REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023) 213º y 164º ASUNTO: KP02-R-2023-000095 PARTE ACTORA: MARICETH ANTONIETA GUTIÉRREZ PÉREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-11.694.729. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DIGNA MARLEN OCANTO MEDINA y ALEJANDRA BRICEÑO ÁLVAREZ, abogadas en ejercicio inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 170.183 y 119.137, respectivamente. PARTE DEMANDADA: EUDUIN CECILIO HERNÁNDEZ SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.356.335 y las sociedades mercantiles GRUPO GRECA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 26 de octubre de 2010, bajo el N° 40, Tomo 97-A, expediente N° 33626; y, TRANSPORTE OCCI-CARGA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 11 de mayo de 2004, bajo el N° 32, Tomo 23-A, expediente N° 50554. MOTIVO: CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS (INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, DAÑO MATERIAL Y MORAL – DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO) En fecha 10 de octubre de 2019, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el juicio de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, DAÑO MATERIAL Y MORAL – DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO, signado con el alfanumérico KH11-X-2018-000002 tramitado por la ciudadana MARICETH ANTONIETA GUTIÉRREZ PÉREZ, contra el ciudadano EUDUIN CECILIO HERNÁNDEZ SOTO y las sociedades mercantiles GRUPO GRECA, C.A. y TRANSPORTE OCCI-CARGA, C.A., dictó fallo al tenor siguiente: Por los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos y debidamente analizados, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL TEL ESTADO LARA, SEDE CARORA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: Se revoca y se deja sin efecto la Medida Preventiva de embargo, decretada sobre bienes propiedad de las empresas demandadas OCCI CARGA C.A y GRUPO GRECA C.A, y asimismo, se revoca y se deja sin efecto la Medida Innominada, a través de la cual se ordenó oficiar al Registro Mercantil Tercero del Estado Zulia y, a los fines de que se abstuviera de protocolizar cualquier acto a título gratuito u oneroso que comprometa o grave la participación accionaria de las empresas demandadas OCCI CARGA C.A y GRUPO GRECA C.A, así como la titularidad de sus activos, de igual forma, cualquier tipo de quiebra sobrevenida a las prenombradas empresas y en definitiva, cualquier acto tendente a alcanzar o procurar la insolvencia económica de las empresas frente a las obligaciones que se deriven del presente proceso, decretadas por este Tribunal en fecha 23 de Mayo de 2019. SEGUNDO: Se suspenden todos los efectos que pudieren haber causado dichas medidas antes mencionadas. TERCERO: Asimismo, este Tribunal señala que es importante recordarle a los Abogados y a las partes, que cuando se presenta una solicitud de medidas cautelares, deben estar acompañadas de documentes fehacientes, que sustenten la pretensión de la parte que solicita la medida, de hacer lo contrario es decir, solicitar la misma sin encontrarse los elementos esenciales o intentar simular los mismos constituye una falta muy grave a la ética y al ejercicio del buen derecho, ya que las solicitudes de medidas cautelares deben estar acompañadas de las documentaciones correspondientes que soporten dichas pretensiones de las partes. CUARTO: Se ordena realizar por Secretaria un cómputo de los días de Despacho transcurridos desde el Decreto de Medidas Cautelares hasta la presente fecha, conforme a lo solicitado por la Abogada DIGNA MARLEN OCANTO, en su carácter de apoderada de la parte actora en el presente juicio… A ello, las abogadas en ejercicio Digna Marlen Ocanto Medina y Alejandra Briceño Alvarez –ut supra identificadas-, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora, interpusieron en fecha 14 de octubre de 2019 recurso de apelación en contra de la sentencia ut-supra transcrita; el a-quo en fecha 01 de diciembre de 2022 oyó la apelación en un solo efecto, en consecuencia, ordenó remitir las actas procesales a la URDD Civil del estado Lara, a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial para su posterior resolución, correspondiéndole a esta Juzgadora conocer el presente recurso, por lo que en fecha 06 de marzo de 2023, le dio entrada y por tratarse de una apelación contra una sentencia INTERLOCUTORIA, se fijó el DÉCIMO (10°) día de despacho siguiente para la presentación de los INFORMES, según lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. Llegada la oportunidad procesal en fecha 11 de abril de 2023, el tribunal deja constancia que venció el lapso para el acto de Informes, de los cuales fue presentado escrito por la parte actora, y se dejó constancia que la parte accionada no presentó escrito, ni por si, ni a través de apoderado judicial; por lo que se acoge al lapso establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, para presentar OBSERVACIONES, y llegado el día 24 de abril de 2023 en el cual correspondía la presentación de las mismas se dejó constancia que ninguna de las partes presentó escrito alguno, ni por si ni a través de apoderados judiciales, acogiéndose el Tribunal al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar