TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023)
213º y 164º

ASUNTO: KP02-M-2018-000034
PARTE DEMANDANTE: ciudadana JHOANNA MAYERLIN CAMACARO CARRASCO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N.° V-14.512.954, en su carácter de accionista de la sociedad mercantil EMILYANA TOURS OESTE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 12 de septiembre del 2013 bajo el N.° 37, tomo 78-A RMI, expediente 364-14853.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadano WILLIAM ALEXIS PÉREZ, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 42.879.-
PARTE DEMANDADA: ciudadana EMILY HELINGS SOTO RAMOS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-15.003.401.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanas ANA CECILIA QUINTERO PERAZA e ISAMAR DAYANA SEQUERA JIMÉNEZ, abogadas en ejercicio e inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nos. 223.080 y 288.706, respectivamente.-
TERCERA ADHESIVA: sociedad mercantil EMILYANA TOURS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 17 de abril del 2012 bajo el N.° 31, tomo 31-A, expediente 364-10401.-
APODERADA JUDICIAL DE LA TERCERA ADHESIVA: ciudadana ANA CECILIA QUINTERO PERAZA, abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 223.080.-
MOTIVO: CONFLICTO DE INTERESES ENTRE ADMINISTRADOR Y COMPAÑÍA.-
(Sentencia definitiva fuera de lapso).-

I
RELACIÓN SUCINTA DE LAS ACTUACIONES PROCESALES
Se inició la presente acción por libelo de demanda presentado en fecha 25 de octubre del 2018, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto y previa distribución de Ley correspondió el conocimiento a este Juzgado, que por auto de fecha 29 de octubre del 2018, se dio entrada a la demanda y por auto del 02 de noviembre del 2018, se instó a la parte demandante a aclarar su pedimento y la fundamentación legal de la misma, lo cual fue cumplido por la parte mediante escrito presentado el 28 de noviembre del 2018, admitiéndose la demanda el 06 de diciembre de ese mismo año, en donde se ordena la citación de la parte demandada y consignados los fotostatos se libró la respectiva compulsa.
En fecha 30 de enero del 2019, la abogada ISAMAR DAYANA SEQUERA JIMÉNEZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 288. 706, presentó diligencia solicitando copias certificadas, y actuando en representación de la parte demandada, el 14 de enero del 2019 interpone cuestiones previas, abriéndose la respectiva incidencia el 03 de mayo del 2019, siendo presentado escrito de contradicción a las mismas por la parte demandante el 06 de mayo del 2019.-
El 13 de mayo del 2019 se apertura la articulación probatoria correspondiente. Las partes procedieron a promover sus respectivas pruebas, las cuales son admitidas y mediante sentencia interlocutoria el 07 de junio del 2019, se declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas.-
La sociedad mercantil EMILYANA TOURS C.A., a través de su apoderada judicial ANA CECILIA QUINTERO PERAZA, formuló escrito de tercería adhesiva, a fin de sostener las razones de la parte demandada, pretendiéndole ayudarle a vencer. Asimismo, en ese escrito, que data de fecha 21 de junio de 2019, formula reconvención contra el demandante.-
Por escrito del 21 de junio del 2019, la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, abriéndose la causa a pruebas el 25 de junio del 2019. Las partes promovieron sus respectivas pruebas, admitiéndose las mismas el 29 de julio del 2019.-
El 26 de septiembre del 2019, se agregó oficio N.° 19-214 de fecha 19 de septiembre del 2019, procedente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contentivo de las resultas de lrecurso de apelación, en virtud de haber quedado definitivamente firme la sentencia dictada en fecha 30 de julio del 2019 por esa alzada, dónde decidió con lugar la apelación ejercida, revocó el auto dictado por este Juzgado el 22 de marzo del 2019 y estableció que el lapso para la contestación de la demanda inició el día de despacho siguiente al día 30 de enero del 2019.-
Evacuadas las pruebas admitidas, el 13 de noviembre del 2019, se fijó la causa para presentación de informes, siendo presentados los mismos por las partes, abriéndose el lapso para observaciones a los informes y vencido dicho lapso se fijó la causa para dictar sentencia. El 09 de marzo del 2020, se dictó sentencia interlocutoria ordenando la reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre la intervención del tercero.-
Quien suscribe el presente fallo, se abocó al conocimiento de la causa el 08 de abril del 2022.-
En fecha 19 de octubre del 2022, se agregó oficio N° 268/2022 de fecha 17 de octubre del 2022, procedente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante el cual dicho despacho remitió resultas de recurso de apelación, que declaró sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia del 09 de marzo del 2020.-
En cumplimiento a la sentencia ratificada por alzada, el 24 de abril del 2023, se admitió a sustanciación la reconvención propuesta por el tercero adhesivo, ordenándose la respectiva notificación. La parte demandante, mediante escrito del 05 de mayo del 2023, contestó la reconvención, presentado otro escrito de misma naturaleza el 18 de mayo del 2023, abriéndose el lapso de promoción de pruebas el 19 de mayo del 2023, presentando las partes sus respectivos medios probatorios.-
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la confesión ficta
Estando en la oportunidad legal para dictar sentencia, pasará esta Juzgadora a dilucidar lo concerniente a la oportunidad en que debió de darse contestación a la demanda, y promover pruebas.-
