TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA
EXPEDIENTE Nº 2022-235
En fecha 10 de octubre de 2022, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio Nº JSº9 CACJ RC 2022/298, de fecha 5 de octubre de 2022, mediante el cual Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, remitió el expediente Nº 2022-2780 (nomenclatura de ese Juzgado), contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.872.140, asistida por el abogado Jesús Nelson Oropeza Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREBOGADO) bajo el Nº 92.251, contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
La aludida remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 5 de octubre de 2022, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante en fecha 29 de septiembre de 2022, contra el fallo dictado el 21 de septiembre de 2022, en el cual el mencionado Juzgado Superior Estadal declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 13 de octubre de 2022, se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional, se designó ponente a la Jueza Mónica Gioconda Misticchio Tortorella y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 1º de noviembre de 2022, la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar, asistida por el abogado Jesús Nelson Oropeza Suárez, supra identificados, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de noviembre de 2022, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 30 de noviembre de 2022, la abogada Xiomara Coromoto Victora Azuaje, con INPREABOGADO Nº 146.217, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 1º de diciembre de 2022, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación.
El 6 de diciembre de 2022, se ordenó pasar el expediente a la jueza ponente Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital a emitir su pronunciamiento, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 24 de febrero de 2022, la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar, debidamente asistida por el abogado Jesús Nelson Oropeza Suárez, supra identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 0107, de fecha 24 de noviembre de 2021, mediante la cual la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, removió y retiró a la hoy querellante de su cargo, argumentando, en esencia, lo siguiente:
Manifestó, que: “(…) Ingres[ó] a la Alcaldía del Municipio Chacao (…) ocupando el Cargo AUXILIAR DE SERVICIO a tiempo convencional adscrita a la Comisión de Planificación y Desarrollo Local, bajo la modalidad de contratada desde 01/03/2007 hasta 31/12/2008, luego pas[ó] a ocupar el Cargo de ASISTENTE SOCIAL a tiempo convencional adscrita a la Dirección de Eventos y Asuntos Sociales, bajo la modalidad de contratada desde 05/01/2009 hasta 05/10/2009, y posteriormente ocup[ó] el Cargo AUXILIAR DE ASUNTO SOCIALES, adscrita a la Dirección Ejecutiva de Gestión Social, bajo la modalidad de contratada desde 02/01/2012 hasta 31/12/2012 (…)”. (Sic). (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Indicó, que: “(...) En fecha 01/07/2013, fue ingresada como trabajador fijo a la indicada Alcaldía, con el Cargo de Promotor Social adscrito a la oficina de Atención al Ciudadano, cumpliendo un horario de Trabajo de 8.30am a 12m y 1.00pm a 4.30pm de Lunes a Viernes, (…) en fecha 08/02/2018 con el oficio No. 211 emanado de la Dirección de Talento Humano, fu[e] notificada de [su] ASCENSO acordado con el punto de cuenta No. 1 Agenda de cuenta No. 57, para desempeñar el cargo de GERENTE DE RELACION CON EL CIUDADANO adscrito a la oficina de ATENCION CIUDADANO, el cual comenzaba la vigencia a partir de 01/02/2018 (…); cumplía un horario de trabajo de 8:30am a 12.00m y 1.00pm a 4.30pm de Lunes a Viernes, y que [su] EGRESO ocurrió en fecha 25/11/2021, por Remoción en atención al Artículo 21 de la Ley del Estatuto de Función Pública (…)”. (Sic). (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Afirmó, que: “(...) en fecha 25/11/2021 fu[e] notificada de [su] remoción y retiro, como funcionaria del cargo de Gerente de Relaciones con el Ciudadano, adscrita a la Oficina de Atención Ciudadana, acordando en la Resolución No. 0107, originada por el ciudadano Alcalde GUSTAVO DUQUE SAEZ y quien delegó la notificación de esta decisión a la Consultoría Jurídica (…)”. (Sic). (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Aseguró, que: “(...) la Resolución No. 0107 de fecha 25/11/2021, (…) [la] remueve y retira, como funcionaria del cargo de Gerente de Relaciones con el Ciudadano, adscrita a la Oficina de Atención, se [le] violenta todos [sus] derechos y garantías