JUEZ PONENTE SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR
EXPEDIENTE N° 2022-176
En fecha 08 de agosto de 2022, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el escrito contentivo de demanda de nulidad con medida cautelar de amparo constitucional y solicitud de medidas innominadas, interpuesta por los abogados Carlos César Moreno Bethermint y Sacha Rohán Fernández Cabrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 44.849 y 70.772, actuando con el carácter de apoderados judiciales del COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra el artículo 8 de las Normas que Regulan el SERVICIO DE REGISTRO DE ACTUACIÓN PROFESIONAL DEL CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, dictado por la FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
En fecha 11 de agosto de 2022, se realizó el sorteo correspondiente, siendo asignado al Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedando signado con el Nº 2022-176, asi como se designó ponente.
En esa misma fecha se dio cuenta el Juzgado Nacional Primero y se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR, a los fines del pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente demanda de nulidad, así como la medida cautelar de amparo solicitada.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda de nulidad, previas las siguientes consideraciones.
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 08 de agosto de 2022, los abogados Carlos César Moreno Bethermint y Sacha Rohán Fernández Cabrera, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DEL ESTADO MIRANDA, interpusieron demanda de nulidad con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medidas cautelares innominadas, contra el artículo 8 de las normas que regulan el SERVICIO DE REGISTRO DE ACTUACIÓN PROFESIONAL DEL CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO dictado por la FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Expresó que, “…mediante Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y el 13 de enero de 2018, la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela Aprobó las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, entrando en vigencia el 15 de enero de 2018, tal como lo estableció le Disposición Final Única de dicho cuerpo normativo...”.
Agregó que, “…en dichas normas, en específico en su artículo 8, se estableció el porcentaje a pagar por los colegios de contadores públicos federados a la Federación de Contadores Públicos de Venezuela (FCCPV), por concepto de administración y desarrollo de la plataforma virtual, correspondiente al veinticinco (25%) del monto bruto mensual recaudado por el servicio de Registro de Actuación Profesional (RAP)...”. (Mayúsculas del original).
Expresó que “…para el 7 de agosto de 2020, mediante comunicación sin número del Directorio de la FCCPV, dirigida a la Junta Directiva del CCPM, se informa que en razón de la pandemia y la implementación de la virtualidad para el nuevo ejercicio económico de la FCCPV, todos los colegios federados, para cumplir con sus obligaciones gremiales deberán hacerlo a través de la Plataforma Federación Virtual, por lo que indican el procedimiento a cumplir con la normativa gremial…”.(Mayúsculas del original).
Asimismo adujo que, “…el 2 de octubre, por medio del comunicado JD-2020-10-02-001, del CCPM, dirigido al Presidente de la FCCPV y al Secretario de Finanzas de esa organización, se les informó que se habían transferido fondos ese mismo día por un monto de ciento noventa y nueve millones setecientos treinta y seis mil ochocientos trece bolívares con treinta y nueve céntimo (Bs. 199.736.813,39), identificada con el N.º 0065603825 y la referencia JD-2020-10-02-001, en la cuenta corriente de la FCCPV en el banco Banesco, identificada con el N.º 0134-03366-04-3661288727, relativo a las cuotas de sostenimiento cobradas en el mes de septiembre de ese año, relativa a mil doscientos treinta y ocho (1.238) agremiados...”. (Mayúsculas del original).
Además indicó, “…Posteriormente, mediante correo electrónico del 3 de octubre de 2020 del Secretario de Finanzas de la FCCPV, dirigido al Presidente del CCPM, se informa que solamente tienen datos de las cuotas de sostenimiento de marzo a julio de 2020, enviados en comunicación JD-2020-09-10-001 y del mes de septiembre en comunicación JD-2020-10-02-001, pero dicen que no fueron enviados los datos correspondientes al mes de agosto de 2020 y pide le sean enviados. Asimismo, manifiesta que le surgen unas interrogantes como: 1) ¿Cuántos de los 1.238 agremiados pagaron la cuota de agosto?, 2) ¿existe alguno de esos 1.238 que haya pagado septiembre?, 3) ¿Cuántos agremiados pagaron alguno cuota distinta a los dos meses anteriores? Y 4) “Si la cuota de FCCPV, son bs 150.000,00 mensual vigente desde el mes de marzo de 2020 y le corresponde el 30% de lo cobrado que es Bs. 199.736.813,39, quiere decir que el Colegios (sic) Federado cobró por este concepto Bs.665.789.377,97 que al dividirlo entre los 1.238 agremiados nos da una cantidad de Bs. 537.794,32 que no es el valor mensual. Existen varias posibilidades y por supuesto todas tendrán su respectiva justificación, pero se pudiera evitar estas preguntas con la preparación de una información más precisa…”. (Mayúsculas del original).
