TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA
EXPEDIENTE Nº 2021-161

En fecha 28 de septiembre de 2021, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio Nº 2021-194, de fecha 1º de septiembre de 2021, mediante el cual el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Anzoátegui de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, remitió el expediente Nº BE01-N-2019-000025 (nomenclatura de ese Juzgado), contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana OLIVIA JOSEFINA VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.318.796, asistida por la abogada Yoly Zapata Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 87.454, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO TURÍSTICO EL MORRO “LCDO DIEGO BAUTISTA URBANEJA” DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
La aludida remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 1º de septiembre de 2021, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada en fecha 16 de agosto de 2021, contra el fallo dictado el 8 de julio de 2021, donde el mencionado Juzgado Superior Estadal declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 13 de octubre de 2021, se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional y se designó ponente a la Jueza Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 4 de noviembre de 2021, las abogadas Carolina Coromoto Ramos Laurenz y Rosangeli Carmen del Valle Gaetano Pereira, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 118.859 y 293.439, respectivamente, actuando en representación de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro “Lcdo Diego Bautista Urbaneja”, consignaron escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de noviembre de 2021, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación y el 24 de noviembre de 2021, la representación judicial de la parte querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, dejándose constancia del vencimiento del referido lapso el 25 de noviembre de 2021.
El 27 de octubre de 2022, se dejó constancia del Acta Nº 357, del 16 de septiembre de 2022, mediante la cual fue reconstituido este Juzgado Nacional Segundo, producto de la incorporación de la abogada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida del modo siguiente: Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Jueza Presidenta; Blanca Elena Andolfatto Correa, Jueza Vicepresidenta y, Danny Josefina Segura, Jueza. En esa misma oportunidad se pasó el expediente a la Jueza Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a emitir su pronunciamiento, previas las motivaciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 4 de julio de 2019, la ciudadana Olivia Josefina Vargas, asistida por la abogada Yoly Zapata Pérez, supra identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución N° CM.041.2019 de fecha 25 de abril de 2019, emanado de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro “Lcdo Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui, argumentando, en esencia, lo siguiente:
Enunció, que es “Funcionaria Pública de Carrera, por cuanto ingres[ó] a la Administración Pública mediante el cargo de Asistente Administrativo en la Gobernación del Estado Anzoátegui, laborando por un lapso de 4 años; vale decir, desde el 08/08/1994 hasta el 02/07/1998, tal como consta de Antecedentes de Servicio (…) Posteriormente reingres[ó] en otros entes públicos, a saber como Asistente de Auditoría, adscrita a la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía Municipal de Guante, por 1 año, vale decir, desde el 04/08/1999 hasta el 18/10/2000 (…) como Directora de Administración, en el Instituto Nacional del Menor (…) por un lapso de 1 año, vale decir, desde el 09/04/2001 hasta el 20/06/2002 (…) como Auditor Junior y luego como Directora de Control de la Administración Central en la Contraloría del Estado Anzoátegui, por un lapso de 6 años, vale decir, desde el 21/02/2005 hasta el 08/12/2010 (…). Posteriormente como Vicepresidenta del Instituto Municipal de la Mujer y la Familia Guanta, por un lapso de 2 años, vale decir, desde el 01/02/2012 hasta el 30/09/2013 (…) Luego como Funcionaria Contratada del concejo Municipal de Guanta Municipio Guanta (…) por un lapso de 1 año, vale decir, desde el 16/04/2014 hasta el 30/12/2014 (…) Así como Auditor Interno (E) del Concejo Municipal de Guanta (…) por un lapso de tres meses y 29 días, vale decir desde 02/02/2015 hasta el 31/05/2015 (…). Finalmente ingres[ó] a la Contraloría del Municipio Turístico El Morro Lcdo Diego Bautista Urbaneja Lechería, laborando por un lapso de 4 años como Directora de Control Posterior de los Órganos del Poder Público Municipal desde el 01/06/2015, luego fu[é] designada como Directora encargada de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada y en fecha 06/02/2019 [la] designan Directora General titular, hasta el día 07/05/2019 fecha en la cual publican la remoción de [su] cargo…”. (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).

Declaró, que: “(…) al permanecer en la administración pública prestando [sus] servicios de carácter permanente y remunerado, bajo coordinación y subordinación de [sus] superiores, superando con creces el lapso de seis (6) meses que preveía el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…) [es] merecedora de la condición de funcionaria de carrera, aun cuando ostent[ó] un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”. (Agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Manifestó, que: “(...) en fecha: 26 de Abril de 2019, se [le] informa, que a partir de esa fecha, quedaba removida del cargo de Directora General; sin considerar que para la fecha, se encontraba en trámite [su] Jubilación Especial por Edad, por cuanto cumplía con los requisitos establecidos en la ley, toda vez, que [tenía] 56 años de edad y más de 15 años de servicio en la administración pública; no obstante a ello, la mencionada Contralora Interventora Municipal publicó en fecha 07 de Mayo de 2019, el Diario ‘VEA’ Resolución Nro. CM.041.2019, con fecha: 25 de Abril de 2019 (…)”. (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Indicó, que la aludida Resolución “(...) no se encuentra sellada y tampoco firmada, por la funcionaria que dicta el acto administrativo Betzabeth del Valle Bastardo Flores (…) en su carácter de Contralora Interventora, lo que trae como consecuencia la nulidad del acto administrativo, por la falta de uno de los requisitos formales del Acto Administrativo, como es el Sello y la Firma del sujeto que dicta el mismo (…)”. (Destacado del escrito recursivo).