laborales más aun desconociendo [su] condición de funcionario público, y no se [le] reubica en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de [su] designación en el cargo de libre nombramiento y remoción (…)”. (Sic). (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Delató, que: “(…) visto que la remoción de [su] cargo, se debió a que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, en el presente caso no se requería la apertura de ningún procedimiento previo a [su] remoción, pero si garantizar[le] [sus] derechos, ya que goz[a] de estabilidad absoluta (…)”. (Agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Alegó, que: “(...) Según el Decreto Presidencial No. 4.414, publicado en Gaceta Oficial No. 6.611 Extraordinario, de fecha 31 de diciembre de 2020, mediante el cual se estableció la inamovilidad laboral de los trabajadores del sector público y privado por un lapso de dos (2) años contados a partir de su entrada en vigencia. Deb[e] señalar que aunque, ostent[a] un Cargo de GERENTE DE RELACIONES CON EL CIUDADANO, no es menor cierto que [es] Trabajador del Sector Publico desde 01/07/2013, gozando de la inamovilidad laboral descrita en el Decreto Presidencial No. 4.414, publicado en Gaceta Oficial No. 6.611 Extraordinario, de fecha 31 de diciembre de 2020 (…)”. (Sic). (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Denunció, que: “(...) la relación que rige es de naturaleza estatutaria por su condición de empleada pública. Dicha relación estatutaria no se modifica, ni el régimen de estabilidad propia del funcionario público de carrera cambia de naturaleza, ni lo sustrae de ésta, cuando se trata de una empleada pública ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”. (Destacado del escrito recursivo).
Finalmente, solicitó “(...) declare CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia se ORDENE a la Alcaldía del Municipio Chacao para que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 109 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, proceda a cumplir con lo siguiente: 1º) Se declar[e] la nulidad absoluta de la Resolución No. 0107, originada por el ciudadano Alcalde GUSTAVO DUQUE SAEZ de fecha 25/11/2021, se ordene la restitución de la situación jurídica infringida. 2º) Se ordene la indemnización a través del pago de los sueldos y todos los beneficios, que hubiese percibido de continuar prestando [sus] servicios (…)”. (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 21 de septiembre de 2022, el Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:
“(…) la confianza es un factor determinante a la hora de vincular funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón justificada para que la administración de por terminada la relación laboral con el empleado público y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio, como la satisfacción del interés público. En ese entendido, cuando la decisión es consecuencia de actuaciones de la funcionaria que contribuyeron a que la administración perdiera la confianza en ella, el acto no puede catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder; todo esto debido a que la confianza es uno de los requisitos exigidos para el desempeño de los cargos, de libre nombramiento y remoción, el cual es precisamente el elemento que justifica que la administración pueda disponer libremente de su remoción y retiro, puesto que, para la escogencia del personal que ocupa estos cargos se utilizan criterios ‘personales o de confianza’ están a discrecionalidad de la Administración. Así se decide.
(…Omissis…)
Ahora bien, tomando en consideración lo antes expuesto y analizado el expediente administrativo perteneciente a la ciudadana querellante, se observa que no consta dentro de su contenido, que efectivamente la Alcaldía del municipio Chacao, haya cumplido con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, para proceder a efectuar el ingreso como funcionaria de carrera en la administración pública a la querellante, toda vez que se observa solamente en el folio treinta y seis (36) del referido expediente, un memorándum signado bajo el Nº 1647 de fecha 01 de julio de 2013, suscrito por el Director de Recursos Humanos y dirigido a la querellante, mediante el cual le notifican sobre la aprobación de su ingreso al cargo de promotor social A, situación ésta per sé que no le otorgaba la condición de funcionaria pública de carrera, en virtud que la administración estableció un mecanismo de ingreso a la carrea administrativa, diferente al contemplado en el Texto Constitucional y la Ley previamente señala. Así se decide.
