REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés 212º y 164º ASUNTO: KC04-R-2022-000002. MANUAL: KP02-R-2022-004160. DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS DEMANDANTE: Ciudadano NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE, titular de la cédula de identidad V-11.787.305. APODERADOS JUDICIALES: Abogados LENÍN JOSÉ COLMENÁREZ LEAL, JESÚS ANTONIO COLMENÁREZ PRATO, DULCYMAR VIRGINIA MONTILLA ANDUEZA, SILVERIO JOSÉ RIVERO PERALTA y ALCIDES MANUEL ESCALONA MEDINA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 90.464, 133.352, 282.174, 102.008 y 90.484, respectivamente. DEMANDADO: Ciudadano JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad V-6.657.690. APODERADOS JUDICIALES: Abogados ZALG ABI HASSAN, TAREK AL CHAER AL CHAER y PERLEY MENDOZA ROMERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 20.585, 60.880 y 272.237, respectivamente. MOTIVO: DERECHO DE TANTEO. SENTENCIA: DEFINITIVA. PREÁMBULO Se recibe en esta alzada el presente asunto, en razón del recurso de apelación ejercido por el demandante, ciudadano NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE, asistido por el abogado ALCIDES MANUEL ESCALONA MEDINA, en fecha 04 de noviembre del año 2022 (folio 222), contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 31 de octubre del año 2022 (folio 210 al 215); por lo que ordenó remitir el expediente conforme el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de la distribución, la cual correspondió a este Juzgado Superior, y por ello se le dio entrada en fecha 17 de noviembre del año 2022 (folio 226). DELIMITACIÓN DEL CONFLICTO SUSTANCIAL Inicia la presente causa judicial, por demanda presentada en fecha 26 de febrero del año 2021, por el ciudadano NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE, asistido por el abogado ALCIDES MANUEL ESCALONA MEDINA, en el que pretende la tutela del derecho de tanteo, por cuanto el ciudadano demandado JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, manifestó su voluntad de vender el inmueble edificado en la parcela de terreno que les pertenece a ambos en comunidad (folio 02 al 05). Luego, en fecha 20 de agosto del año 2021, el ciudadano JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, asistido por los abogados ZALG ABI HASSAN y TAREK AL CHAER AL CHAER, presentaron escrito de contestación a la demanda, en el que rechaza, niega y contradice, que la parte actora tenga la acción del derecho al tanteo que plantea en su contra, con la finalidad de evitar que se ejerzan los derechos y acciones que se derivan de la propiedad, para evitar que enajene la parte que le corresponde como propiedad en el lote de terreno que adquirieron, según documento protocolizado y para ello llama la atención el ejercicio de esta acción por parte del actor con la intención de enervar el derecho que tiene de disponer de su derecho de propiedad conforme los atributos establecidos en el artículo 546 del Código Civil, e imponer su voluntad de valorar lo que le corresponde en derecho, ya que no se le adeuda nada por ningún concepto para que lesione su derecho y pretenda a su antojo e interés que ejerza sus derechos, siendo ello un abuso de derecho; rechaza, niega y contradice por ser falso el alegato del actor que sean vulnerados sus derechos de preferencia; así tenemos que el tanteo y el retracto son considerados como variantes o aspectos de un mismo derecho de adquisición, son fases distintas de un mismo derecho, de manera que el tanteo se convierte en retracto cuando se omiten los requisitos legalmente previstos, básicamente la notificación previa en la que conste las condiciones del contrato; rechazo, niego y contradigo, que se efectúe experticia complementaria del fallo, por cuanto no le adeuda nada al actor por ningún concepto para que el tribunal lo condene a cumplir una obligación que no adeuda; conforme lo previsto el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone como defensa la falta de cualidad e interés del actor para intentar la presente acción dado que siendo propietario conjurante con su persona en la propiedad proindiviso del derecho real, no tiene la cualidad de arrendatario, toda vez que el derecho de tanteo de la forma que es planteada por la actor corresponde al arrendatario; y opone como defensa la prohibición de admitir la acción propuesta toda vez que la pretendida acción está determinada para la satisfacción de los reclamos entre arrendador y arrendatario (folio 57 al 61). Posteriormente, en fecha 31 de octubre del año 2022, la primera instancia de cognición dictó sentencia definitiva, en la que declaró sin lugar la pretensión de tanteo contenida en la demanda que dio inicio a esta causa judicial (folio 210 al 215). Después, en fecha 15 de diciembre del año 2022, los abogados ZALG ABI HASSAN y TAREK AL CHAER AL CHAER, en condición de apoderados judiciales del ciudadano demandado JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, presentaron escrito de informes ante esta Alzada, en la que solicita sea