Puntualizó que, “…existe comunicado del CCPM, JD-2020-01-11-005, dirigido también al Contralor de la FCCPV, en el que se solicita conocer el criterio de la Contraloría de la FCCPV, ´…con respecto a la metodología empleada por la administración de la plataforma RUAP en cobrar el 25% sobre los ingresos generados en el servicio de Protección del Ejercicio Profesional (PEP) representa un sobre costo a los colegios que incide en una descapitalización de su caja…´, haciendo señalamiento a la sentencia de la Sala Político Administrativa N.º 993 de fecha 08 de agosto de 2017, expediente N.º 2007-0987, que obliga a los colegios considerar el registro de la protección del ejercicio profesional como un servicio tarifado por estructura de costos, del cual al ser los colegios federados una entidad sin fines de lucro no puede considerar ganancias en la prestación de dicho servicio, sobre todo al observar por la metodología para facturar establecida por el administrador de la plataforma, que consiste en obtener de forma directa el 25% de los ingresos obtenido(brutos) por la prestación del servicio, sin incluir el impuesto al valor agregado (IVA), cuando lo correcto en todo caso sería facturar a los colegios federados dividiendo el monto de los ingresos obtenidos por el servicio entre 1,25, ya que de lo contrario se genera una descapitalización del colegio federado en detrimento de sus patrimonios por vía de cuotas de sostenimiento…”. (Mayúsculas del original).
Resaltó que, “…luego se recibió de la Contraloría de la FCCPV, CN-RCR-2022-17-02-001 del 17 de febrero de 2022, del (sic) en el que responde el comunicado del CCPM, JD-2021-01-11-003 del 11 de enero del 2021 (…), y señala que basándose en las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en la Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegio de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018, en particular en sus artículos 4, 8, 9, 10 y 11, `… debemos destacar algunos aspectos que como órgano contralor hemos analizado e interpretado, no solo por el contenido del texto de la norma sino de la aplicación que hemos analizado e interpretado, no solo por el contenido del texto de la norma sino de la aplicación que hemos observado por parte de los colegios que hacen uso de la plataforma, en primer lugar del artículo 4 se desprende que El cobro del Servicio por Registro de la Actuación Profesional (RAP) constituye un monto único que deriva de la determinación y absoluta responsabilidad de cada colegio federado con base a la estructura de costos de cada colegio en particular permitiendo obtener los ingresos necesarios para cumplir la decisión de la asambleas de los colegios federados en cuanto a la distribución presupuestaria y que da lugar al valor del Servicio R.A.P y que es fijado administrativamente por las juntas directivas de los colegios y aprobadas en sus asambleas …”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Asimismo, determinó que, “…en lo que tiene que ver con el servicio de administración de la plataforma virtual RUAP, dice que según el artículo 8, se establece un pago que los colegios federados realizarán a la FCCPV, como contraprestación de la administración y desarrollo de la plataforma virtual, correspondiente al 25% del monto bruto mensual recaudado por el servicio RAP y cuyo producto se distribuye según lo indica el artículo, donde la FCCPV es garante del funcionamiento efectivo de la plataforma virtual, así como existen algunos deberes de los colegios federados de informar sobre el número de actuaciones y el monto en bolívares recaudados por los servicios y la obligación de cancelar la factura emitida por la FCCPV (anexo 12)…”. (Negrillas y mayúsculas del original).