Con respecto a la violación al Decreto Presidencial No. 4414 de inamovilidad laboral, se observa dentro del contenido del Decreto Presidencial, publicado en Gaceta Oficial Nº 6611, extraordinario, de fecha 31 de diciembre de 2020 en su artículo 5 (…) la estabilidad de los funcionarios y funcionarias públicas, se regirá de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo el caso que la ciudadana recurrente desempeñaba un cargo de confianza como Gerente de Atención al Ciudadano, por ende, de libre nombramiento y remoción, tal y como lo señala la Resolución Nº 0107 de fecha 24 de noviembre de 2021, emitida por el Alcalde del Municipio Chacao, aunado a que no era funcionaria de carrera, podía ser removida y retirada cuando la Administración así lo estimara. Así se establece.
(…Omissis…)
En lo referente al procedimiento que se le siguió, con respecto a la decisión de la alcaldía del municipio Chacao, al remover y retirar del cargo que ostentaba la quejosa, solo equivale a la remoción en sí del cargo, el cual no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso, se trata de la simple disposición de la Administración en designar, remover o retirar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o de confianza, los cuales son por ende de libre nombramiento y remoción, en contraste con los funcionarios de carrera, quienes si tienen estabilidad, los funcionarios de confianza que no hayan antecedido la carrera administrativa, en razón de su condición, pueden ser removidos y retirados sin procedimiento alguno. Así se establece.
Es por ello que, la querellante al no tener la cualidad de funcionario de carrera, por consiguiente no tenía la estabilidad, podía ser removida y retirada de su cargo en cualquier momento que la administración dispusiera, lo que a su vez evidencia que no hubo violación alguna del derecho al debido proceso, por no haberse requerido mayores formalismos en los trámites previos a la emisión el acto, toda vez que –se reitera- de acuerdo al ordenamiento vigente y a las interpretaciones vinculantes que ha realizado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la ciudadana GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción que no tenía derecho a la estabilidad, hecho éste que se verificaba de su expediente personal, considerando este Juzgado Superior que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho, y que no violentó ningún derecho laboral, ni constitucional.. Así se decide.
(…Omissis…)
De esta manera, en atención a las particulares características que comportan los empleos de libre nombramiento y remoción, y en atención al requisito de la confianza como pilar fundamental de las relaciones, consideró este Tribunal Superior que era viable la declaratoria de su remoción y retiro del cargo que ostentaba como Gerente de Relaciones con el ciudadano, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de la alcaldía de Chacao, estado Bolivariano de Miranda, de la ciudadana GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR. Así se decide.
(…Omissis…)
Este Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR, titular de la cédula de identidad Nº V-10 872 140, con Amparo Cautelar, asistida por el ciudadano Jesús Nelson Oropeza Suárez, IPSA Nº 92 251, mediante el cual solicita la nulidad absoluta del acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 0107 de fecha 25 de noviembre de 2021, emitida por el Alcalde del Municipio Chacao del estado bolivariano de Miranda.
SEGUNDO: Se DECLARA CONFORME A DERECHO Y FIRME, el Acto Administrativo de remoción y retiro de la ciudadana GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR, titular de la cédula de identidad Nº V-10 872 140, del cargo de gerente de Relaciones con el Ciudadano, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado bolivariano de Miranda, conforme a los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Se ORDENA a la alcaldía del municipio Chacao del estado bolivariano de Miranda pagar oportunamente los conceptos relacionados con las prestaciones sociales que le correspondan, cuyo monto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, a fin de determinar el monto respectivo, en virtud de que el mismo constituye un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores y trabajadoras, por la prestación efectiva de sus servicios (…)”. (Sic). (Destacado del fallo citado).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de noviembre de 2022, la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar, debidamente asistida por el abogado Jesús Nelson Oropeza Suárez, supra identificados, consignó escrito de fundamentación de la apelación, argumentando, lo siguiente:
Manifestó, que: “(…) el Juez A QUO, no atiende lo alegado tanto en el escrito (…) del Recurso ni lo alegado en la audiencia definitiva, no resuelve que tipo de relación por prestación de servicio a la administración pública [posee la querellante] 1.) si efectivamente [es] empleada Pública, 2.) si regentó un Cargo de libre remoción, 3.) o en su defecto [es] funcionario de carrera, además de ser así como, 4.) Ingres[ó] a la administración pública (…)”. (Sic). (Destacado del escrito de fundamentación y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Indicó, que: “(…) es criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en casos como el de autos, en los cuales es un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio y/o Resolución que notifique la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción. Sobre este particular no consta en el expediente la consignación del (…) Organigrama Estructural del organismo, ni Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo (…)”. (Sic). (Destacados del escrito de fundamentación).