declarada sin lugar la demanda y confirmada la sentencia apelada (folio 228al 235). Ulteriormente, en fecha 17 de enero del año 2023, el abogado ALCIDES MANUEL ESCALONA MEDINA, en condición de apoderado judicial del ciudadano NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE, presentó escrito de informes ante esta Alzada en el que delata la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, así como la falsa aplicación de los artículos 38 y 39 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, por parte de la sentencia dictada por la primera instancia de cognición, por lo que solicitó sea declarada con lugar la apelación (folio 237 al 238). MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta alzada, a efectos de establecer el mérito a que se contrae la presente apelación, considera necesario efectuar un análisis exhaustivo, individual y en su conjunto, de cada una de las pruebas que constan en el expediente, conforme lo establecido el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en que continuación se exponen: 1. Marcado “A”. Copia de documento protocolizado en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 31 de marzo del año 2011, bajo el número 2011.384, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el N° 362.11.2.3.2973 y correspondiente al libro del folio Real del año 2011, el cual se valora conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil, y el mismo evidencia que el ciudadano demandante NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE, y el demandado JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, adquirieron mediante venta de manera conjunta una parcela de terreno marcada con el N° 21 de la manzana “K” con frente a la avenida Bélgica, ubicada en la Urbanización Santa Elena de Barquisimeto, parroquia Santa Rosa, municipio Iribarren del estado Lara y que de acuerdo al levantamiento catastral aprobado por la municipalidad el día 20 de noviembre 1956, le corresponde a dicha parcela el N° 51-97 de la manzana 5279, esta parcela tiene un área de novecientos ochenta y cinco metros cuadrados (985 M2), en la que se encuentran edificadas una quinta compuestas por dos viviendas, la primera tipo “primavera” que será habitada por NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE y la segunda tipo “Da+80”, será habitada por JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ (folio 06 al 09). 2. Marcado “B”. Copia de actuaciones judiciales llevadas a cabo por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el expediente N° KP02-S-2021-000280, la cual se valora conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil, y la misma demuestra la voluntad del ciudadano demandado JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ de vender el inmueble edificado en la extensión de terreno de la que es propietario de manera conjunta con el ciudadano NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE (folio 10 al 39), cuya instrumental a su vez consta en copia certificadas insertas desde el folio 73 al 109. 3. Marcado “C”. Publicación en el diario “La Prensa” en fecha 17 de marzo del año 2021, en el que el demandado de auto ciudadano JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, realiza notificación de ofrecimiento de venta al ciudadano actor del inmueble objeto de demanda, cuya prueba expresamente no está regulada en la Ley, sin embargo, resulta admisible como prueba libre y se valora por lo que se aplica por analogía la previsión del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente “Las publicaciones en periódicos o gacetas, de actos que la ley ordena publicar en dichos órganos, se tendrán como fidedignos, salvo prueba en contrario”; en consecuencia, queda demostrado la voluntad del demandado de auto, de vender el inmueble edificado en la extensión de terreno de la que es propietario de manera conjunta con el ciudadano NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE (folio 40). 4. Copia de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto, en fecha 27 de mayo del año 2021, bajo el N° 11, Tomo 40, Folio 44 hasta 46, que se valora conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil, y evidencia la condición de representantes judiciales de los abogados LENÍN JOSÉ COLMENÁREZ LEAL, JESÚS ANTONIO COLMENÁREZ PRATO, DULCYMAR VIRGINIA MONTILLA ANDUEZA, SILVERIO JOSÉ RIVERO PERALTA y ALCIDES MANUEL ESCALONA MEDINA, respecto del ciudadano NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE, demandante de auto (folio 43 al 45). 5. Marcadas “C”. Original y copia de Cédula Catastral emanada de la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, la cual se valora conforme a la sentencia N° 282, dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 05 de agosto del año 2021, que atribuye a los documentos administrativos la misma autenticidad de los documentos públicos, y evidencia la veracidad de la cotitularidad del ciudadano Nelson Ruiz de Sousa Duarte y Juan Carlos Reyes Álvarez sobre el inmueble objeto del presente litigio, cuyo código catastral actual es 13-03-05-U01-0020-004-000 (folio 110 al 111). 