Afirmó, que: “(...) al momento de la notificación del acto administrativo objeto de la querella; se encontraba en trámite, [su] solicitud de Jubilación Especial, por cuanto cumpl[e] con los requisitos establecidos en la ley, toda vez, que [tenía] 56 años de edad y más de 15 años de servicio en la Administración Pública, tal como consta de Solicitud de fecha 30 de noviembre de 2018, suscrita por [su] persona, a través de la cual cumpli[ó] con los requisitos exigidos por la ley, (…) y Oficio Nº CM-DC-017-2019 de fecha 30 de enero de 2019, suscrito por el Contralor Interventor Municipal para la fecha (…), a través de la cual remite [su] expediente de Solicitud de Jubilación Especial por edad, constante de 22 folios, al Director General de Seguimiento y Evaluación de la Función Pública, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación, cuya solicitud fue enviada desde la referida Dirección de Seguimiento y Evaluación de la Función Pública, a la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Aseguró, que: “(...) la Contraloría del Municipio Turístico El Morro, [le] está cortando [su] derecho a la jubilación Especial, solicitada previa a [su] remoción, cuyo derecho fue ganado por el tiempo de servicio ya prestado, el cual, por la vía de hecho, no puede ser negado ni impedido; toda vez que de[be] permanecer activa en la administración pública, motivado a que se encontraba en trámite [su] solicitud de jubilación especial; por lo que, el ente querellado, incumplió lo establecido en el único aparte del artículo 2 del Decreto Nº 1.289de fecha 02/10/2014, publicado en la misma fecha en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 40.510, referente al Instructivo que establece las Normas que regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias y Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios y para los Obreros y Obreras del Servicio de la Administración Nacional (…)”. (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Explicó, que: “(…) la Sala Constitucional, en Sentencia Nº 1.518 de fecha 20 de julio de 2007, estableció un criterio vinculante con respecto al derecho social a la jubilación, afirmando que el mismo debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verifica si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública (…)”. (Destacado del escrito recursivo).
Delató, que: “(…) para la fecha de [su] írrito retiro, [tenía] más de 15 años de servicio en la administración pública (…) y [tenía] 56 años de edad, ya que naci[ó] en fecha, 28 de Agosto de 1962 (…) Asimismo que tal solicitud de Jubilación Especial por Edad, se fundamentó en lo establecido en el artículo 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en lo dispuesto en los artículos 4 y 5 del Decreto Nº 1.289, de fecha 02 de octubre de 2014, publicado en la misma fecha en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 415.477, referido al Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Tramites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y para los Obreros y Obreras al Servicio de la Administración Pública Nacional (…)”. (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional).
Alegó, que: “(…) En este sentido, el órgano contralor querellado, al dictar el acto administrativo recurrido y que es contentivo de [su] remoción y retiro, actuó con absoluto desapego al principio de la legalidad, lo que hace que el acto administrativo sea nulo (…)”. (Agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Denunció, que: “(…) para el momento de [su] remoción se encontraba y aún se encuentra en trámite, [su] solicitud de Jubilación Especial por Edad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal en concordancia con lo preceptuado en los artículos 4 y 5 del Instructivo que establece las Normas que Regulan Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y para los Obreros y Obreras al Servicio de la Administración Nacional, por cuanto [es] una funcionaria pública que actualmente cuenta con 56 años de edad y más de 15 años de servicio en la Administración pública. En ese sentido, lo idóneo era mantener[se] en el cargo que ostentaba, mientras se hacía efectiva [su] jubilación; toda vez, que deb[e] permanecer activa en la administración pública, motivado a [su] solicitud de jubilación especial, dando así cumplimiento a lo establecido en el único aparte del artículo 2 del Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y para los Obreros y Obreras al Servicio de la Administración Pública Nacional, ejusdem.(…)”. (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Expresó, que: “(…) a pesar del amplio legajo jurídico con que cuenta la recurrida para retirar [la] de [su] cargo, prefirió tomar el camino de la inconstitucionalidad e ilegalidad, al dictar un acto administrativo de plano, con fundamentación jurídica errónea, afectando dicho acto de Nulidad Absoluta, de conformidad con el artículo 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando igualmente el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando igualmente el artículo 78 de la referida Ley, tal como podrá usted verificar, según su propio arbitrio, de una revisión minuciosa al acto administrativo recurrido (…) y así solicit [a] a este Tribunal que se pronuncie en la definitiva (…)”. (Agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Aseveró, que: “(…) de los documentos aportados en el presente recurso contencioso funcionarial, se evidencia que [su] derecho a la jubilación especial ha sido coartado, pues estando pendiente de trámite [su] solicitud de jubilación especial, la remoción de [su] cargo impide, que ese derecho adquirido se haga efectivo. Es decir, [su] derecho a la jubilación ganado por el tiempo de servicio ya prestado a la administración pública [le] es conculcado. UN DERECHO ADQUIRIDO como es [su] caso no puede ser vía de hecho negado ni impedido por la administración, y así solicit[a] sea declarado (…)”. (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Finalmente, solicitó “(...) Que se declare la Nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES DE ‘REMOCIÓN Y RETIRO’, Nro. CM.041.2019, de fecha: 25 de Abril de 2019, suscrito y firmado por la ciudadana Betzabe del Valle Bastardo Flores, en su carácter de Contralora Interventora, publicado en el Diario ‘VEA’, en fecha 