

La Secretaria Accidental.