y publicar sentencia. Se dijo “Vistos” y siendo esta la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior observa: ANTECEDENTES. Se desprende de las actas procesales que en fecha 25 de abril de 2019, las abogadas DIGNA MARLEN OCANTO MEDINA y ALEJANDRA BRICEÑO ALVAREZ –ut supra identificadas-, actuado en representación de la ciudadana MARICETH ANTONIETA GUTIÉRREZ PÉREZ, parte actora, introducen escrito de ratificación de medidas cautelares, mediante el cual exponen: Que no tienen pruebas suficientes de que la parte demandada en autos no cumplirá con la sentencia que emita el Tribunal en caso de que ésta indemnice a las víctimas del accidente que ocasionó la muerte del hijo de su representada. Que por más traumático que fuere el mismo, ninguna suma de dinero apaciguara el dolor y el trauma vivido por las víctimas del accidente de tránsito. Que las únicas pruebas que poseen para que decreten las medidas solicitadas son los hechos procesales que de alguna u otra forma hacen ver un retardo procesal imputable a la parte demandada. Que el retardo procesal antes mencionado, le da el tiempo necesario a la parte accionada de insolventarse para dejar ilusorio la ejecución del fallo. Asimismo, refiere la representación judicial de la parte actora en el escrito de ratificación de las medidas, que: …visto que se está en presencia de una acción que implica DAÑO MORAL, DAÑOS Y PERJUICIOS y que la empresa demandada se encuentra domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, lo cual hace posible que la misma se Insolvente probada como está la indiferencia de quienes la representan por cuanto hasta la fecha no han prestado el debido auxilio ni moral, ni financiero a las víctimas del accidente en el cual está demostrada su responsabilidad, lo cual es presunción iure et de iure que quede ilusoria la ejecución (FUMUS BONI IURIS Y PERICULUM IN MORA) de conformidad con lo establecido en el Articulo 588 del Código de Procedimiento Civil… En razón de lo ut supra citado, la representación judicial de la parte actora solicita y se decreta la Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de las empresas demandadas GRUPO GRECA, C.A., y, TRANSPORTE OCCI-CARGA, C.A.; y, Medida Innominada de Notificación al Registro Mercantil Tercero del estado Zulia para que se abstenga durante la vigencia de este procedimiento y hasta su definitiva culminación, protocolizar cualquier acto que comprometa o grave la participación accionaria de la empresas ut supra mencionadas. Posteriormente, en fecha 23 de mayo de 2019, el juzgado a-quo decreta las medidas solicitadas por la representación judicial de la parte actora exponiendo: …del estudio del caso de autos se observa que la medida preventiva ha sido requerida por la apoderada de la parte actora en el presente juicio, se colige en modo alguno y que se encuentren demostrados los argumentos esgrimidos al efecto por dicha parte y como de la normas arribas transcrita se colige solo basta con solicitar la medida, si no que se deben traer las prueba, es decir, se requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya presunción grave de aquel derecho que se reclama. La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de hecho conocido para llegar a otro desconocido, es decir, de los autos se desprende que se encuentren llenos los extremos legales requeridos para la procedencia de las medidas de embargo preventivo y de la medida innominada aquí solicitadas, motivos por el cual, se declaran procedentes dichas medidas… Ahora bien, el abogado Nervis José Delgado Rojas, actuando en representación judicial de la parte demandada, consigna ante la URDD CIVIL del estado Lara escrito de Oposición al Decreto de Medida Cautelar de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 17 de septiembre de 2019, en el cual arguyó en nombre de sus representadas lo siguiente: FALTA DE MOTIVACION DEL DECRETO Como puede apreciarse de la lectura y análisis del decreto de embargo, el mismo, se encuentra construido con una breve síntesis de la medida solicitadas, para dar paso a algunas doctrinas y decisiones jurisprudenciales que establecen los requisitos a cumplir para ser decretadas las medidas; del mismo modo acentúa el decreto la imperiosa necesidad del solicitante de proveer las pruebas concurrentes que den lugar a la admisión de la medida como son el Fumus Boni turis o humo del buen derecho y el Periculum in Mora o el peligro en la demora, requisitos que deben coexistir a los fines del decreto de las medidas innominadas, mientras que para el decreto de las medidas innominadas debe concurrir con los anteriores un tercer requisito que es el Periculum in Damni o peligro por un daño inminente. En este orden de ideas es dable señalar que ninguno de los tres requisitos se cumplieron, no empero, importante es recalcar que dichos requisitos son concurrentes que la falta de uno solo de ellos, es suficiente para no decretar la medida. Ahora bien, la construcción del decreto de medidas cautelares como toda decisión judicial requiere para su validez cumplir con los requisitos previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, referente a las sentencias, en tal sentido el Numeral 4, prevé “Los motivos de hecho y de derecho de la