Establece el artículo 362 del Código Adjetivo Civil, lo siguiente:
“Artículo 362. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”(Subrayado del Tribunal).-
Estudiadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, considera oportuno esta Juzgadora traer a colación lo que explica el autor patrio Lozano Márquez sobre la no contestación de la demanda, que “cuando se da esta situación procesal, estamos en presencia de lo que se conoce con el nombre de confesión ficta. Para que se produzca esta figura procesal tiene que darse tres (3) condiciones: a) Que el demandado no concurra al Tribunal, en el término del emplazamiento; b) Que en el lapso de promoción de pruebas, no promoviere ninguna que le favorezca y c) que la pretensión del actor no sea contraria a derecho…” Continúa el referido autor expresando que “La confesión ficta trae como consecuencia, el establecer a favor del actor una presunción de que todos los hechos alegados por él en su libelo de demanda son ciertos… El efecto que conlleva la confesión ficta es que al estar el actor cobijado en una presunción de certeza, queda revelado o eximido de la carga de la prueba, ésta se ha invertido y por lo tanto la ha asumido el demandado.”
Del artículo y del fundamento doctrinario antes transcrito se desprenden, tres requisitos fundamentales para que opere la confesión ficta: a) que el demandado no haya contestado la demanda, esto es, la ausencia o extemporaneidad de la contestación; b) que la petición no sea contraria a derecho, es decir, la legalidad de la acción; y c) que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca, vale decir, la omisión probatoria.-
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, respecto a la confesión ficta, expresó lo siguiente:
“(...) la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir, extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte, y por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...”
A este respecto, nuestro máximo Tribunal de la República en sentencia No. RC-00835 de la Sala de Casación Civil del 11 de agosto de 2004, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez dejó sentado que:
“…la falta de contestación a la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos. Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca…Ahora bien, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, que de nuevo se reitera, cuando el demandado no asiste a dar contestación a la demanda o comparece tardíamente, vale decir de manera extemporánea, la consecuencia es que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción iuris tantum, que implica una aceptación de los hechos expuestos en el libelo de la demanda, siempre que ésta no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca, tal como sucedió en el presente juicio” (cursivas propias).
Asimismo, reiterando lo que expone nuestra jurisprudencia patria, el autor Rengel Romberg, explica que:
“…la disposición del artículo 362 C.P.C, requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca; y consecuencialmente, los problemas que plantea la institución práctica, son dos: establecer lo que debe entenderse como por “petición contraria a derecho”, y el alcance de la locución: “si nada probare que le favorezca”. 1. Determinar cuando la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, solo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida… “En cuanto a la segunda condición el autor Lozano Márquez, establece que el efecto inmediato de la falta de la contestación por parte del demandado, es el surgimiento de una presunción en el libelo, por lo que se invierte la carga de la prueba, asumiéndola el demandado, y es por esto que acoge lo establecido por Armiño Borjas quien explica que: “…el demandado confeso puede probar las circunstancias que le impidieron comparecer, el caso fortuito, la fuerza mayor y cualquier otra cosa que le favorezca, pero dentro del marco de la libertad que permite los principios que rigen la materia, y por consiguiente, no podrá ser admitida de ninguna excepción de hecho extraña a la contraprueba de la confesión, es decir ninguna de las excepciones que deben ser opuestas, expresa y necesariamente en el acto de la contestación a la demanda. Si ello se permitiere, la ley consagraría un absurdo en hacer privilegiada la condición jurídica del reo contumaz: a quien se pretende penar…”
Aunado a ello, la doctrina de la Sala de Casación Civil reflejada entre otros, en el fallo N° RC-820, de fecha 21 de noviembre de 2016, expediente N° 2016-334, con respecto a la carga probatoria y los efectos de la confesión ficta, señaló lo siguiente:
“…De acuerdo con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la confesión ficta es concebida por la doctrina como una sanción cuyo mecanismo se activa cuando el demandado no comparece o se abstiene de contestar la demanda, caso en el cual, siempre que la petición del demandante no sea contraria a derecho, para declarar su procedencia, se requiere que el demandado no probare nada que le favorezca.
La figura jurídica antes mencionada, es también entendida como una ficción, por medio de la cual el demandado contumaz, acepta los hechos alegados por el actor en el libelo.
Al respecto, esta Sala ha señalado, de manera reiterada, que la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos. (Vid. Sentencia N° 867, de fecha 14 de noviembre de 2006, reiterada, entre otras, en sentencia N° 534, de fecha 31 de julio de 2012, caso: Yarilis Maridee Florez Boggio contra Irian Coromoto Zarate Acosta y Otra). (Negrillas de la Sala).