Finalmente solicitó, que: “(...) sea declarado CON LUGAR la apelación y se anule el fallo recurrido, Por lo que al no existir pruebas que demuestren la realización de las gestiones reubicatorias, y que solo consta lo indicado en la supra transcrita comunicación de la cual se evidencia que no hubo un nivel mínimo de diligencias con el objeto de buscar alguna vacante o puesto disponible para la actora en estado de disponibilidad, se concluye que LA QUERELLADA incurrió en ilegalidad, y en consecuencia en nulidad de su actuación, por lo que si bien la remoción es procedente, el retiro carece de validez, debiendo ser reincorporada a fin de que la Administración de cumplimiento a los tramites reubicatorios. Así se declare, ordenándose la celebración de una nueva audiencia, en otro tribunal de la misma competencia (…)”. (Destacado del escrito de fundamentación).
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 30 de noviembre de 2022, la abogada Xiomara Coromoto Victoria Azuaje, apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, supra identificada, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Manifestó, que: “(…) el Decreto [de] Inamovilidad establece que la estabilidad de los funcionarios del sector público se regirá por las normas de protección contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es evidente que la querellante, no se encuentra amparada por el Decreto Ley antes descrito, sino por la Ley del Estatuto de la Función Pública, como funcionario de Confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, siendo que el Cargo desempeñado por la querellante era de GERENTE DE RELACION CON EL CIUDADANO, para el momento de su remoción y retiro, tal y como lo señaló el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao en la Resolución N.º 0107 de fecha 24 de noviembre de 2021, mediante la cual se removió y retiró a la hoy querellante (…)”. (Destacado del escrito de fundamentación y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Indicó, que: “(…) estando la querellante en un cargo de dirección para el momento de su remoción (…) queda excluida del antes citado Decreto Presidencial Nº 4.414 que establece (…) la inamovilidad, por lo cual en ningún momento le ha sido conculcado su derecho al trabajo, y por tanto solicita[n] que se deseche el argumento señalado por la recurrente (…)”. (Sic). (Destacado del escrito de fundamentación y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional).
Afirmó, que: “(…) la ciudadana GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR, no goza de la condición de Funcionaria de Carrera, como lo quiere hacer valer y demostrar ante este honorable Juzgado, siendo evidente que no cursa en autos ni en el Expediente Administrativo consignado en su debida oportunidad por parte de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, documento alguno que demuestre y pruebe que para el momento en que la querellante fue designada a desempeñar el Cargo de PROMOTOR SOCIAL, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, como personal fijo, haya participado en algún concurso público tal como lo establece nuestra carta magna en su artículo 146, requisito indispensable para ingresar como funcionario de carrera a cualquier ente de la Administración Pública, lo que indica ciudadanos Magistrados, que la ciudadana GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR, EN NINGÚN MOMENTO HA SIDO FUNCIONARIA DE CARRERA (…)”. (Sic). (Destacado del escrito de fundamentación).