En este mismo orden, denunció la violación de los artículos 1, 2, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 49 numerales 1 y 4, 105, 112, 115, 139, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, alegó la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, “la FCCPV a través de las Normas que regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público, en particular el articulo 8 (…), se ha atribuido unas competencias y funciones que no le corresponden (…).”(Mayúsculas del original).
Asimismo, señaló la violación a la reserva legal tributaria, “(…) es evidente que la actividad de la FCCPV no se ajusta de derecho al dictar normativa impugnada mediante la cual se establece para los colegios de contadores públicos una contribución parafiscal no establecida por ley y que afecta a nuestro representado, Colegio de Contadores Públicos del Estado (sic) Miranda (CCPM) (…).”(Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó sea admitida la demanda de nulidad, sea sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en todas sus pretensiones en la sentencia definitiva, además se declare la nulidad absoluta del artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro y Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en la Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Contadores Públicos de Venezuela celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018.
-II-
-DEL AMPARO CAUTELAR-
En este sentido, señaló la representación judicial del COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DEL ESTADO MIRANDA en el referido escrito, solicitó medida cautelar de amparo constitucional contra el artículo 8 de las Normas que Regulan el SERVICIO DE REGISTRO DE ACTUACIÓN PROFESIONAL DEL CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, con base en las siguientes exposiciones de hecho y de derecho:
Expresó que, “…de los hechos narrados anteriormente se evidencia que se violaron los derechos de nuestros mandante relativos la reserva legal y el principio de legalidad, porque se le están imponiendo contribuciones no establecidas por la ley y que además atentan contra su capacidad contributiva y violan el principio de no confiscatoriedad del tributo...”.
Asimismo, resaltó que, “…a lo anteriormente expuesto debemos agregar la amenaza que tienen los miembros de la Junta Directiva del CCPM de ser expulsados y removidos de sus cargos, así como de prohibirles el ejercicio de la contaduría, que es su sustento de vida, en virtud del procedimiento disciplinario del que son objeto ante el Tribunal Disciplinario de la FCCPV, por entre otras cosas no cumplir con el pago ilegal establecido en el artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en la Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018, quebrantando derechos fundamentales contenidos en normas de rango Constitucional, que puede causarles graves daños irreparables, como lo son el derecho a la libertad económica y el derecho de propiedad, además de afectarles a ellos y a terceros en cuanto a sus derecho al trabajo, a una vida digna y libre desenvolvimiento de la personalidad…”.(Mayúsculas del original).
Agregó que, “…Del análisis de los artículo (sic) 112 y 115, de la Constitución se desprende, que el valor Constituyente, en el contexto del principio de libertad que informa como valor fundamental al ordenamiento jurídico venezolano, desarrolló el derecho a la libertad económica, igualmente denominado el derecho a la libertad de empresa, económica y del desenvolvimiento de la personalidad, como una situación jurídica o en términos de Santamaría Pastor, una situación de poder, que vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica, mientras que se cumpla las condiciones legalmente establecidas para su desarrollo y del mismo modo, siempre que esté expresamente prohibida…”.
Denunciaron que, “…Igualmente resultan violados los artículos 316 y 317 de la Constitución, con la aplicación de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018, por cuanto transgrede los principios de reserva legal tributaria y no confiscatoriedad del tributo al no tomar en cuenta la capacidad contributiva de nuestro representado…”.
Finalmente señaló que, “…La violación de estos derechos fundamentales constituyen una situación reparable, esto es, que la situación jurídica infringida pueda ser restablecida mediante la orden que otorgue este Máximo Tribunal al agraviante, en el sentido que se suspenda la aplicación del artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018, así como cualquier procedimiento sancionatorio existente actualmente o futuro por no cumplir con el pago establecido en el artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018, para que el CCPM pueda seguir cumpliendo con sus actividades gremiales, laborales y dedicarse a la actividad de su preferencia, en las mismas condiciones que lo realizaba antes de producirse la lesión, mientras se decide el presente recurso de nulidad…”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
-III-
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En el caso bajo estudio, el accionante solicitó subsidiariamente las medidas cautelares innominadas, fundamentándolas con base en las siguientes consideraciones de hecho y derecho:
Solicitó que, “…Ciudadano Juez, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de nuestra representada, solicitamos subsidiariamente , en caso de que no sea acordado en amparo cautelar previamente solicitado, las medidas cautelares subsiguientes en: 1) la suspensión de la aplicación del artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018 y 2) se suspenda cualquier procedimiento disciplinario iniciado contra la Junta Directiva del CCPM o que se abra en el futuro, vinculado con la negativa a cumplir con el pago establecido en el artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018…”.(Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Manifestó que, “…Con respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que dicha protección cautelar es una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, toda vez que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales...”.