Aún más, esta Sala en sentencia N° 83 de fecha 11 de marzo de 2011, reiterada entre otras, en sentencia N° 763, de fecha 5 de diciembre de 2012, caso: María Emeria Moreno de Barillas contra Ciro Enrique Barillas Moreno, ha señalado lo siguiente:
“...al haber una aceptación clara del demandado del derecho y la pretensión deducida por el demandante, dado que la confesión ficta, por su naturaleza, es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda, siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el demandado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante, que comporta la aplicación del viejo aforismo jurídico que señala: “A confesión de parte relevo de prueba” y del viejo adagio Latino que expresa: “Jura Vigilantibus, Non Dormientibus Prosunt”, El derecho viene en socorro de los que velan, no de los que duermen…”. (Negrillas de la sentencia).
(Vid. Sentencias de esta Sala Nos. RC-083, del 11-3-2011. Exp. N° 2010-312; RC-763, del 5-12-2012. Exp. N° 2012-354; RC-478, del 29-7-2014. Exp. N° 2014-145; RC-416, del 9-7-2015. Exp. N° 2013-601; RC-225, del 7-4-2016. Exp. N° 2015-709; y RC-820, del 21-11-2016. Ex p. N° 2016-334).-
Del primer requisito para la procedencia de la confesión
Considerando la doctrina científica y jurisprudencial que antecede, es oportuno mencionar que en el presente caso, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, determinó mediante sentencia dictada en fecha 30 de julio del 2019 (f. 64 al 68 de la pieza N.° 2), que el lapso de contestación a la demanda inició el día de despacho siguiente al 30 de enero del año 2019, decisión que quedó firme tal como consta en auto dictado por la alzada el 19 de septiembre del 2019 (f. 70 de la pieza N.° 2).-
En cumplimiento a lo establecido por la alzada, y con vista al cómputo que cursa al folio 8 de la pieza VIII, así como de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente asunto, se desprende que el día de despacho siguiente al 30 de enero del 2019 fue el día 31 de enero de ese mismo año. Así las cosas, en atención al auto de admisión a la demanda, y de conformidad a lo establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, el lapso de contestación a la demanda era de veinte días de despacho, los cuales fenecieron el día 27 de febrero del 2019.-
No obstante, la parte demandada presentó en fecha 14 de marzo del 2019 escrito de oposición de cuestiones previas (f. 79 al 85, pieza N.° 1). Con vista a ese escrito, en fecha 22 de marzo del 2019, el Tribunal dictó auto (f. 100, pieza N.° 1) mediante el cual señalaba que el lapso de contestación a la demanda comenzó a transcurrir desde el 14 de marzo del 2019, sin embargo, este auto fue anulado por la alzada a través de la sentencia supra referida, que estableció -se insiste- que el lapso de contestación a la demanda inició el día de despacho siguiente al 30 de enero del 2019.-
La oportunidad procesal para promover cuestiones previas, se encuentra definida por el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al cual las mismas se han de presentar dentro del lapso fijado para la contestación a la demanda, y por lo tanto, concatenado con el artículo 347 eiusdem, no se les debe admitir en otra oportunidad. Así las cosas, no queda más opción para esta operadora de justicia que establecer que el escrito de interposición de cuestiones previas presentado por la parte demandada, resulta extemporáneo, y por consecuencia, se tiene que el demandado no contestó la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, por lo cual se configura el primer requisito de la confesión ficta a tenor del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.-

Del segundo requisito para la procedencia de la confesión
Resultando extemporánea la presentación de las cuestiones previas, no debió abrirse la incidencia de las mismas, como erróneamente se hizo mediante auto de fecha 03 de mayo del 2019 (f. 104, pieza N.° 1). En este orden de ideas, conviene citar el contenido del artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, que establece cuándo se abre el lapso probatorio y cuyo texto es del siguiente tenor:
“Artículo 388. Al día siguiente del vencimiento del lapso del emplazamiento para la contestación de la demanda, sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del demandado, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas, el Juez lo declare así en el día siguiente a dicho lapso” (Énfasis de la sentencia)
Por lo tanto, se tiene que claramente en los juicios seguidos por el procedimiento ordinario, como el de marras, el lapso probatorio inicia al día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento para la contestación a la demanda, y entiéndase que la causa queda abierta a pruebas sin necesidad de decreto o providencia del Juez. Esto quiere decir que el lapso de pruebas inicia ope legis al día de despacho siguiente a aquel en el cual concluyó el lapso de contestación a la demanda. En el caso sub lite, tal como se desprende del cómputo, dicho día correspondió al 06 de marzo del 2019 y de acuerdo al artículo 392 de nuestra norma adjetiva civil vigente, el lapso de probatorio lo integra una etapa de promoción y otra de evacuación, siendo la primera de quince días de despacho. Esos quince días vencieron en el presente asunto el día 11 de abril del 2019, sin que en dicho lapso, ninguna de las partes promovieran pruebas.-