Alegó, que: “(...) cuando solicita que se ordene la reincorporación al cargo que venía ocupando, es decir, al cargo de Gerente de Relación con el Ciudadano, o en su defecto al cargo anterior a este, de PROMOTORA SOCIAL, tal acción contravendría [su] ordenamiento jurídico, ya que hay abundante jurisprudencia al respecto emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia e indicadas ampliamente en el escrito de contestación que cuando un Funcionario Público que no ostente la condición de Funcionario de Carrera y ocupe cargos de Libre Nombramiento y Remoción, éste puede ser removido y retirado en cualquier momento del cargo, sin procedimiento previo alguno, motivo por el cual la Resolución emanada del ciudadano Alcalde Gustavo Duque Sáez, signada con el Nº 0107 de fecha veinticuatro (24) de noviembre (11) de dos mil veintiuno (2021), se encuentra ajustada a derecho, no vulnerando de esta manera ningún derecho laboral, ni constitucional referido al debido proceso de la querellante en su escrito libelar (…)”. (Sic). (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Finalmente, solicitó que: “(…) CONFIRME la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2022 por el Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declara SIN LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y Declar[e] conforme a derecho y firme el Acto Administrativo de remoción y retiro de la ciudadana GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR, del cargo de Gerente de Relaciones con el Ciudadano, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado miranda (…)”. (Sic). (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tal virtud, siendo que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la decisión emanada del Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la que se declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta, este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de la apelación incoada. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto:
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional constata que la parte querellante, apeló de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar la querella funcionarial incoada, delatando que la misma adolece del vicio de suposición falsa.

- Del vicio de suposición falsa
Este Juzgado Nacional Segundo observa que el apoderado judicial de la parte querellante, en su escrito de fundamentación de la apelación, denunció que el Juzgado a quo “(…) no resuelve que tipo de relación por prestación de servicio a la administración pública (…) si efectivamente [es] empleada Pública, (…) si regento un Cargo de libre remoción (…) o en su defecto [si es] funcionario de carrera (…)”. (Sic). (Agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
En este contexto, corresponde a este Juzgado Nacional Segundo determinar si el a quo, incurrió en el vicio de suposición falsa denunciado por la parte actora, el cual, conforme lo ha precisado este Órgano Jurisdiccional se verifica cuando el juez ha incurrido en un error de percepción en los hechos o en el derecho, siempre y cuando, el error sea de tal entidad que en caso de no haberse configurado otro hubiese sido el dispositivo del fallo (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad vs. C.V.G. Ferrominera del Orinoco, C.A.).
Para el cumplimiento del propósito supra enunciado este Órgano Jurisdiccional procede a examinar el punto relativo a la estabilidad de la querellante, en el ejercicio de sus funciones ante el órgano accionado y a tal efecto estima imperativo destacar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
Artículo 146: “(…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (…)”. (Destacado de este Juzgado Nacional Segundo).
Del precepto constitucional supra transcrito, se desprende que el propio constituyente estableció los diferentes cargos de la Administración Pública, y las exclusiones constitucionales al régimen de carrera, los cuales son a saber: i.- los de elección popular; ii.- los de libre nombramiento y remoción; iii.- los contratados y contratadas; iv.- los obreros y obreras al servicio de la administración pública y v- los demás que determine la ley.
En conexión a lo anterior, resulta significativo indicar que acorde a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es dable que la totalidad de todos los cargos en la administración pública sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que el Texto Fundamental enuncia una idea contraria, es decir, que la carrera administrativa sea contemplada como la regla en los cargos de la Administración Pública. De modo que, si ser funcionario de carrera constituye la regla y la condición de libre nombramiento y remoción, es la excepción, resulta evidente la inconstitucionalidad de cualquier norma o interpretación que pretenda subvertir tal situación (Vid. Sentencia Nº 1412, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Willheim).
A mayor abundamiento, resulta imperativo destacar, la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para alcanzar el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de modo que, los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad. En este sentido, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para brindarle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además de ello para garantizar la profesionalización de los mismos.
Ello así, colige esta Instancia Jurisdiccional que el reconocimiento de la condición de carrera del funcionario que haya ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela converge indefectiblemente en el reconocimiento de la preeminencia legal de estabilidad en el desempeño de sus cargos a dichos funcionarios, no pudiendo ser éstos separados de sus cargos por causas distintas a las contempladas en la ley contentiva del régimen estatutario funcionarial, el cual puede ser definido como un conjunto de normas dirigido a regular los aspectos fundamentales de la Función Pública, vale decir, el bloque normativo donde se desprenden reglas especiales y exclusivas, para cierta modalidad de ciudadanos que cumplen una función pública, al tiempo que define su situación dentro de la organización administrativa.