decisión” constituyendo la motivación parte esencial de la sentencia, que viene dada por el análisis y determinación en la misma, de las razones de derecho, como las de hecho en que fundamenta su decisión, y esto, tiene una razón de interés superior, como es la protección del derecho constitucional a la defensa, ya que la parte afectada por el decreto de la medida, la única forma que tiene para defenderse, es conocer, cuáles fueron las pruebas acogidas o valoradas por el sentenciador y como fueron analizadas. En tal sentido, de la estructura del decreto podemos determinar concluyentemente que no aparece en ninguna parte del mismo; mención alguna a cuales fueron las pruebas valoradas y acogidas por el juez que le crearan la convicción de haberse cumplido los requisitos del humo del buen derecho, ni la del peligro en la demora, mucho menos, aparece demostrado el peligro o daño inminente. Razón por la cual, la decisión se encuentra inficcionada de una evidente y absoluta Palta de Motivación, que la hace inviable por ser violatoria del derecho a la defensa de mis representados. (…) VIOLACIÓN DE LEY POR DESCONOCIMIENTO DE LA RECONVERSION MONETARIA. El decreto de una medida cautelar, siempre constituye un agravio al patrimonio del ejecutado, indistintamente, de si la misma es justa o injusta, mucho más cuando la misma resulta a todas luces injusta, como lo representa el caso facti especie, ante el evidente incumplimiento de los requisitos para su decreto, como anteriormente se ha argumentado. Pero, además, resulta ilegalmente gravosa cuando la medida viene acompañada de una violación flagrante de ley; al desconocer este Tribunal la Reconversión Monetaria, decretada por el Ejecutivo Nacional en fecha 27 de julio del año 2018, y publicada en Gaceta Oficial N° 41.446, bajo el N° 3.554, reconversión monetaria que tuvo su punto de partida el 20 de agosto del año 2018, y que es Ley de la República. Dicha reconversión dispone que todo importe expresado en moneda nacional antes de la citada fecha, deberá ser convertido a la nueva unidad, dividiendo entre cien mil (100.000). (…) En la misma secuencia procedimental, en fecha 01 de octubre de 2019, la abogada Digna Marlen Ocanto –arriba identificada-, introduce escrito de contestación a la oposición de las medidas decretadas, donde expresa: Que el apoderado de la parte demandada pretende hacer ver que las actuaciones de su representación han sido de mala fe, a tal punto de conseguir que decretaran las medidas solicitadas; y, Que el escrito de oposición a las medidas fue presentado de manera extemporánea. PRUEBAS CURSANTE EN AUTOS Pruebas promovidas por la parte actora: 1.- Citaciones realizadas en Maracaibo estado Zulia (domicilio de los demandados). 2.- Juicio Penal que concluyó con sentencia condenatoria pero que tiene recurso de apelación en la Corte de Apelaciones del estado Lara. 3.- Contestación de la demanda con oposición de cuestiones previas declaradas SIN LUGAR. 4.- Recurso de apelación a la sentencia sobre las cuestiones previas. 5.- Sentencia ratificando la decisión sobre las cuestiones previas. 6.- Remisión del asunto al tribunal (vía correo interno Alguacil del Tribunal). 7.- Paralización del proceso por la Prejudicialidad (a la espera de la sentencia sobre el recurso de apelación). 8.- Inhibición de la Juez de Protección en el momento de la comparecencia de los apoderados de la parte demandada. 9.- Paralización del Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del estado Lara con sede en Carora por ausencia de Juez en el cual están dos procedimientos. Los anteriores medios probatorios son objeto de valoración y su incidencia para el pronunciamiento de las medidas cautelares será establecida infra. 10.- El problema sobrevenido de la electricidad lo que limita el horario en los Tribunales. Tal como fue promovido no constituye medio probatorio autónomo que sea objeto de valoración; por tanto se desestima. Pruebas promovidas por la parte accionada: 1.- Copia de la sentencia proferida por el Circuito Judicial Penal del estado Lara, Corte de Apelaciones en el asunto KP01-R-2018-000224. Dicha prueba es objeto de valoración y su incidencia en la decisión se determinará más adelante. Como consecuencia, de lo ut-supra señalado, en fecha 10 de octubre de 2019, el tribunal a-quo dictó el fallo que hoy es objeto de revisión en esta superioridad, por lo que esta sentenciadora en la oportunidad legal para decidir observa: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Consecuencialmente, corresponde a quien juzga observar con detenimiento las actas procesales para determinar si el Tribunal a-quo se ajustó a derecho al emitir su pronunciamiento. Siendo así se observa: Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres: a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho o de derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva. b) La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias. c) La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada. d) La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos. e) La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho. f) Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento. g) El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tiempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza. h) La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, Luiz