Asimismo, expresó que, “…De acuerdo con lo establecido en los artículos 2, 19,26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme el cual el estado debe garantizar a toda persona el ejercicio de todos sus derechos constitucionales, procurando de esta manera una tutela judicial efectiva de los mismos, constituyendo el proceso, dentro del marco de la función jurisdiccional, el instrumento fundamental para la realización de la justicia, que encuentre su justificación en el estado democrático y social de derecho y de justicia, en los términos expresados en el preámbulo de la Constitución, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, llenos como se encuentran los extremos de la Ley como se expondrán de seguidas, estando facultado el juzgador o decidor para decretar las medidas cautelares solicitadas…”.
Manifestó que, “…se debe partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso…”.
También expresó con respecto a los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares que, “…la apariencia de un buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, verosimilitud del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude…”.
Además, indicó que, “…en cuanto a la presunción del buen derecho debemos decir que consta de los anexos consignados “2” y “3” así como de la sentencia Nº 00993 de la Sala Político Administrativa del Tribunal del Tribunal Supremo de Justicia del nueve (9) de agosto de 2017…”.
En igual sentido, sostuvo que, “…De la procedencia de esta medida cautelar se aprecia mucho mejor cuando se observa la solicitud efectuada por Horacio Sierra, actuando en su carácter de Fiscal de la FCCPV, del 31 de marzo de 2022, en la que solicita abrir un procedimiento y sancionar a la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda (CCPM), por no colegiar nuevos agremiados siguiendo el procedimiento de asignación de CPC establecido por la FCCPV, según se evidencia de anexo marcado “17”…”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, manifestó su denuncia en un tercer requisito establecido por el legislador, siendo este el Periculum in Damni o Peligro de Daño y en razón de esto adujeron que, “… en el presente caso se evidencia el peligro de daño con la apertura de un procedimiento disciplinario ante el Tribunal Disciplinario del (sic) la FCCPV, tal como se evidencia de las citaciones practicadas al presidente, secretario general y secretario de estudios e investigación del CCPM. (Sic) (Anexos 18, 18.1 y 18.2) Entre otras razones por la negativa al pago inconstitucional establecido en el artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018, condición necesaria para la procedencia de la declaratoria de medidas cautelares innominadas del Código de Procedimiento Civil, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588…”.(Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que en caso de no ser acordado el amparo cautelar interpuesto, se le decrete la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Nacional Primero determinar su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Carlos César Moreno Bethermint y Sacha Rohán Fernández Cabrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 44.849 y 70.772, actuando con el carácter de apoderados judiciales del COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DEL ESTADO MIRANDA, contra el artículo 8 de las Normas que Regulan el SERVICIO DE REGISTRO DE ACTUACIÓN PROFESIONAL DEL CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO.
Ello así, resulta necesario citar el artículo 24 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
3. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no este atribuido a otro tribunal en razón de la materia.
Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se desprende que, corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conocer de las demandas de nulidades contra actos de efectos generales o particulares generados por autoridades distintas a las que se le atribuye a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y a los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo.
Ahora bien, tenemos que el presente caso se trata de una demanda de nulidad interpuesta contra el artículo 8 de las Normas que Regulan el SERVICIO DE REGISTRO DE ACTUACIÓN PROFESIONAL DEL CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, aprobado en la Asamblea Nacional Extraordinaria de la FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE VENEZUELA; en este sentido, observa este Juzgado Nacional que la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, es una asociación civil de carácter profesional, de conformidad con lo establecido en la ley de Ejercicio de la Contaduría Pública constituida por los Colegios de Contadores Públicos de Venezuela y por las Delegaciones que de ella dependan, así pues, es un organismo profesional que están dotados de personalidad jurídica y sus decisiones pudieran ser enmarcadas en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado como actos de autoridad.