07 de Mayo de 2019, y mediante el cual se [le] remueve y retira de [su]cargo de: DIRECTORA GENERAL de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro. Lcdo. Diego Bautista Urbaneja (…) Vista la Nulidad que se acordare, solici[ta] se ordene al ente Contralor querellado [su] reincorporación inmediata al cargo de DIRECTORA GENERAL de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro. Lcdo. Diego Bautista Urbaneja, Lechería, estado Anzoátegui, cargo en el cual [se] encontraba como titular (…) Sea tramitada satisfactoriamente, la solicitud de jubilación, como un derecho adquirido por [sus] años de servicios a la administración pública (…) Solici[ta] que se ordene al ente querellado cancelar[le] los sueldos y salarios y demás beneficios que [le] correspondan, así como, el pago de la indexación correspondiente, desde la fecha de [su] irrito retiro, hasta [su] efectiva reincorporación (…)”. (Destacado del escrito recursivo y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 8 de julio de 2021, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, declaró Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) como punto previo sobre la condición de funcionaria de carrera de la querellante, se hace menester para este Juzgado Superior definir su condición funcionarial y ello debido al litigio que tal condición suscita, en tal sentido se observa que para la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana Olivia Josefina Vargas, estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa que establecía ciertos requisitos para dicho ingreso a la Carrera Administrativa, en el cual era necesario el concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley, y era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al artículo 140 del Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario, si transcurrido el tiempo no se hubiese evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. Y así se decide.
(…Omissis…)
Ahora bien, siendo que la accionante ostentaba el cargo de Directora General de la Contraloría del Municipio Turístico el Morro ‘Lcdo. Diego Bautista Urbaneja’ del Estado Anzoátegui, y visto que dicho cargo se encuentra dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto sus actividades se encuentran constreñidas a un órgano de control y fiscalización, es por lo que considera quien aquí decide que el cargo ejercido por la hoy recurrente, debe ser catalogado como de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.
(…Omissis…)
Ahora bien, cursa en las actas procesales bajo estudio el escrito de contestación a la demanda suscrito por la parte demandada mediante el cual adujo que la ciudadana Olivia Josefina Vargas, no era funcionaria de carrera por cuanto no consignó ninguna certificación emanada de alguno de los entes en los cuales laboró que pruebe su condición de funcionaria, sin embargo [el] Juzgado Superior puede constatar del expediente administrativo proporcionado por la querellada, copias simples de las constancias de trabajo de los distintos entes gubernamentales en los que prestó servicio desde el año 1994 (…), y dichos documentos coinciden en su contenido, con los consignados por la accionante con el libelo de demanda y promovidos en el lapso de pruebas, los cuales son valorados por [esa] sentenciadora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo cual ratifica la valoración ya realizada referente a la condición de funcionaria de Carrera de la hoy, demandante, por tanto ostentaba la condición de funcionaria de carrera al momento de su remoción, vulnerándose así su derecho a la estabilidad laboral por cuanto se violentó el procedimiento administrativo legalmente establecido, debido a que siendo la querellante Funcionaria de Carrera, debió haberse cumplido o considerado el procedimiento administrativo previsto en los artículos 37 al 40 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Turístico el Morro ‘Lcdo. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, y artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa. Y así se decide.
(…Omissis…)
Así las cosas, siendo que la querellante es una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ésta es acreedora de la estabilidad general que ampara a todo funcionario público y por ende al ser removida, tiene derecho de conformidad con lo estatuido en el artículo 40 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro ‘Lcdo. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui y el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a pasar a disponibilidad por el periodo de un mes, debidamente remunerado, mientras se realizan las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del nombramiento en el cargo del cual fue removida, precediendo su retiro dela Administración Pública, solo si resultan infructuosas las gestiones de reubicación e incorporación al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Y así se decide.
En este sentido, en atención a lo antes expuesto y en consideración a las actas que cursan en la presente causa, este Juzgado Superior observa que la hoy recurrida, no le concedió a la demandante un mes de disponibilidad para las gestiones reubicatorias, por lo que concluye quien (…) decide que la Administración no actuó apegada a la Ley y que el acto mediante el cual se resuelve la remoción de la hoy recurrente, viola los derechos laborales de la misma. Así se declara.
Declarado procedente la condición de Funcionaria de Carrera de la accionante, este Tribunal no se pronunciará sobre la solicitud realizada sobre la Jubilación Especial por Edad, por cuanto advierte esta Juzgadora que dicho beneficio fue otorgado por la Vicepresidencia de la República en fecha 11 de noviembre de 2019 y notificado a la Dirección de Talento Humano de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro Lic. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, mediante oficio NºDVPSI-DGSEFP-00370, de fecha 21 de noviembre de 2019 (…), el mismo procede de pleno derecho en tanto sea reincorporada a la administración pública la ciudadana Olivia Josefina Vargas, es por lo que esta Sentenciadora no tiene materia sobre la cual decidir. Así se declara.
En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos, por lo que debe forzosamente este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.