Guilherme “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Código de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine título, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material. i) El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio. j) La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia. k) La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510). De lo anterior se desprende que las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. Ahora bien, entrando a resolver el tema que nos ocupa referente a la oposición formulada, es necesario primeramente exponer las razones por las cuales fueron decretadas las medidas cautelares en el presente proceso. En ese sentido, establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Tal y como lo enseña el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares”, Págs. 187, 188 y 192, “El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus bonis iuris, fumus periculum in mora”. En cuanto al fumus bonis iuris indica el insigne procesalista: “La constatación Judicial de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el artículo 585”; y, en cuanto al fumus periculum in mora, afirma que, “la otra condición de procedibilidad, peligro en el retardo, exige, como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serán tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.” En ese mismo sentido, al tratarse de medidas innominadas se exige el requisito “fumus periculum in damni”, que tal como lo establece el Dr. Rafael Ortíz Ortíz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, pág. 366, que supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo…que la lesión sea continua en el tiempo…se requiere que la lesión sea inminente pero no actualizada...” A los fines de verificar el cumplimiento de tales requisitos, el juez a-quo motivó el decreto cautelar manifestando lo siguiente: Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni. juris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo 0 lucio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junta con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora) ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2006, en el expediente N* AA20-C-2006-000296, con ponencia del Magistrado Antonio Ramirez Ramirez, señaló: “... (omissis). Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente: “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala... (sic) De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”), y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias. debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de procedimiento Civil. Así mismo La Sala de Casación Civil, Expediente Nro 2009 590 de fecha y” 07/2010: “El citado artículo prescribe, que las Medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a Saber: 1) [a presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (fumus poni iuris) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Ello implica, concretamente con relación al fumus boni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre (a existencia del derecho reclamado. De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta. De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad Científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos Jurisdiccionales, aunado a otras Circunstancias provenientes de las partes CON la consecuencia de quedar eficaz la majestad de la justicia en su aspecto Práctico. Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad Je fallo. no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la soja tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un con :nido mínimo probatorio...”. A ora bien, de las inferencias de las decisiones arribas señaladas y de estudio del caso de autos se observa que la “medida preventiva ha sido requerida por la apoderada de la parte actora en el presente juicio, se colige en modo alguno y que se encuentren demostrados los argumentos esgrimidos a efecto por dicha parte, y como de la normas arribas transcrita se colide que no solo basta con solicitar la medida, si no que se deben traer las prueba, es decir, se requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya presunción grave de aquel derecho que se reclama. La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido, es decir, de los autos se desprende que se encuentren llenos los extremos legales requeridos para la procedencia de las medidas de embargo preventivo y de la medida innominada aquí solicitadas, motivos por el cual, se declaran procedentes dichas medidas. Ahora bien, una vez establecidos los fundamentos que determinaron el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de las medidas preventivas; la parte demandada se opuso al mismo, promoviendo pruebas para sustentar sus alegatos, las cuales una vez valoradas por la juez a-quo fueron consideradas suficientes para revertir el decreto cautelar, razón por la cual declaró con lugar la oposición planteada. En efecto la juez a-quo sustentó su decisión de la siguiente forma: En este orden de ideas y vistas las pruebas promovidas por la parte demandada, donde se observa en