Esto así, atendiendo a la naturaleza del ente del cual emanó el acto recurrido en nulidad, vale decir, Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, debe señalarse, que en materia contencioso administrativa, el control judicial de los actos y abstenciones emanados de las Federaciones, está atribuido a los Juzgado Nacionales Contencioso Administrativo, en virtud, de que esta competencia no se encuentra atribuida por la Ley a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ni a los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo, así las cosas, la competencia para el conocimiento de esta clase de actos, está atribuida a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza de los Juzgado Nacionales Contencioso Administrativo, por lo que este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer en primer grado de jurisdicción de la demanda de nulidad interpuesta con amparo cautelar y subsidiariamente con medidas cautelares innominada, y así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia por este Órgano Colegiado, pasa este Juzgado Nacional Primero a pronunciarse sobre la admisión de la demanda de nulidad interpuesta con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, en los siguientes términos:
• De la admisibilidad
Declarada la competencia de este Juzgado para conocer de la demanda interpuesta, y siendo esta la oportunidad procesal para que este órgano jurisdiccional emita pronunciamiento sobre su admisibilidad, es menester señalar que la admisión de la demanda es una carga procesal del Juez, quien debe admitir la acción incoada si no es contrario al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa y siempre y cuando cumpla con las causales de inadmisibilidad.
Esto así, resulta pertinente para este Tribunal Colegiado traer a colación lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
Se desprende manifiestamente de la norma que antecede, que para la admisión de una demanda se debe verificar que la misma no se encuentra incursa en ninguno de los numerales señalado en el referido artículo 35, estos es, que no se encuentre caduca; que no se acumulen pretensiones que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; el incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa; que no se acompañen con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad; la existencia de cosa juzgada; la existencia de conceptos irrespetuosos.
En relación con la caducidad de la acción de la demanda ejercida contra la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela por el artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado aprobado en Asamblea Nacional Extraordinaria, en virtud de que el acto constituye un acto de autoridad de efectos generales, toda vez que contiene una decisión normativa. En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el penúltimo aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece: “Las acciones de nulidad contra los actos de efectos generales dictados por el Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo”, concluye este Juzgado Nacional Primero que no se verifica la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por lo antes expuesto, este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, visto que la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medidas cautelares “innominadas” por los abogados Carlos César Moreno Bethermint y Sacha Rohán Fernández Cabrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 44.849 y 70.772, actuando con el carácter de apoderados judiciales del COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DEL ESTADO MIRANDA, contra el artículo 8 de las Normas que Regulan el SERVICIO DE REGISTRO DE ACTUACIÓN PROFESIONAL DEL CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, no se encuentra incursa en ninguno de los numerales señalado en el referido artículo 35 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ADMITE, sin perjuicio de su examen en el curso del procedimiento. Así se decide.
• De la solicitud de amparo cautelar
Determinada la admisión de la acción principal por demanda de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar solicitada; y a tal efecto observa que:
Los requisitos de procedencia del amparo cautelar como medio de protección de los derechos fundamentales, la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad de la actuación de la Administración; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia de la demanda junto al cual se interpone el amparo.
Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental, características fundamentales del amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible y legítimo asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia al agraviado, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció con referencia a los requisitos de procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“[…] estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitida la acción principal, pasa este Juzgado Nacional Primero de la Región Capital a analizar los requisitos de procedibilidad determinado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto se procede a analizar el primer requisito, esto es, el fumus boni iuris.
Respecto al fumus boni iuris, éste se verifica cuando exista una presunción grave de violación o amenaza de derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación probatoria de hechos precisos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
Así como la presencia del periculum in mora, requisito determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues dada la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Así las cosas, la procedencia de la tutela cautelar será declarada cuando se alegue y pruebe los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico y siempre que se acompañe de un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se tutele.