6. Inspecciones judicial efectuadas por la propia primera instancia de cognición, la cuales se desechan, ya que resulta inconducente a los efectos de determinar la veracidad o falsedad del hecho controvertido a que se contrae el presente asunto judicial, que trata sobre la procedencia del derecho de tanteo, siendo irrelevante en la constatación directa que haga el juez a través de los cinco sentidos del objeto inmueble del presente juicio, considerando además que la cotitularidad de las partes sobre el bien no es un hecho controvertido, ni las estructuras que sobre el mismo se edificaron (folio 131 al 136y 153 al 154), por lo que también se desestima las fotografías inserta desde el folio 140 al 144 y 155 al 157. 7. Prueba de informes consistente en oficio emanado de la coordinación estatal Lara de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, la misma se desecha ya que resulta inconducente a los efectos de determinar la veracidad o falsedad del hecho controvertido a que se contrae el presente asunto judicial que se trata de la procedencia del derecho de tanteo, siendo irrelevante la información de dicha superintendencia, considerando además que propia parte demandante peticionó que el precio del inmueble se determine a través de la experticia complementaria del fallo (folio 195). Ahora bien, analizadas cada una de las pruebas que constan en el expediente, este Juzgado Superior considera es propicio hacer las siguientes consideraciones jurídicas, y es que, la propiedad sobre las cosas puede ser ejercida por una persona o varias personas a la vez, siendo este último caso lo que la legislación reconoce como comunidad, y aun ante esa situación, el régimen legal civil ha previsto la concepción individualista de la propiedad, y al respecto, estable el artículo 765 del Código Civil, lo siguiente: Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder o hipotecar libremente esa parte, y aun sustituir otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales; pero no puede cercar fracciones determinadas del terreno común ni arrendar lotes del mismo a terceros. El efecto de la enajenación o de la hipoteca se limita a la parte que le toque al comunero en la partición. No obstante lo anterior, hay limitaciones respecto al acto de enajenación, y es que con el sentido de evitar que terceros extraños ingresen a la comunidad, cada comunero tiene el derecho preferente de adquirir la cuota parte de la que es titular el comunero que desee vender su alícuota, pues de lo contrario, daría lugar al ejercicio del retracto legal previsto en el artículo 1.546 del Código Civil, que establece lo siguiente: El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo. En el caso de que dos o más copropietarios quieran usar el retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común. En efecto, es posible, como en el caso concreto que, varias personas ostenten de manera parcial el derecho de propiedad sobre un bien, lo cual hace emerger el derecho de preferencia ofertiva de un copropietario frente a un tercero ajeno a la comunidad, respecto a la venta de la cotitularidad de otro propietario, cuya inobservancia lo legitima para ejercer el retracto legal de acuerdo al citado artículo 1.546 del Código Civil. Ahora bien, a fin de la resolución del presente asunto judicial, resulta pertinente considerar el criterio del tratadista ENRIQUE URDANETA FONTIVEROS, expuesto en la obra “El Retracto Convencional y el Retracto Legal” (año 2006), quien afirmó que para que proceda el derecho de retracto, es necesario que exista la venta del inmueble, vale decir, que se ha separado el derecho al “tanteo” del derecho de retracto legal, este criterio doctrinal sirvió de sustento de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en fecha 06 de junio del año 2014, contra la cual la parte perdidosa ejerció amparo constitucional el cual fue declarado improcedente in limine litis, por la Sala Constitucional en fecha 03 de octubre del año 2014 (expediente N° 14-0830). En efecto, el citado doctrinario manifestó que, el tanteo otorga a su titular la facultad de adquirir un bien determinado con preferencia a cualquier otro adquiriente hipotético, cuando se proyecte su enajenación y por lo tanto que su propietario quiera enajenarlo, pues consiste, en el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa en el caso de que su dueño quiera enajenarla. Por lo tanto, el titular del derecho de tanteo tiene la facultad de que el propietario le notifique acerca de la enajenación proyectada indicándole su precio y demás condiciones esenciales, una vez notificado, tiene el derecho preferente de adquirir la cosa en las mismas condiciones ofrecidas al tercero, a diferencia del retracto, en el que el titular del derecho tiene la facultad de adquirir, preferentemente, un bien ya enajenado. Por consiguiente, ambos son derechos de adquisición preferente, pero en el tanteo esta preferencia se manifiesta antes de