primer lugar que la sentencia no se encontraba definitivamente firme, y en segundo lugar, existe en el dispositivo de la sentencia, una reposición del juicio hasta el estado de celebrar nuevamente el juicio Penal Oral y Público. Esta reposición atrae consecuencias que repercuten e inciden en el presente procedimiento, como lo es el tema de la responsabilidad penal, cuyos efectos inciden en el procedimiento Civil. El Artículo 192 de la Ley de Transporte Terrestre establece: “El conductor o la conductora, o el propietario o la propietaria del vehículo y su empresa aseguradora, estén solidariamente obligados u obligadas a reparar todo daño que se cause con motivo de la circulación del vehículo, a menos que se pruebe que el daño proviene de un hecho de la víctima, o de un tercero que haga inevitable el daño; o que el accidente se hubiese producido por caso fortuito o fuerza mayor. Cuando el hecho de la víctima del tercero haya contribuido a causar el daño, se aplicará lo establecido en el Código Civil. En caso de colisión entre vehículos, se presume, salvo prueba en contrario que los conductores o las conductoras tienen igual responsabilidad civil por los daños causados” Que podemos inferir de la norma transcrita, no habiendo responsabilidad penal como autores materiales de delitos culposos, se presume que ambos conductores tienen igual responsabilidad directa en los daños materiales ocasionados con ocasión de la colisión. De manera pues, cuando el Juez Penal sentencia y establece reponer el juicio hasta el estado de celebrar un nuevo juicio oral y público, no existe, no se le está atribuyendo responsabilidad alguna a una de las partes, es por este consecuencia que no se puede dictar medida preventiva, porque no existe responsabilidad alguna en Materia penal que individualice la responsabilidad penal y exigir su resarcimiento, esto para el procedimiento de la vía de causalidad, la única vía posible es la vía de Caucionamiento. Dicho lo anterior, y tal como se observa, no existe en materia Penal responsabilidad Penal, mal puede haber elemento alguno que establezca la presunción de responsabilidad de los dos (02) conductores, esta se dilucidara en el juicio oral y público que al efecto está pautado. Es por esta circunstancia, que este Tribunal revoca las medidas dictadas y se dejan sin efecto en el presente juicio, y así se decide. Así las cosas, en ejercicio de su función revisora, es necesario que este Tribunal se pronuncie sobre los alegatos de la opositora, para lo cual examinará si están dados o no los supuestos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales son el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in danni. Al respecto señala Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares”, (2000, p. 239) lo siguiente: “La oposición de la parte tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero. Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la legalidad de la ejecución, impugnación de avalúo, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida, dice no ser propietario de la cosa embargada, no tendrá cualidad ni interés procesal, y según el artículo 16 CPC, tampoco legitimidad para hacer la oposición, en su defensa.” La parte demandada opositora, presentó como probanza para desvirtuar el decreto cautelar, copia de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Lara en el asunto KP01-R-2018-000224, que anuló la sentencia apelada y ordenó que se efectuara un nuevo juicio; con lo cual pretende demostrar que no se cumple con el requisito del fumus bonis iuris. Ante tal alegato, la juez a-quo consideró que…”cuando el Juez Penal sentencia y establece reponer el juicio hasta el estado de celebrar un nuevo juicio oral y público, no existe, no se le está atribuyendo responsabilidad alguna a una de las partes, es por este consecuencia que no se puede dictar medida preventiva.” y en consecuencia revoca las medidas que había decretado con anterioridad. Al respecto, esta juzgadora difiere de lo expresado por la juez a-quo, ello en razón de que en la sentencia proferida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara en el asunto KP01-R-2018-000214, que ANULA el juicio y ordena la celebración de un nuevo juicio en un tribunal distinto con fundamento en el artículo 444 numeral 2 del Código Procesal Penal; pero en ningún caso dispone la norma, la inexistencia o existencia de responsabilidad penal, ni el cambio de calificación del delito; es decir, que dicha reposición no constituye en modo alguno sentencia de fondo que exima de responsabilidad penal. Además, para el caso que nos ocupa al tratarse de medidas cautelares lo que exige la norma es que de los elementos probatorios se desprenda la mera probabilidad de la existencia del fumus bonis iuris y no la certeza del derecho reclamado, como al parecer es lo que exige la juez a-quo vista la razón en que sustentó la revocatoria de las medidas. Ahora bien, en el caso analizado, para pasar al análisis de la pertinencia de la medida cautelar, resulta acertado referirse al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente en relación con el “fumus boni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. (Cfr. Sentencia Nro. RC-266 de fecha 7 de julio de 2010, caso: Rafael Antonio Urdaneta Purselley, contra Andina, C.A. y otras,). Asimismo, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso. Es decir, que la procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris. 