Visto lo anterior, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales prevén:
Artículo 19. “(…) Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superando el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley (…)”.

Artículo 21. “(…) Los funcionarios de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”.
La primera de las normas citadas, dispone que dentro de la función pública existen dos categorías de funcionarios, a saber, los de carrera, quienes habiendo superado el período de prueba, poseen carácter permanente y los de libre nombramiento y remoción, los que son nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la ley. En tanto que la segunda norma determina que los funcionarios de confianza son aquellos que desarrollan funciones de alto grado de confidencialidad, así como aquellos funcionarios que ejerzan funciones de seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, los cuales serán designados mediante providencia administrativa suscrita por la máxima autoridad del organismo.
Ahora bien, a los fines de constatar si el a quo incurrió o no en el vicio de suposición falsa invocado, este Órgano Jurisdiccional desciende a las actas del expediente, de cuyo examen minucioso evidencia que la hoy querellante ingresó al Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 1º de julio de 2013, en el cargo de Promotor Social A, indicando el oficio de notificación de su nombramiento, que estaría en período de prueba por un lapso de noventa (90) días continuos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:
Artículo 43: “(…) La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado (…)”. (Destacado de este Juzgado Nacional Segundo).
De la norma supra citada se desprende que aquellos funcionarios que superen el período de prueba, ingresaran a la administración como funcionario o funcionaria público de carrera y en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional procede a verificar si la hoy querellante posee tal condición, o si por el contrario, se trata de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, para lo cual pasa a examinar las documentales que reposan en el expediente administrativo, que se describen a continuación:
• Riela desde el folio 38 al folio 70, diversos contratos de Prestación de Servicios, suscritos por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda ciudadano Raúl Solórzano Díaz y la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar, en los que se verifica la relación contractual que mantuvo la querellante desde el 1º de marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre del 2013.
• Corre inserta al folio 36, copia certificada del Memorándum Nº 1647, de fecha 1º de julio de 2013, mediante el cual, el Director de Recursos Humanos ciudadano Pedro Rodríguez, notifica a la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar de “(…) la aprobación de su ingreso a esta Alcaldía al cargo de PROMOTOR SOCIAL A con un salario básico mensual de Dos Mil Cuatrocientos Cincuenta y Siete con 00/100 (Bs.2.457,00) en la OFICINA DE ATENCIÓN AL CIUDADANO, GERENCIA DE ATENCIÓN AL CIUDADANO a partir del 01/07/2013, de igual manera le inform[a] que (…) estará en período de prueba por un lapso de noventa (90) días continuos, según lo establecido en su artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Destacado del memorándum y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
• Corre inserta al folio 6, copia certificada del oficio Nº 211 de fecha 8 de febrero de 2018, mediante el cual la Directora de Talento Humano ciudadana Nidia Castro, notificó a la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar que debía dirigirse a la Oficina de Atención al ciudadano, ello en virtud que: “(…) el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao aprobó su ASCENSO en Punto de Cuenta Nº 1 Agenda de Cuenta 57, para desempeñar el cargo de GERENTE DE RELACIONES CON EL CIUDADANO (…)”. (Destacado del oficio).
• Al folio 2, cursa copia certificada de la Resolución Nº 0107 de fecha 24 de noviembre de 2021, mediante la cual el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda ciudadano Gustavo Duque Sáez, consideró lo siguiente:
“(…) la funcionaria GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.872.140, desempeña el cargo de GERENTE DE RELACIONES CON EL CIUDADANO, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de esta Alcaldía, desde el 01 de febrero de 2018, según se evidencia del Punto de Cuenta No 1, Agenda de Cuenta Nª 57, de fecha 08/02/2018, cuyas funciones son las siguientes: (…) Vela por la adecuada capacitación, evaluación de desempeño y desarrollo del personal bajo su supervisión de acuerdo a las normas y procedimientos de la Dirección de Recursos Humanos, con el fin de asegurar el cumplimiento de los objetos y metas de la organización (…) Garantiza la elaboración e implementación de las normas, manuales de procedimientos, métodos y demás instrumentos que faciliten el control de las unidades bajo su responsabilidad (…) y resolvió: (…) PRIMERO: Remover y retirar a la funcionaria GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.872.140, del cargo de GERENTE DE RELACIONES CON EL CIUDADANO, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de esta Alcaldía, a partir de la presente fecha (…)”. (Destacado de la resolución).