(…Omissis…)
En base a las consideraciones de hecho y derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Anzoátegui, administrando justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Olivia Josefina Vargas, titular de la cédula de identidad Nº 8.318.796, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares de Remoción y Retiro, contenido en la Resolución Nº CM.041.2019, de fecha 25 de abril de 2019, dictado por la Contraloría del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana Olivia Josefina Vargas, al cargo de igual o mayor jerarquía del que desempeñaba.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos, salarios y demás beneficios que le corresponda, así como la indexación correspondiente desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
CUARTO: No hay condenatoria en costas en razón de la presente decisión. (…)”. (Destacado del fallo apelado y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 4 de noviembre de 2021, las abogadas Carolina Coromoto Ramos Laurenz y Rosangely Carmen del Valle Gaetano Pereira, supra identificadas, actuando en su condición de apoderadas judiciales de la Contraloría del Municipio Turístico “El Morro Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui, consignaron escrito de fundamentación de la apelación, argumentando, lo siguiente:
Explicaron, que: “Apela[n] en ambos efectos la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, debido a una interpretación errónea de la Constitución cuando efectuó una especie de reconocimiento tácito a la condición de Funcionaria de Carrera Administrativa de la querellante, de acuerdo a lo establecido en los artículos 87 y siguiente de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contenciosa Administrativa” (Sic). (Agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Manifestaron, que: “(…) Es evidente que el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, otorgo una condición de la cual no podía ser considerada como funcionaria de carrera, en virtud que la misma ingresó a la institución sin haber cumplido con el requisito constitucional del concurso público (…)”. (Sic).
Indicaron, que: “(...) [el] expediente personal perteneciente a la ciudadana Olivia Varga no contiene la información necesaria o requisitos indispensables para ser considerada como Funcionario de Carrera Administrativa, lo cual no demuestra dicha condición otorgada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui (…)”. (Sic).
Delataron, que: “(...) todos y cada uno de los alegatos formulados por la ciudadana OLIVIA JOSEFINA VARGAS, son falsos, en primer lugar la jubilación especial por la edad como ella la llama, solicitada en fecha 30 de noviembre de 2018, no cumple con los requisitos establecidos mediante decreto presidencial Nº 4107 de fecha 28 de noviembre de 2005, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 38.323, hoy reformado por Decreto Presidencial Nº 1289 de fecha 02 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 4.510 (…)”. (Destacado del escrito de fundamentación a la apelación y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional).
Aseguraron, que: “(…) mediante Resolución No CM.065/2018, de fecha 02 de noviembre de 2018, existe una orden de Restructuración y Reorganización Administrativa y Funcionarial prorrogada por tercera opinión, mediante el cual abarca además la conformación de la estructura organizativa y funcional, reprogramación del plan operativo anual institucional 2019, redistribución del presupuesto actualizado, redistribución y reorganización del personal, captación de personal profesional, adecuación de los procedimientos administrativos en cumplimiento de las normativas legales vigentes para ello. Elaboración y puesta en práctica de la normativa interna (reglamentos, manuales, instructivos y cualquier otra normativa necesaria para el cabal cumplimiento de las actividades inherentes a este Organismo; Ahora bien, sobre el señalamiento de la ciudadana OLIVIA JOSEFINA VARGAS, en referencia a la supuesta ausencia de los requisitos formales como lo son el sello y la firma de quien dicta el acto administrativo emanado de e[se] órgano de Control, que la removió del cargo de Directora General, se constata nuevamente que la referida ciudadana en búsqueda que el mencionado acto administrativo quede nulo, aduce hechos totalmente falsos incurriendo así en desobediencia de esta autoridad, por cuanto del expediente administrativo consignado con el presente escrito se verifica el cumplimiento del sello y firma de la Resolución No CM.041.2019, de fecha 7 de mayo de 2019 (…)”. (Destacado del escrito de fundamentación de la apelación y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Expresaron, que: “(...) a la prenombrada ciudadana no le bastó con no querer firmar su remoción como supra, fue señalado, incurriendo en desobediencia, sino que con toda facilidad y sin medir consecuencia alguna, alega varios hechos totalmente falsos y de fácil verificación, contraviniendo e irrespetando mandatos provenientes de la máxima autoridad de la Contraloría General de la República y Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”. (Destacado del escrito de fundamentación a la apelación y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo).
Finalmente solicitaron “(…) la anulación de la Sentencia Definitiva Parcialmente con Lugar, dictada ante el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ejercido por la ciudadana Olivia Vargas debido a una errónea aplicación de la analogía referente a este caso, ya que las pruebas no son suficiente para declarar una condición de Funcionario de Carrera. Considerando así que al momento de la destitución de dicho Funcionario ejercía un Cargo de Confianza, el cual de acuerdo a lo Establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública son de libre nombramiento y remoción lo cual, en pleno proceso de reestructuración administrativa y funcionarial proveniente de la máxima autoridad de la Contraloría General de la República y Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, era válida y legal dicha destitución del cargo (…)”.(Destacado del escrito de fundamentación a la apelación).
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 24 de noviembre de 2021, la ciudadana Olivia Josefina Vargas, asistida por la abogada Yoly Zapata Pérez, supra identificada, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Manifestó, que: “(…) las Apoderadas Judiciales, apelantes, no denunciaron ningún vicio en que haya incurrido el a quo al dictar su sentencia (…)”, y en tal sentido traen a colación el contenido del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, para luego expresar que: “(…) el tribunal A quo dictó la sentencia (…) cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos a que se refiere el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil”.