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. En el caso de autos, se observa que la parte actora para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, promovió diversas actuaciones cursantes en el expediente penal que sirve de fundamento a la demandante para pretender la responsabilidad civil de los demandados. Así pues, al analizar los requisitos exigidos por el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, relativos al fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, considera esta sentenciadora procedente el primero de los señalados por cuanto se verifica el derecho mediante el juicio penal que inicialmente concluyó con sentencia condenatoria, posteriormente anulado y ordenado realizar un nuevo juicio, que actualmente es ventilado; del cual se desprende de manera presuntiva el fumus bonis iuris. En cuanto a la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, se verifica con base en el hecho de que dada la prejudicialidad existente, en el juicio principal no se producirá sentencia de fondo hasta tanto no se produzca el fallo en el juicio penal el cual se encuentra suspendido; de tal manera que a juicio de esta juzgadora existe realmente un riesgo manifiesto de inejecución de la sentencia dada la tardanza del juicio. En lo referente a la amenaza de un daño irreparable respecto del retardo en la espera de la decisión definitiva, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1269 de fecha 8 de diciembre de 2010, publicada el 9 del mismo mes y año, caso: Presidenta del Consejo Legislativo del estado Apure contra el Gobernador del estado Apure y la Secretaria Ejecutiva del estado, precisó lo siguiente: …Ahora bien, tal y como se explicó, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de la medida de suspensión de efectos, es imperativo para el solicitante que de forma expresa establezca los hechos o circunstancias específicas que, en su criterio, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que, eventualmente, harían procedente el otorgamiento de la medida requerida. En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual ‘la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto’. (Vid. sentencia de esta Sala N° 01398 del 31 de mayo de 2006). En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva. En el caso analizado, considera quien juzga que la parte peticionante de las medida no probó el periculum in danni, para la procedencia de la medida innominada. De manera que, en aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos al caso de autos, se evidencia que se da cumplimiento de los requisitos de ley para dar por cumplido lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, referidos al periculum in mora y el fumus bonis iuris, supuestos necesarios concurrentemente para decretar una medida cautelar de embargo tal como fue peticionada; sin embargo, para el decreto de la medida innominada solicitada, estima esta juzgadora que no se demostró la existencia del periculum in danni. Así se declara. DECISIÓN En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación intentada por las abogadas Digna Marlen Ocanto Medina y Alejandra Briceño Alvarez, apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha 10 de octubre de 2019, dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA en el juicio que por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, DAÑO MATERIAL Y MORAL – DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO intentara la ciudadana MARICETH ANTONIETA GUTIÉRREZ PÉREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-11.694.729 contra el ciudadano EUDUIN CECILIO HERNÁNDEZ SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.356.335 y las sociedades mercantiles GRUPO GRECA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 26 de octubre de 2010, bajo el N° 40, Tomo 97-A, expediente N° 33626; y, TRANSPORTE OCCI-CARGA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 11 de mayo de 2004, bajo el N° 32, Tomo 23-A, expediente N° 50554. En consecuencia, se declara: PRIMERO: Se REVOCA la sentencia de fecha 10 de octubre de 2018 que declaró la procedencia de la oposición formulada y por tanto revocó las medidas cautelares anteriormente decretadas. SEGUNDO: Se decreta medida de embargo sobre bienes propiedad de las empresas demandadas OCCI CARGA C.A. y GRUPO GRECA C.A. hasta cubrir la suma estimada en la demanda con efecto de las reconversiones monetarias ocurridas desde agosto 2018 hasta la fecha y que deberá estimar el a quo en el mandamiento de ejecución de la medida aquí decretada. TERCERO: Se niega la medida cautelar innominada peticionada por la parte actora. Queda así REVOCADA la sentencia apelada. De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta decisión para ser agregada al libro respectivo. Regístrese, publíquese y bájese. La Juez, El Secretario, Abg. Rosángela Mercedes Sorondo Gil Abg. Julio Montes C. Publicada en su fecha, en horas de Despacho y seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado. El Secretario, Abg. Julio Montes C.