En el proceso civil, generalmente la carga de prueba subyace en el actor, pues, si no existe plena prueba de los hechos alegados en la demanda, se debe decidir al favor del demandado, tal y como estatuye el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en aplicación del principio in dubio pro reo. Sin embargo, la falta de contestación a la demanda, bien por inasistencia o por haberse presentado de forma extemporánea -como ocurrió en el caso sub examine- invierte la carga de la prueba en el accionado, quien deberá probar lo que le favorece, considerando que por la ausencia de la contestación, se entiende que ha aceptado todos los hechos narrados por el demandante.-
En el caso de marras, quizás por la confusión procesal ocasionada por la errónea apertura de la incidencia de cuestiones previas, ninguna de las partes promovió pruebas dentro del lapso correspondiente. La parte demandante, ofreció los medios probatorios mediante escrito presentado en fecha 16 de julio del 2019 (f. 178 al 192, pieza N° 1), y la parte demandada, se limitó a convenir en las pruebas presentadas por el tercero adhesivo, y lo hizo el 27 de julio del 2019 (f. 327 al 329). De tal manera que, la actividad probatoria desarrollada por las partes fue a todas luces extemporánea, siendo inoficioso entrar en análisis de las pruebas promovidas. Como la carga de probar se encontraba en la demandada, al no probar nada que le favoreciera, aun cuando el demandante tampoco haya demostrado ningún hecho, considera quien decide que se cumple el segundo de los requisitos para la procedencia de la confesión del demandado, y así se establece.-

Del tercer requisito para la procedencia de la confesión
Por último, corresponde verificar que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, lo cual tiene su fundamento, en el entendido que la acción ejercida no esté prohibida o tutelada por ley. En el caso que nos ocupa, la parte actora persigue lo siguiente:
“Por lo antes expuesto, es por lo que acudo por ante su competente autoridad a fin de solicitar que este Despacho (sic) se sirva acordar: PRIMERO: Que la presente demanda mercantil sea admitida y declarada con lugar, y sustancia conforme a derecho, con todos los pronunciamientos de ley, SEGUNDO: Que Este (sic) Despacho (sic), una vez comprobada (sic) los actos ejecutados por la accionista, administradora y presidente EMILY HELINGS SOTO RAMOS, titular de la cédula de identidad No.15.003.401, antes identificada, como antes se han especificado, y que son contrarios a los intereses de la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., antes identificada, la declare responsable de los mismos; tales como: por tomar interés en otra compañía que tenga el mismo objeto sin el consentimiento de los otros socios; que realizó operaciones por su propia cuenta, o por la de un tercero que sea demostrado y que este Despacho (sic) así lo considere, en la misma especie de comercio que hace la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., antes identificada, y donde ella es administradora, que la accionista, administradora y presidente EMILY HELINGS SOTO RAMOS, titular de la cédula de identidad No.15.003.401, antes identificada, actuó en contravención a los intereses de la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., antes identificada, y por ello es responsable ante la entidad mercantil en referencia, y ante los accionistas de esta, de los perjuicios causados; que por quedar plenamente comprobado la actuación en contravención de la ley, y de los intereses de la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., antes identificada, la accionista EMILY HELINGS SOTO RAMOS, titular de la cédula de identidad No.15.003.401, antes identificada, puede ser excluido de la entidad mercantil por haberse extralimitado en sus facultades, y por su culpa no se observaron las formalidades establecida en el código de comercio; TERCERO: Que se ordene a la accionista EMILY HELINGS SOTO RAMOS, titular de la cédula de identidad No.15.003.401, antes identificada, que deje de realizar todas las operaciones, actividades, desviaciones de ventas de boletos aéreos, modificación, borrado o manipulación de la información que reciba en la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., antes identificada, cuya actividad u operaciones realiza en provecho propio la accionista antes citada, y que atentan contra los intereses de la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., antes identificada; CUARTO: Que este Despacho (sic) le ordene a la accionista EMILY HELINGS SOTO RAMOS, titular de la cédula de identidad No.15.003.401, antes identificada, reintegrar todo el dinero y demás beneficios obtenidos por ella, directamente, o a través de las operaciones que favorecen a la entidad mercantil EMILYANA TOURS, C.A., antes identificada, la cual se encuentra ubicada en la carrera 3, entre calles 6 y 7 de la Urbanización Nueva Segovia, de esta ciudad de Barquisimeto, Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del Estado Lara, y que fue obtenido en desmedro de los intereses de la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., antes identificada, de la forma que antes se dijo; QUINTO: Que este Despacho (sic) le prohíba a la accionista EMILY HELINGS SOTO RAMOS, titular de la cédula de identidad No.15.003.401, antes identificada, ejecutar, realizar, planificar operaciones o cualquier otra actividad