Indicó, que: “(…) un Funcionario de Carrera que ocupe cargos de Libre Nombramiento y Remoción, puede ser removido, pero no podrá ser retirado hasta que se cumplan las gestiones reubicación a los fines de garantizarle el derecho a la estabilidad de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de Función Pública, tal como lo preciso él a quo (…)”.
Afirmó, que: “(…) la parte apelante, trata de traer a segunda instancia, hechos que ya fueron debatidos en el juicio de primera instancia, pero no es objetivo en plantear, cuáles fueron los vicios en que incurrió el a quo al dictar su sentencia (…)”.
Aseguró, que: “(…) se observa que las Apelantes, denunciaron una supuesta interpretación errónea de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ahora bien, por cuanto el A quo no interpretó la Constitución, quizás, lo que quiso decir la apelante fue una errónea interpretación de la Ley (…)”.
Destacó, que: (…) no es cierto que la sentencia contenga una errónea interpretación de la Ley, por el a quo en su decisión, lo hizo de manera ‘positiva’, cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes y ‘precisa’, sin lugar a dudas, sin insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades, dando cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual es atenerse a lo alegado y probado en autos (…)”.
Delató, que: “(…) el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, otorgó el beneficio de Jubilación a la ciudadana: OLIVIA JOSEFINA VARGAS (…) en fecha 11 de Noviembre de 2019 y notificado debidamente al ente Contralor Municipal querellado, en fecha 21 de noviembre del referido año (2019), el cual no ha dado cumplimiento al mandato Presidencial, y siendo que, de la norma que consagra el derecho a la jubilación, que es el Artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana, se interpreta que este Derecho es de Orden Público, y forma parte de los Derechos Humanos, por inherente a la vida misma, es por lo que consider[a], que lo conducente, es que (…) sea reincorporada a su cargo u otro de igual o Superior Jerarquía, con el pago de todos los sueldos y salarios dejados de percibir y retirada por Jubilación Especial, otorgada por Decreto Presidencial (…)”. (Destacado del escrito y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional).
Finalmente, solicitó que: “(…) se declare CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado en Primera Instancia, contra el ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES DE REMOCIÒN Y RETIRO (…) se ordene al ente Contralor Municipal querellado, la reincorporación inmediata al cargo equivalente, al que tenía la querellante para el momento de su retiro, y se ordene el Cumplimiento de la Jubilación acordada por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela (…) se ordene al ente querellado a cancelarle los sueldos y salarios y demás beneficios que la correspondan, desde la fecha de su írrito retiro, hasta su efectiva reincorporación (…) el pago indemnizatorio de vacaciones, bono vacacional y utilidades y el pago del beneficio de alimentación, desde la fecha de su retiro que lo fue el 5 de abril de 2019, hasta su efectiva reincorporación (…) se ordene la indexación monetaria o el ajuste por inflación de la demanda, sobre los conceptos antes mencionados, desde su admisión, hasta la ejecución de la sentencia definitiva (…) se ordene una experticia complementaria del fallo (…) que el (…) Escrito de Contestación, sea agregado a los autos, admitido, sustanciado y tramitado conforme a derecho, declarando el Recurso de Apelación sin lugar en la definitiva (…)”. (Destacado del escrito de contestación y agregado en corchetes de este Juzgado Nacional).
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tal virtud, siendo que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la decisión emanada del entonces Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Anzoátegui, actual Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la que se declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de la apelación incoada. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto:
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional constata que la representación judicial de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, apeló la sentencia de fecha 8 de julio de 2021, mediante la cual el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial incoada, delatando que la misma adolece del vicio de suposición falsa y, que en consecuencia, se le vulneró a la parte querellante ciudadana Olivia Josefina Varga, su derecho a la jubilación.
- Del vicio de suposición falsa.

En efecto, de la lectura del escrito de fundamentación de la apelación observa este Juzgado Nacional Segundo, que la parte apelante denunció el vicio de suposición falsa, manifestando que: “(…) las pruebas no son suficientes para declarar una condición de Funcionario de Carrera. Considerando así que al momento de la destitución de dicho Funcionario ejercía un Cargo de Confianza, el cual de acuerdo a lo Establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública son de libre nombramiento y remoción lo cual, en pleno proceso de reestructuración administrativa y funcionarial proveniente de la máxima autoridad de la Contraloría General de la República y Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, era válida y legal dicha destitución del cargo (…)”. (Destacado del escrito de fundamentación a la apelación).
Respecto al vicio de suposición falsa invocado, este Órgano Jurisdiccional estima imperativo indicar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, prevé como un error de juzgamiento, la suposición falsa lo que consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio. Este error en la percepción de los hechos puede devenir porque el juez: i.- atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; ii.- fija el hecho con base en una prueba que no consta en el expediente; y iii.- establece el hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas procesales.
Precisamente, respecto al enunciado vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad vs sociedad mercantil C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA), indicó:
“(…) El vicio de ‘falso supuesto’ que afecta la validez de los actos administrativos, se configura cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Es así como el falso supuesto se presenta cuando el acto recurrido descansa sobre falsos hechos –falso supuesto de hecho- o bajo un erróneo sustento jurídico –falso supuesto de derecho (Vid. entre otras, Sentencia SPA N° 2583 del 07/12/04. Caso: Insectoría General de Tribunales), y que no es lo que se denuncia en el presente caso.