que la enajenación se consume, mientras que en el retracto tiene lugar una vez consumada, por lo que el tanteo se dirige contra el que pretende vender; el retracto contra el comprador después de efectuada la venta. En conclusión, el tanteo es anterior al derecho de retracto, como facultad que solamente puede hacerse valer antes de celebrarse la venta; mientras que el retracto solamente puede ejercitarse después que la venta se ha perfeccionado; ahora bien, en el caso concreto, ha quedado demostrado la veracidad de la cotitularidad de los ciudadanos NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE y JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, sobre una parcela de terreno marcada con el N° 21 de la manzana “K” con frente a la avenida Bélgica, ubicada en la urbanización Santa Elena de Barquisimeto, parroquia Santa Rosa, municipio Iribarren del estado Lara, en la que el ciudadano JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, ha manifestado su voluntad de vender la vivienda que le pertenece en el referido inmueble, y que el bien en el que recae la titularidad no se puede dividir, dado que tienen un código catastral común. Por lo tanto, resultan improcedentes las excepciones invocadas por el demandado, en la perentoria contestación a la demanda conforme el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la falta de cualidad y prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, pues es evidente la vinculación sustancial del accionante respecto al bien objeto de litigio, y expresamente la ley no prohíbe el derecho de tanteo. En razón de lo expuesto, resulta procedente el derecho de tanteo aducido en la demanda que dio inicio a esta causa judicial, y en consecuencia procedente la apelación contra la sentencia de mérito dictada en el asunto judicial N° KP02-V-2021-000456. Así se decide. D E C I S I Ó N En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE, titular de la cédula de identidad V-11.787.305, asistido por el abogado ALCIDES MANUEL ESCALONA MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.484, contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 31 de octubre del año 2022, en el asunto judicial N° KP02-V-2021-000456. SEGUNDO: CON LUGAR la pretensión del derecho de tanteo contenida en la demanda presentada por el ciudadano NELSÓN RUIZ DE SOUSA DUARTE, titular de la cédula de identidad V-11.787.305, asistido por el abogado ALCIDES MANUEL ESCALONA MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.484, sobre el inmueble que le pertenece en comunidad con el ciudadano JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad V-6.657.690, consistente en una parcela de terreno marcada con el N° 21 de la manzana “K” con frente a la avenida Bélgica, ubicada en la urbanización Santa Elena de Barquisimeto, parroquia Santa Rosa, municipio Iribarren del estado Lara y que de acuerdo al levantamiento catastral aprobado por la municipalidad el día 20 de noviembre 1956, le corresponde a dicha parcela el N° 51-97 de la manzana 5279, esta parcela tiene un área de novecientos ochenta y cinco metros cuadrados (985 M2), conforme documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 31 de marzo del año 2011, bajo el número 2011.384, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el N° 362.11.2.3.2973 y correspondiente al libro del folio Real del año 2011; en consecuencia, se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una vez declarada definitivamente firme la sentencia a los fines de determinar el precio justo de los derechos de los que es titular el ciudadano JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, antes identificado, sobre el referido bien objeto de comunidad, de acuerdo a los valores objetivos de mercado, considerando ubicación, extensión e infraestructura. TERCERO: REVOCADA la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 31 de octubre del año 2022, en el asunto judicial N° KP02-V-2021-000456. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS DEL PROCESO al ciudadano JUAN CARLOS REYES ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-6.657.690, conforme a los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: La presente decisión fue dictada dentro del lapso legal correspondiente. Publíquese, incluso en el portal https://lara.tsj.gob.ve, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su debida oportunidad al tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los treinta y un días del mes de marzo del año dos mil veintitrés (31/03/2023). Años: 212° de la Independencia y 164° de la Federación. La Jueza Superior, Dra. Delia Josefina González de Leal La Secretaria Suplente, Abg. Hengry Magdiel Nelo Rojas En igual fecha y siendo la UNA Y TREINTA Y CINCO HORAS DE LA TARDE (1:35 P.M.) se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado. La Secretaria Suplente, Abg. Hengry Magdiel Nelo Rojas Correo electrónico: superiorcivil3lara@gmail.com Portal electrónico: https://lara.tsj.gob.ve ASUNTO: KC04-R-2022-000002. MANUAL: KP02-R-2022-004160.