Ahora bien, con base en lo expuesto, debe este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo valorar que si del escrito de solicitud de amparo cautelar existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de los derechos constitucionales denunciados. A tal efecto, se observa lo siguiente:
La parte quejosa, en su solicitud de amparo cautelar invoca la violación de derechos constitucionales, tales como; derecho de reserva legal, el principio de legalidad y el principio de no confiscatoriedad del tributo, asimismo, alegó la violación del derecho a la libertad económica, desenvolvimineto de la personalidad y el derecho a la propiedad consagrados en los artículos 112, 115, 316 y 317, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Una vez explanados los derechos constitucionales denunciados, observa este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital de los alegatos de la representación judicial del accionante al formular su pretensión cautelar por la presunta “…amenaza que tienen los miembros de la Junta Directiva del CCPM de ser expulsado y removidos de sus cargos, así como de prohibirles el ejercicio de la contaduría (…) por entre otras cosas no cumplir con el pago ilegal establecido en el artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado…”, por lo que solicita “…se suspenda la aplicación del artículo 8 (…) así como cualquier procedimiento sancionatorio existente actualmente o futuro por no cumplir con el pago establecido en el artículo 8…”, esto así, estima este Juzgado que aunque la pretensión está basada en el presunto quebrantamiento de disposiciones de rango constitucional lo que se intenta a través de las denuncias invocadas es que este Órgano Jurisdiccional, suspenda un procedimiento iniciado o futuro procedimiento disciplinarios contra unos miembros de la Junta Directiva del Colegio de Contadores Públicos del estado Miranda (petición indeterminada), procedimiento este que prima facie (fue notificado), hace presumir a esta Instancia que el mismo tiene una presunción de legalidad, ergo, salvo mejor apreciación en la definitiva, aunado a que para el otorgamiento de una protección cautelar no basta con la alegación de derecho violentados, sino que deben acreditar probanzas en autos para comprobar la certeza de derecho que se reclama y el peligro que quede ilusoria la ejecución.
Ello así, resulta menester destacar que en esta fase del proceso no puede este órgano colegiado determinar, siquiera en términos presuntivos, si los alegatos esgrimidos por la parte actora resultan efectivamente sustentados, pues ello conllevaría a la necesidad de un análisis exhaustivo del cúmulo probatorio constante en el expediente propio de un pronunciamiento de fondo o definitivo, lo cual desnaturalizaría la medida de amparo requerida. (Vid., sentencia Nro. 01394 dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 4 de diciembre de 2013).
Por las razones que anteceden, considera este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo que en el caso de autos en esta fase del proceso no le está dada la facultad para entrar a analizar la existencia de elementos que demuestren la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados (fumus boni iuris), por lo que resulta inoficioso examinar el requisito relativo al periculum in mora el cual es determinable por la sola verificación del primero. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar constitucional interpuesto. Así se determina.
Así mismo, se advierte que el análisis precedente debe entenderse como previo y no juzga sobre el fondo del asunto en virtud de haberse realizado a los únicos fines de determinar si existían suficientes indicios para acordar el amparo cautelar solicitado por la parte recurrente en el presente caso.
• De las Medidas Cautelares “Innominadas”
Con la finalidad de emitir el pronunciamiento correspondiente a las solicitudes de las medidas cautelares innominadas ejercidas por la parte demandante, y a fin de evitar cualquier lesión de derechos, este Juzgado Nacional Primero en consideración al derecho a la tutela judicial efectiva y en uso de sus facultades del poder cautelar del Juez, pasa a examinar los requisitos de procedibilidad dictados por Ley, para el otorgamiento de dichas medidas cautelares, esto es, La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris- y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-, aspectos estos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”.
Advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora solicitó “… 1) la suspensión de la aplicación del artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018 y 2) se suspenda cualquier procedimiento disciplinario iniciado contra la Junta Directiva del CCPM o que se abra en el futuro, vinculado con la negativa a cumplir con el pago establecido en el artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018…”.