A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que, para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005) (…)”. (Destacado de este Juzgado Nacional Segundo).
Del fallo parcialmente transcrito se colige que, que se configure el vicio de suposición falsa, resulta obligatorio que el Juez se extienda más allá de lo que se encuentra probado en autos, es decir, que atribuya al acervo probatorio cursante en el expediente, menciones que no estén contenidas en éste, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursen en autos o cuya inexactitud se verifique de los medios de prueba que conforman las actas procesales. Ello así, estaría extrayendo elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; consecuentemente, no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa que no tiene soporte en las pruebas aportadas al expediente, por lo que estaría infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil.
Efectuadas las consideraciones expuestas este Órgano Jurisdiccional, procede a determinar si en el fallo apelado, el a quo incurrió en el delatado vicio al declarar Parcialmente Con Lugar la demanda de autos y en tal sentido observa este Juzgado Nacional Segundo, que en su fallo la Jueza del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se pronunció con relación a este punto del modo que de seguidas se transcribe:
“(…) este Juzgado Superior puede constatar del expediente administrativo proporcionado por la querella, copia simples de las constancias de trabajo de los distintosentes gubernamentales en los que prestó servicio desde el año 1994(…), y dichos documentos coinciden en su contenido, con los consignados por la accionante con el libelo de demanda y promovidos en el lapso de pruebas, los cuales son valorados por esta Sentenciadora de conformidad de conformidad con el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil, lo cual ratifica la valoración ya realizada referente a la condición de Funcionaria de Carrera de la hoy, demandante, por tanto ostentaba la condición de funcionaria de carrera al momento de su remoción, vulnerándose así su derecho a la estabilidad laboral por cuanto se violentó el procedimiento administrativo legalmente establecido, debido a que siendo la querellante Funcionaria de Carrera, debió haberse cumplido o considerado el procedimiento administrativo previsto en los artículos 37 al 40 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro ‘Lcdo. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, y artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa. Y así se decide.
(…Omissis…)
Declarado procedente la condición de Funcionaria de Carrera de la accionante, este Tribunal no se pronunciará sobre la solicitud realizada sobre la Jubilación Especial por Edad, por cuanto advierte esta Juzgadora que dicho beneficio fue otorgado por la Vicepresidencia de la República en fecha 11 de noviembre de 2019 y notificado a la Dirección de Talento Humano de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro Lic. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, mediante oficio NºDVPSI-DGSEFP-00370, de fecha 21 de noviembre de 2019 (…), el mismo procede de pleno derecho en tanto sea reincorporada a la administración pública la ciudadana Olivia Josefina Vargas, es por lo que esta Sentenciadora no tiene materia sobre la cual decidir.Así se declara.(…)”. (Destacado del escrito).
De modo que, el fallo recurrido se desprende que el a quo consideró que el organismo accionado, mediante el acto administrativo de remoción y retiro, desconoció la condición de carrera de la funcionaria Olivia Josefina Vargas, hoy querellante, expresando en su fallo que la administración fundamentó su decisión en hechos no comprobados procesalmente.
Ahora bien, observa esta Alzada que en el caso de autos se examinó y analizó, en primer término, la estabilidad en el cargo de la hoy querellante en el órgano accionado, es decir, si la actora ostentaba la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, por lo que es importante traer a colación el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, expresamente, dispone:
Artículo 146: “(…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (…)”. (Destacado de este Juzgado Nacional Segundo).
Del precepto constitucional supra transcrito, se desprende que el propio constituyente estableció los diferentes cargos de la Administración Pública, y las exclusiones constitucionales al régimen de carrera, los cuales son a saber: i.- los de elección popular; ii.- los de libre nombramiento y remoción; iii.- los contratados y contratadas; iv.- los obreros y obreras al servicio de la administración pública y v.- los demás que determine la ley.
En este mismo orden de argumentación, resulta significativo indicar que acorde a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es dable que la totalidad de los cargos en la administración pública sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que el Texto Fundamental postula lo contrario, vale decir, que la carrera administrativa sea contemplada como la regla en los cargos de la Administración Pública. De modo que, si ser funcionario de carrera constituye la regla y la condición de libre nombramiento y remoción, es la excepción, resulta evidente la inconstitucionalidad de cualquier norma o interpretación que pretenda subvertir tal situación (Vid. Sentencia Nº 1412, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Willheim).
Precisado lo anterior, resulta imperativo destacar, la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para alcanzar el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de modo que, los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad. En tal sentido, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además de ello garantiza la profesionalización de los mismos.
Ello así, colige esta Instancia Jurisdiccional que el reconocimiento de la condición de carrera del funcionario que haya ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela converge indefectiblemente en el reconocimiento de la preeminencia legal de estabilidad en el desempeño de sus cargos a dichos funcionarios, no pudiendo ser éstos separados de sus cargos por causas distintas a las contempladas en la ley contentiva del régimen estatutario funcionarial, el cual puede ser definido como un conjunto de normas dirigido a regular los aspectos fundamentales de la Función Pública, vale decir, el bloque normativo donde se desprenden reglas especiales y exclusivas, para cierta modalidad de ciudadanos que cumplen una función pública, al tiempo que define su situación dentro de la organización administrativa.
Ahora bien, resulta necesario para este Órgano Colegiado, traer a colación lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales prevén:
Artículo 19. “(…) Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superando el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley (…)”.