en la entidad mercantil EMILYANA TOURS, C.A., antes identificada, la cual se encuentra ubicada en la carrera 3, entre calles 6 y 7 de la Urbanización Nueva Segovia, de esta ciudad de Barquisimeto Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del Estado Lara, que contengan actividad u operaciones. Similares a las ejecutadas por la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., antes identificada, y que vayan en detrimento o en contra de los intereses de esta última entidad mercantil; SEXTO: Que este Despacho (sic) se pronuncie sobre cualquier otro particular que estime conveniente en amparo de los intereses de la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A. antes identificada, y que no hayan sido enunciados en el presente escrito, pero que la ley, la doctrina, la jurisprudencia, el derecho comparado, o el uso del buen derecho, le permita realizar tal pronunciamiento; SEPTIMO: (sic) Que este Despacho (sic) se pronuncie de manera expresa y detallada sobre cada uno de los puntos denunciados, y que la accionista EMILY HELINGS SOTO RAMOS, titular de la cédula de identidad No.15.003.401, antes identificada, realizó en contra de los intereses de la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., antes identificada, todo ello conforme a todo lo antes expuesto en los puntos que van desde el 1) al 10) y que fueron detallados en el CAPITULO I, DE LOS HECHOS (Quaestio facti), y que realcé a los efectos de ilustrar al Juez administrador de justicia de este Despacho, señalando algunas de las operaciones que la accionista EMILY HELINGS SOTO RAMOS, antes identificada, es su condición de presidente y administradora, ha venido realizando en contra de los intereses de la entidad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., antes identificada, por cuenta propia, y por intermedio de terceros que la auxilian en la ejecución de las operaciones en contra de la entidad mercantil antes citada; entre otras operaciones que van en contra del interés de la entidad mercantil, y en provecho propio de la accionista ya identificada, y que demostraré en la oportunidad procesal correspondiente; y una vez que sea y probado en autos; todo ello a los efectos de dejar expresa constancia en la sentencia que a bien tenga lugar conforme a derecho.”

Así las cosas, se entrevé que en esencia, la pretensión del accionante es una demanda por conflicto de intereses entre administrador y la compañía. Relata el demandante que el 12 de septiembre del 2013 constituyó en conjunto con la demandada, una sociedad mercantil denominada EMILYANA TOURS OESTE C.A., cuyo objeto es la compra-venta de pasajes, boletos para viajes nacional e internacional. El capital de esa empresa, según los dichos de la demandante, quedó suscrito en un cincuenta por ciento por la demandante, y el otro cincuenta por ciento por la demandada, asumiendo esta última el cargo de presidente de la sociedad, y la primera el cargo de vicepresidenta, siendo estos los dos cargos que conforman la junta directiva de la compañía. Todo ello se puede constatar del documento constitutivo y estatutos sociales de la compañía antes referida, los cuales cursan a los folios del diez (10) al veintidós (22) de la primera pieza en copia certificada.-
Arguye la actora que la accionada de marras, siendo administradora de la sociedad EMILYANA TOURS OESTE C.A., ejerce al mismo tiempo funciones de administradora de otra compañía, la sociedad mercantil EMILYANA TOURS C.A., en donde también es socio. Denuncia que la ciudadana EMILY HELINGS SOTO RAMOS desvía las ventas de pasajes de la sociedad mercantil EMILYANA TOURS OESTE C.A. (que es de la cual es parte tanto la demandante como la demandada) hacia EMILYANA TOURS C.A, entre otras acciones que alega van a en desmedro de la sociedad mercantil de la cual es parte.-
Ahora bien, tenemos, en palabras sencillas, que una demanda es contraria a derecho si el ordenamiento jurídico no concibe la pretensión o si se tiene como un atentado al orden público o las buenas costumbres, como ejemplo se pueden señalar los contratos leoninos, los intereses usurarios, las deudas por apuestas, entre otros. El demandante fundamenta su acción en los artículos 269, 324 y 326 del Código de Comercio, los cuales estatuyen:
“Artículo 269. El administrador que en una operación determinada tiene, ya en su propio nombre, como representante de otro, un interés contrario al de la compañía, debe manifestarlo así a los demás administradores y abstenerse de intervenir en las deliberaciones sobre la materia.”
“Artículo 324. Los administradores son responsables, solidariamente, tanto para con la compañía como para con los terceros, por infracción de las disposiciones de la Ley y del contrato social, así como por cualquier otra falta cometida en su gestión. Sin embargo, la responsabilidad de los administradores por actos u omisiones no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa, hayan hecho constar en el acta respectiva su inconformidad, dando noticia inmediata a los Comisarios, si los hubiere. La acción de responsabilidad en interés de la compañía puede ser ejercida por éstos o por los socios, individualmente, siempre que éstos representen, por lo menos, la décima parte del capital social. A los socios que ejerzan la acción, individualmente no podrán oponerse renuncias o transacciones entre la compañía y los administradores responsables.”