Con relación en los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares es necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 2526 de fecha 02 de diciembre de 2004 que estableció:
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Según los postulados anteriores, es oportuno resaltar que el tratamiento para otorgar las medidas cautelares están contenidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa conjuntamente con el Código de Procedimiento Civil Venezolano por remisión de la misma Ley. Así, pues, corresponde analizar en primer lugar el requisito del fumus boni iuris en razón de que el demandante solicita la suspensión de la aplicación del artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado, aprobado en la Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela celebrada entre el 12 y 13 de enero de 2018, además se suspenda cualquier procedimiento disciplinario iniciado contra la Junta Directiva del CCPM o que se abra en el futuro, vinculado con la negativa a cumplir con el pago establecido. Es así, que el fumus boni iuris su procedencia radica en la existencia de apariencia de buen derecho, pues, según la Jurisprudencia señalada supra estableció, que solo se trata de un análisis preventivo sin perjuicio del conocimiento y decisión del fondo del asunto planteado.
Tenemos entonces que en esta fase corresponde para la demostración del referido requisito, analizar la existencia de los recaudos o elementos presentados como prueba para la verificación de los hechos, a fin de establecer la presunción del buen derecho que se reclama.
En esta misma dirección, el segundo de los requisitos establecidos por Ley siendo éste el periculum in mora, se ha visto en reiterados criterios doctrinales y jurisprudenciales, que la verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En razón a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, plantea sobre la materia objeto de estudio, el siguiente criterio:
“Por otra parte, también ha señalado la Sala que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado”.
Así, volviendo a los postulados antes expuestos, y en mérito de los criterios, advierte esta Instancia, que en la solicitud cautelar el demandante señaló que en virtud del procedimiento iniciado podría suspender de ejercicio de la profesión de los miembros de la junta Directiva, suspensión que está referida a particulares omitiendo indicar qué clase de perjuicio se le estaría produciendo al Colegio de Contadores del estado Miranda, de no suspenderse la aplicación del artículo 8 de las Normas que Regulan el Servicio de Registro de Actuación Profesional del Contador Público Colegiado.
Asimismo, es oportuno apuntar este Tribunal Colegiado, que la parte no señaló en su solicitud la afectación de la no procedencia de la suspensión de efectos solicitada, visualizándose la omisión de los hechos que corresponden a la acreditación del buen derecho. En definitiva no corresponde la presunción invocada.
Es oportuno señalar, y en definitiva considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento plantear su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Con estas consideraciones, se observa que las solicitudes de la parte demandante fueron exiguas, y solo se limitaron a señalar de manera general que los efectos del acto de autoridad impugnado son ilegales e inconstitucionales. Por lo que examinados los elementos del presente caso, Juzga esta Instancia que las razones invocadas por el demandante son plenamente insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente declararse IMPROCEDENTE las medidas cautelares innominadas solicitadas, Así se decide.
Finalmente, se ordena a la Secretaría de este Juzgado la remisión de presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Primero administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer de la presente demanda de nulidad con medida cautelar de amparo constitucional y solicitud de medidas innominadas, interpuesta por los abogados Carlos César Moreno Bethermint y Sacha Rohán Fernández Cabrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 44.849 y 70.772, actuando con el carácter de apoderados judiciales del COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra el artículo 8 de las Normas que Regulan el SERVICIO DE REGISTRO DE ACTUACIÓN PROFESIONAL DEL CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, dictado por la FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
2. ADMITE la demanda de nulidad interpuesta.
3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar.
4. IMPROCEDENTES la medidas cautelares “innominadas”.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________ ( ) días del mes de __________________de dos mil veintitrés (2023). Años 212° de la Independencia y 164° de la Federación.
El Juez Presidente (E),
EUGENIO JOSÉ HERRERA PALENCIA
El Juez Vicepresidente (E),
RAFAEL ANTONIO DELCE ZABALA
La Jueza,
SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR
Ponente
La Secretaria Accidental.
MALÚ DEL PINO
Exp. 2022-176
SJVES/05
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil veintitrés (2023), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental.
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