Artículo 21. “(…) Los funcionarios de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”.
La primera de las normas citadas, dispone que dentro de la función pública existen dos categorías de funcionarios, a saber, los de carrera, quienes habiendo superado el período de prueba, poseen carácter permanente y los de libre nombramiento y remoción, los que son nombrados y removidos libremente sin más limitaciones que las establecidas en la ley. En tanto que la segunda norma determina que los funcionarios de confianza son aquellos que desarrollan funciones de alto grado de confidencialidad, así como los que ejerzan funciones de seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, los cuales serán designados mediante providencia administrativa suscrita por la máxima autoridad del organismo.
Bajo este escenario, este Órgano Jurisdiccional estima imperativo examinar el acto administrativo de remoción y retiro a que se contrae la presente causa, y al respecto observa que la administración fundamentó el acto de remoción y retiro cuestionado, en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro “Lcdo Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui, el cual prevé:
Artículo 5:“(…) Los cargos de la Contraloría Municipal a excepción del Auditor Interno y los Obreros, son de confianza; en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, ya que se encuentran vinculados y tienen accesos a cualquier fuente o sistema de información, registros, documentos que requieren la más estricta discreción y llevan implícito, un alto grado de confidencialidad (…)”.
Del artículo supra citado, se desprende que todos los cargos de la Contraloría Municipal son de confianza, a excepción del cargo de Auditor Interno y obreros; ello en virtud que los funcionarios tienen acceso a cualquier información, registros y documentos que requieran la discreción que posee un alto grado de confidencialidad.
En atención a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional procede a verificar las documentales que reposan en el presente expediente sub iduce, las cuales se describen a continuación:
• Riela al folio 303, la documental denominada Antecedentes de Servicios, de fecha 3 de diciembre de 2018, mediante la cual se deja constancia que la ciudadana Olivia Vargas de Mendoza, ingresó en fecha 8 de agosto de 1994, a la Gobernación del Estado Anzoátegui en el cargo de Asistente Administrativo, presentando su renuncia al cargo en fecha 2 de julio de 1998.
• Cursa al folio 304, el documento Antecedentes de Servicios, de fecha 7 de diciembre de 2018, mediante el cual se deja constancia que la ciudadana Olivia Vargas de Mendoza, trabajó -en condición de contratada- en la Alcaldía Comunal Socialista del Municipio Guanta, desde el 4 de agosto de 1999 hasta el 18 de octubre de 2000.
• Riela al folio 305, la documental denominada Antecedentes de Servicios, de fecha 10 de diciembre de 2010, mediante la cual se deja constancia que la ciudadana Olivia Vargas de Mendoza, ingresó en fecha 21 de febrero de 2005 a la Gobernación del Estado Anzoátegui, en el cargo de Auditor Junior y egresó como Directora en fecha 8 de diciembre de 2010.
• Cursa al folio 306, el documento Antecedentes de Servicios, de fecha 23 de noviembre de 2018, mediante la cual se deja constancia que la ciudadana Olivia Vargas de Mendoza, ingresó al Instituto Municipal de la Mujer y la Familia Guana, en el cargo de Vice presidencia desde el 1º de febrero de 2012, retirándose del mismo en fecha 30 de septiembre de 2013.
• Riela al folio 307, la documental denominada Antecedentes de Servicios, de fecha 26 de noviembre de 2018, mediante la cual se deja constancia que la ciudadana Olivia Vargas de Mendoza, ingresó a la Cámara Municipal del Municipio Guanta, en el cargo de Auditor Interno (E) el 1º de febrero de 2015, posteriormente renunció de su cargo el 31 de mayo de 2015.
• Riela desde el folio 97 al 99 y sus vueltos, Resolución Nº CM.016.2019, de fecha 6 de febrero de 2019, mediante la cual se resolvió lo siguiente “(…) Designar a la ciudadana OLIVIA JOSEFINA VARGAS MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.318.796, en el cargo de director (a) general de la Contraloría del municipio Turístico El Morro ‘Lcdo. Diego Bautista Urbaneja’ del estado Anzoátegui (…)”. (Destacado del original).
• Riela al folio 300, Escrito, de fecha 30 de noviembre de 2018, suscrito por la ciudadana Olivia Vargas de Mendoza, dirigido al Contralor Interventor del Municipio Turístico El Morro ‘Lcdo. Diego Bautista Urbaneja, mediante el cual solicitó su jubilación especial.
• Cursa al folio 299, Trámite de Jubilación Especial FP-026, de fecha 11 de enero de 2019, en el que consta que a la ciudadana Olivia Vargas de Mendoza, le fue otorgada la Jubilación Especial bajo el Cargo de Directora de Control Posterior de Órganos del Poder Público Municipal.
• Cursa al folio 103 al 105 y sus vueltos, Resolución Nº CM.041.2019, de fecha 25 de abril de 2019, contentiva del acto administrativo mediante el cual se remueve a la ciudadana Olivia Vargas de Mendoza, del cargo de Directora General de la Contraloría del Municipio Turístico El Morro “Lcdo Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui.