“Artículo 326. Los administradores no pueden hacer operaciones por su cuenta propia ni por la de un tercero, en la misma especie de negocios que realiza la compañía, sin el consentimiento de todos los socios. Tampoco podrán los administradores tomar interés en otra compañía que explote la misma rama de negocios que aquella a la cual pertenecen, a menos que para ello sean autorizados por todos los socios.”

En tal sentido, se evidencia de las normas supra transcritas, que la acción por conflicto de intereses entre administrador y la compañía puede ser intentada por cualquier socio o número de ellos que superen el diez por ciento del capital social. No obstante, es importante señalar que tal como establecen inequívocamente tanto el artículo 268 del Código de Comercio como el artículo 324 eiusdem, la responsabilidad del administrador por sus actos u omisiones no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa hayan hecho constar en acta respectiva su no conformidad.-
En efecto ambos administradores son igualmente corresponsables entre sí de las gestiones administrativas desplegadas, pues la responsabilidad por hechos ilícitos es solidaria, conforme al primer aparte del artículo 1.195 del Código Civil. Exige entonces el legislador una condición para que la responsabilidad de un administrador no se extienda a la de los otros exentos de culpa, y es que su no conformidad haya sido asentada en acta. Al respecto, señala el autor José-Loreto Arismendi en su “Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles”, lo que de seguidas se transcribe:
“Para que un administrador quede libre de responsabilidad por actos y omisiones de los otros administradores, son necesarias tres condiciones: 1.° que el administrador esté exento de culpa, lo que significa que no basta con que haya asumido una actitud pasiva o de simple abstención, sino que es necesario que haya tratado de disuadir a los otros administradores, que les haya combatido sus opiniones en el caso concreto y haya tratado de hacer triunfar su punto de vista; 2.° que haga constar en el acta respectiva su no conformidad; y 3.° que dé noticia inmediata a los comisarios, a fin de ver si éstos, con los medios que les da la Ley, pueden evitar los actos u omisiones que dan lugar a responsabilidad”
La justificación de estas exigencias, que comparte este Tribunal, resulta del propio sentido de la responsabilidad, pues cuando los administradores se obligan a responder por la sociedad, como mandatarios de ésta, siendo la sociedad una sola y teniendo todos los administradores mismos derechos y deberes respecto a la administración que han de efectuar, se ven solidariamente responsables. En este sentido, al delatar uno de los administradores el hecho ilícito cometidos por otro en perjuicio de la sociedad, tienen la responsabilidad y facultades para combatirlo, así que no puede admitirse que el solo no haber participado del hecho le libera de la responsabilidad, ya que es bien sabido que se es igualmente responsable por las acciones como por las omisiones. Por lo tanto, si el administrador no culpable no obró activamente en obsequio de la compañía, intentado disuadir a los demás administradores y dando cuenta a los comisarios, su omisión lo hace igualmente responsable.-
Considera entonces esta administradora de justicia, que mal puede un socio administrador demandar a su co-socio administrador por la actividad de administración que haya desplegado, si teniendo ambos iguales derechos y obligaciones, no dejó constancia en acta su inconformidad, no le intentó disuadir de sus acciones y tampoco dio cuenta al comisario.-
En el caso sub iudice, de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente asunto, con especial atención al libelo de demanda y los recaudos acompañados a esta, toda vez que las partes no promovieron pruebas en la oportunidad correspondiente, se tiene que el demandante apoya su pretensión en los siguientes medios instrumentales:
• Copias certificadas de acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil EMILYANA TOURS OESTE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 12 de septiembre del 2013 bajo el N.° 37, tomo 78-A, expediente 364-14853, marcada con la letra “A” y cursante a los folios del 10 al 22 de la pieza N.° 1. Dicha documental, al no ser cuestionada en modo alguno se tiene como fidedigna y la misma se valora con fundamento en los artículos 12, 429, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.357 del Código Civil, de la cual se desprende el contrato societario suscrito y su contenido, y así se aprecia.-
• Original de constancia médica emitida por la Dra. Soledad Yépez de Gónzalez a la ciudadana JHOANNA CAMACARO, marcada con la letra “B” y que riela al folio 23 de la pieza N.° 1. Dicha documental, por ser un documento privado emanado de tercero, al no ser cuestionada en modo alguno se valora con fundamento en los artículos 12, 431, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, por cuanto no fue ratificada mediante la prueba testimonial, por el tercero del cual emana el instrumento, se desecha de acuerdo al artículo 431 antes señalado, y así se establece.-
• Copias certificadas de acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil EMILYANA TOURS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 17 de abril del 2012 bajo el N° 31, tomo 31-A, expediente 364-10401, marcada con la letra “C” y cursante a los folios del 25 al 49 de la pieza N° 1. Dicha documental, al no ser cuestionada en modo alguno se tiene como fidedigna y la misma se valora con fundamento en los artículos 12, 429, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.357 del Código Civil, de la cual se desprende que la ciudadana EMILY HELINGS SOTO RAMOS, demandada de marras, es socia de la misma, y así se aprecia.-
De tal forma que de las pruebas acompañadas, no se evidencia que la ciudadana JHOANNA MAYERLIN CAMACARO CARRASCO, hoy demandante, haya cumplido con la condición contemplada en el artículo 324 del Código de Comercio. En su escrito de demanda la actora alega que se ausentó durante un tiempo de la administración de la compañía por haber sido sometida a una intervención quirúrgica, ausencia durante la cual transcurrieron los hechos que alega. Sin embargo, dicha ausencia por razones médicas no fue demostrada por el demandante en el juicio.-
Además, debemos considerar que la contumacia del demandado deviene en una aceptación de los hechos de la demanda, por lo tanto, lo no alegado por el demandante no puede considerarse aceptado por el demandado. Así, si la pretensión del actor requiere intrínsecamente una serie de supuestos de hechos para su procedencia que no fueron alegados con la demanda, ni aun la confesión del demandado podría hacer prosperar esa demanda, pues de conformidad con el principio dispositivo, consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez solo puede decidir conforme a lo alegado y probado en autos.