Del examen efectuado a las actas que conforman el expediente administrativo, el cual fue consignado por la parte querellada, se constata que, ciertamente, la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar, al momento de su remoción ejercía funciones de confianza, y por lo tanto, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, no obstante ello, también se desprende de autos, que la prenombrada ciudadana ingresó a la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 1º de julio de 2013, bajo el cargo de Promotor Social A, evidenciándose deMemorándum Nº 1647 (folio 36) que la misma fue sometida a un período de prueba por un lapso de noventa (90) días continuos, según lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, sin lugar a dudas, posee la condición de funcionaria de carrera y, en consecuencia, la Administración estaba inexorablemente obligada a dictar dos actos distintos, uno de remoción, en el que debía otorgar el mes de disponibilidad y, dentro del cual debía cumplir las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía y, otro de retiro – si fuere el caso- donde se le informase de la infructuosidad de tales gestiones reubicatorias. De modo pues que, siendo que en el caso de marras se procedió con la remoción y retiro de la querellante en un único acto, se declara la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, sólo en lo que atañe al retiro, por lo que se le ordena al Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, reincorporar a la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar, al cargo desempeñado en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, esto es, al de Gerente de Relaciones con el Ciudadano o uno de igual o mayor jerarquía, con el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, únicamente con el objeto de que sean cumplidas las gestiones reubicatorias, ello, se insiste, en respeto de su condición de funcionaria de carrera. Así se declara.
En atención a la motiva que antecede, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara CON LUGAR el recurso de apelación, incoado por la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar contra el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y, en consecuencia REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 21 de septiembre de 2022 y conociendo del fondo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; se declara la nulidad parcial de la Resolución Nº 0107 de fecha 24 de noviembre de 2021, sólo en cuanto al retiro de la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar, y en consecuencia se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo desempeñado, esto es, Gerente de Relaciones con el Ciudadano o uno de igual o mayor jerarquía y el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, únicamente con el objeto de que sean cumplidas las gestiones reubicatorias. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
En mérito de las motivaciones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 21 de septiembre de 2022, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana GEORATTSY JOSEFINA URBANO ESCOBAR, titular de la cédula de identidad Nº V-10.872.140, asistida por el abogado Jesús Nelson Oropeza Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.251, contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- Se REVOCA la sentencia apelada, y conociendo del fondo declara:
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
4.1.- Se declara la NULIDAD PARCIAL de la Resolución Nº 0107 de fecha 25 de noviembre de 2021, sólo en cuanto al retiro de la ciudadana Georattsy Josefina Urbano Escobar.
4.2.- Se ORDENA la reincorporación de la recurrente al cargo desempeñado, esto es, Gerente de Relaciones con el Ciudadano, o uno de igual o mayor jerarquía, sólo a los efectos que sean efectuadas las correspondientes gestiones reubicatorias.
4.3.- Se ORDENA el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen para que, previa notificación de las partes, dé cumplimiento a lo ordenado. Cúmplase.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los _________________ ( ) días del mes de ____________________de dos mil veintitrés (2023). Años 212° de la Independencia y 164° de la Federación.
La Jueza Presidenta,

MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA
Ponente

La Jueza Vicepresidenta,

BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA

La Jueza,

DANNY JOSEFINA SEGURA

La Secretaria Accidental,

KARLA ANDREINA MONTILLA

Exp. Nº 2022-235

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil veintitrés (2023), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.

La Secretaria Accidental