Del examen efectuado a las actas que conforman el presente expediente, se constata que, ciertamente, la ciudadana Olivia Josefina Vargas, ingresó en el año 1994, bajo el cargo de Asistente Administrativo, no obstante ello, también se desprende de autos, que al momento de su egreso se encontraba ejerciendo el cargo de Directora General de Control Posterior, en virtud de ello, queda plenamente determinado que la ciudadana Olivia Vargas de Mendoza, ejercía funciones de confianza, en virtud de lo anterior podía ser removida del referido cargo, sin la necesidad de aplicar procedimiento administrativo previo alguno, y por tanto se declara válido el acto administrativo contentiva de la Resolución Nº CM.041.2019, de fecha 25 de abril de 2019. Así se declara.
Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional concluye que si bien la hoy querellante ostentaba la condición de funcionario de carrera, no es menos cierto que como se indicó en líneas anteriores, al momento de su remoción ejercía funciones de confianza, y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, por lo cual la prenombrada funcionaria no ostentaba para el momento en que se dictó el acto administrativo impugnado, la estabilidad propia a las formas funcionariales por ejercer un cargo de confianza, por tanto, esta alzada desecha el vicio de suposición falsa denunciado por la parte apelante. Así se establece.
- Del Derecho a la Jubilación.
No obstante la declaratoria anterior, este Juzgado Nacional Segundo observa que en el petitorio de su escrito libelar la parte querellante solicitó que: “(…) Sea tramitada satisfactoriamente, la solicitud de jubilación, como un derecho adquirido por [sus] años de servicios a la administración pública (…)”, (Agregado en corchetes de este Juzgado Nacional Segundo), en virtud de ello se estima forzoso traer a colación lo establecido en el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal de los Estados y de los Municipios y para los Obreros y Obreras al servicio de la Administración Nacional, el cual, expresamente, dispone:
Artículo 6. “(…) El Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen.
Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicara en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (…)”.
De la norma supra transcrita se deprende que el Presidente de la República podrá acordar jubilaciones a los funcionarios o empleados con más de quince (15) años de servicio, aun no reuniendo los requisitos de edad y tiempo de servicio y, las mismas serán otorgadas mediante Resolución motivada la cual será publicada en Gaceta Oficial.
En conexión a lo anterior, resulta obligatoria para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 255 de fecha 5 de mayo de 2017 (caso: Pedro Marcano Urriola), ratificado en decisión Nº 2016-0417, de fecha 11 de agosto de 2017, (caso: Job de Jesús Pérez Castellanos), conforme al cual:
“(…) esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
(…Omissis…)
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste -derecho a la jubilación (…)”. (Destacado de este Juzgado Nacional Segundo).
Ahora bien, de un examen detallado de las actas que conforman el expediente del caso, se puede constatar lo siguiente: Riela al folio 297, oficio Nº DVPSI-DGSEFP Nº 00032, de fecha 21 de noviembre de 2019, mediante el cual el Director General (E) de Seguimiento y Evaluación de la Función Pública, ciudadano Rubén Guevara, le participa a la Directora de Talento Humano, adscrita a la Contraloría del Municipio Turístico El Morro “Lcdo. Diego Bautista Urbaneja” Lechería, estado Anzoátegui, ciudadana Carolina del Valle Guarapana que a la ciudadana Olivia Josefina Vargas de Mendoza, le fue aprobada la Jubilación Especial “(…) por la Vicepresidencia de la República en fecha 11 de Noviembre de 2019, y remitidas al Ministerio del Poder Popular de Planificación mediante oficio DVP/DG/O/2019-000120, de fecha 12 de Noviembre de 2019 (…)”. (Destacado del oficio)
Del examen cuidadoso de las actas que conforman el expediente y en aplicación de los criterios antes expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, evidencia que a la ciudadana Olivia Josefina Vargas, le fue otorgado en fecha 11 de enero de 2019, por la Vice presidencia de la República –oficio DVP/DG/O/2019-000120- el beneficio de la jubilación, y, en tal sentido se insta a la Contraloría del Municipio Turístico El Morro “Lcdo. Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui, proceder con las gestiones concernientes a la activación del beneficio de jubilación especial, el cual deberá ser cancelado desde el momento de su notificación, todo ello en estricto respeto al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia que impera en la República Bolivariana de Venezuela, conforme lo establece el artículo 2 Constitucional. Así se establece.
En fuerza de lo expresado, este Órgano Jurisdiccional concluye que debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada, contra el fallo dictado el 8 de julio de 2021, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, en razón de ello, este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA con las modificaciones expuestas, en lo referente a la reincorporación de la ciudadana Olivia Josefina Vargas. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
En mérito de las motivaciones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente demandado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 8 de julio de 2021, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OLIVIA JOSEFINA VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.318.796, asistida por la abogada Yoly Zapata Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREBOGADO) bajo el Nº 87.454, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO TURÍSTICO EL MORRO “LCDO. DIEGO BAUTISTA URBANEJA” DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2.- Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- Se CONFIRMA con las modificaciones expuestas en la parte motiva del presente fallo, la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2021, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen, para que, previa notificación de las partes, de cumplimiento a lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ____________ (_______) días del mes de ____________ del año dos mil veintitrés (2023). Años 212° de la Independencia y 164° de la Federación.
La Jueza Presidenta,

MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA
Ponente

La Jueza Vicepresidenta,

BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA
La Jueza,

DANNY JOSEFINA SEGURA

La Secretaria Accidental,

KARLA ANDREINA MONTILLA
Exp. Nº 2021-161

En fecha _____________ ( ) de ______________ del dos mil veintitrés (2023), siendo la(s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Accidental