En este orden de ideas, la parte demandante no señala que haya intentado disuadir a la otra administradora de realizar las acciones que le imputa, ni tampoco argumenta haber dado cuenta al comisario ni haber expresado su no conformidad en acta, lo que indefectiblemente le extiende la responsabilidad de los actos y omisiones desarrollados por su co-socia y co-administradora, ciudadana EMILY HELINGS SOTO RAMOS, y así se establece.-
Como señaló el jurisconsulto romano Ulpiano “turpitudinem suam allegans non est audiendus” (no se escuche a quien alega su propia torpeza), por lo tanto, el demandante no puede oponer a su favor el no haber efectuado los actos tendientes a eximirle de la corresponsabilidad. En consecuencia, siendo la demandante igualmente responsable que la demandada, resulta contraria a derecho la pretensión de exigirle responder por esa responsabilidad. Así las cosas, resultando contraria a derecho la petición del demandante, de conformidad a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, no ha lugar a la confesión ficta del demandado, y así definitivamente se decide.-

De la tercería adhesiva
Resuelto lo anterior, debe pronunciarse también este Juzgado, en atención a lo estatuido en el artículo 373 de nuestra norma adjetiva civil, sobre la tercería adhesiva presentada en fecha 21 de junio del 2019 (f. 142 al 145) por la sociedad mercantil EMILYANA TOURS C.A. a través de su apoderada judicial ANA CECILIA QUINTERO PERAZA.-
Si antes señalábamos que la contestación a la demanda presentada en fecha por la parte demandada resultaba extemporánea, siendo la misma presentada en la misma fecha que la tercería adhesiva, por cuanto el lapso de contestación a la demanda concluyó el 27 de febrero del 2019, en cumplimiento a lo ordenado por la alzada, venciendo consecuentemente el lapso de promoción de pruebas el 11 de abril del 2019, esa tercería que tiene por objeto una reconvención, resulta a todas luces inadmisible por extemporánea, pues el tercero adhesivo asume la causa en el estado en que la encuentra (artículo 380 del Código de Procedimiento Civil).-
Además, en su escrito, el tercero adhesivo no señala en fundamento a cual ordinal del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil fundamenta su tercería. El legislador previó causales específicas para intervenir como tercero en una causa pendiente. Si no se alega una de estas causales, la tercería resulta contraria a derecho, por dejar en estado de indefensión y de incertidumbre a las partes del juicio. En el caso concreto, se deja meridianamente claro que la tercería se propone contra el demandante, pero no se señala en fundamentó a qué se origina esa cualidad para intervenir como tercero, lo que no permite ejercer al demandante una debida defensa.-
Si bien la tercera señala que su cualidad para intervenir recae en “el interés legítimo de Demostrar que la demandante Johanna Mayerlin Camacaro Carrasco… (omissis)… fue empleada de mi representada en el cargo de ADMINISTRADORA como así queda demostrado”, no encuadra ese supuesto de hecho con la alguno de los contemplados en el artículo 370 ya antes referido. No obstante lo anterior, expresamente la tercera expone que ocurre “a los fines de intervenir como tercero adhesivo”. En este sentido, de las diversas formas de intervención de terceros, la doctrina ha considerado que la denominada “tercería adhesiva” es la contemplada en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo texto se lee:
“Artículo 370 Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.”
Así las cosas, la tercería adhesiva en donde el tercero pretenda coadyuvar a alguna de las partes a vencer en el proceso. Ya que el tercero propone en su tercería reconvención contra el demandante, necesariamente se debe entender que la tercera adhesiva pretende sostener las razones del demandado. Sin embargo, si el demandado no contestó la demanda, como ocurre en el caso de marras, y por efecto de ello, no puede alegar hechos nuevos, tampoco puede un tercero adhesivo alegarlos en favor de él, pues la única defensa que le queda a éste, es demostrar algo que la favorezca, y es a eso, a lo que en todo caso, debió circunscribirse la intervención del tercero.
Expresamente estipula el artículo 380 de nuestra norma adjetiva civil, que el tercero adhesivo estará “autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no están en oposición con los de la parte principal”. Por lo tanto, si la parte a la cual el tercero pretendía ayudar a vencer ya no le era admisible medio de ataque o defensa alguno, por encontrarse la causa en estado de dictar sentencia sobre la contumacia del demandado, como en el sub lite, mal podría hacerlo el tercero coadyuvante; por lo que necesariamente la tercería adhesiva, y la reconvención en ella planteada, resultan improcedentes en derecho, siendo que en todo caso, quedará el tercero interviniente en oportunidad de recurrir el presente fallo, si lo estima pertinente, pues es ese el único acto procesal que en este estado de la causa puede realizar el demandado, que es aquel a quien quiere ayudar a vencer, y así se decide.-
Por último, cabe señalar que en reiteradas ocasiones, el apoderado judicial de la parte demandante, señaló que no se había abierto cuaderno separado para el trámite de la tercería, conforme lo establece –a su ver– el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el referido abogado comete un error al confundir el trámite de la tercería voluntaria (ordinal 1° del artículo 370 eiusdem) con la tercería adhesiva o coadyuvante (ordinal 3° del artículo 370 ibídem).-
La tercería voluntaria, que es aquella en la cual las el tercero interviniente alega tener un mejor derecho que el demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos. Por ello, esta se propone como una verdadera demanda que se ejerce contra las partes del juicio principal y es a esta a la cual el mentado artículo 372 señala debe de tramitarse por cuaderno separado, en razón de su naturaleza misma. En ella, el tercero tiene una pretensión propia que ha de ser resuelta, y sobre la cual, las partes deberán presentar sus alegatos y pruebas, a fin de frustrar o no la misma.-
Por el contrario, en la tercería adhesiva el tercero no tiene una pretensión propia, sino que se acoge a la de alguno de los intervinientes principales (demandante o demandado). Es así, que esta no ha de tramitarse en cuaderno separado, pues las actuaciones del tercero coadyuvante atienden a la pretensión principal, y no a una distinta (o no debe). En este orden de ideas, el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Artículo 379 La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado de proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención.

Conforme a la norma supra citada, la tercería adhesiva no requiere de cuaderno separado, sino que se realiza mediante diligencia o escrito que ha de presentarse en el cuaderno principal, y es en razón de ello que no fue abierto cuaderno separado, pues ella no era procedente, y así se establece.-

III
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 868 y 362 del Código de Procedimiento Civil, declara:
PRIMERO: NO HA LUGAR LA CONFESIÓN FICTA DEL DEMANDADO y SIN LUGAR la demanda por CONFLICTO DE INTERESES ENTRE ADMINISTRADOR Y COMPAÑÍA intentado por la ciudadana JHOANNA MAYERLIN CAMACARO CARRASCO contra la ciudadana EMILY HELINGS SOTO RAMOS (plenamente identificados en el encabezamiento del fallo).-
SEGUNDO: Como consecuencia del particular anterior, se declara el DECAIMIENTO de la medida cautelar innominada decretada en fecha 21 de enero del 2019 en el cuaderno separado KH01-X-2019-000002. Por lo tanto, una vez quede firme el presente fallo, líbrese el oficio correspondiente a la oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Lara.-
TERCERO: IMPROCEDENTE en derecho la tercería adhesiva presentada en fecha 21 de junio del 2019 por la sociedad mercantil EMILYANA TOURS C.A., así como la reconvención en ella planteada.-
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandante, por resultar totalmente vencida, de conformidad a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-
QUINTO: Por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal correspondiente, se ordena la notificación de las partes de conforme a lo estatuido en el artículo 251 eiusdem.-
Déjese copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 ibídem. Regístrese y publíquese, incluso en la página web del Tribunal Supremo de Justicia lara.tsj.gob.ve
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de junio del dos mil veintitrés (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.-
LA JUEZ

ABG. DIOCELIS JANETH PÉREZ BARRETO
EL SECRETARIO TEMP.

ABG. LUIS FONSECA COHEN
En esta misma fecha siendo las 3:12 p.m., se publicó y registró la anterior decisión previa las formalidades de ley.
EL SECRETARIO TEMP.

ABG. LUIS FONSECA COHEN

DJPB/LFC/PH.-
KP02-V-2018-000034
RESOLUCIÓN No. 2023-000402
ASIENTO LIBRO DIARIO: 65