TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 31 de mayo de 2023
213º y 164º

ASUNTO: AP11-V-FALLAS-2023-000110
Parte Actora: CHINA RESOURCES (NINGXIA) CO LTD, inscrita ante el 91640000227680274Y, Zona de Desarrollo de Alta Tecnología de Yinchuan, Lingwu Ningxia.
Apoderados Judiciales: Abogados Pablo Solorzano Escalante y Yasmina Bello de Solorzano, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.194 y 77.935, respectivamente.
Parte Demandada: ICONSERCA GROUP, C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 19 de enero de 2018, según expediente 486-32793, bajo el N° 115, Tomo 2-A-RM4TO y PROSEGUROS, S.A., empresa que se encuentra protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en feca 25 de septiembre de 1992, bajo el N° 2, Tomo 145-A-Pro, reformados sus estatutos a través de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 13 de julio de 2011, según inserción efectuada en fecha 21 de noviembre de 2011, quedando anotada bajo el N° 36, Tomo 245-A, posteriormente modificada según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 12 de mayo de 2011, debidamente registrada en fecha 14 de febrero de 2012, anotada bajo el N° 38, Tomo 16-A.
Apoderados Judiciales: No consta en autos.
Motivo: Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios (Incidencia Cautelar).
Capítulo I
ANTECEDENTES
Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse respecto a la medida preventiva de embargo solicitada por la accionante en el libelo de la demanda, de tal modo que consignadas como han sido las copias fotostáticas necesarias para la apertura del cuaderno de medidas y abierto como fue dicho cuaderno, se hacen las consideraciones siguientes:

Capítulo II
DE LA SOLICITUD DE TUTELA CAUTELAR
La representación judicial de la parte actora fundamentó la demanda y la solicitud de medida cautelar, en base a los siguientes alegatos:
Que “…En fecha veintisiete (27) de mayo de 2021, mi representada CHINA RESOURCES (NINGXIA) CO LTD, comienza negociaciones de compra de chatarra con la empresa ICONSERCA GROUP, C.A. (…) Cuyo representante legal con el carácter de Presidente es el ciudadano EDWIN ALFONSO CAMACHO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.830.772…”.
Que “…permanentemente en el avance de las negociaciones mi representada CHINA RESOURCES (NINGXIA) CO LTD, tuvo contacto con el ciudadano EDWIN ALFONSO CAMACHO HERNANDEZ, antes identificado quien es el representante legal de la empresa ICONSERCA GROUP, C.A., y acordó emitir una Póliza de Seguro \ Reaseguro (Fianza) que garantizara el anticipo, también ambas partes estuvieron de acuerdo en que los pagos se harían mediante transferencia a cuenta bancaria en los Estados Unidos de Norteamérica cuyos datos fueron proporcionados por el ciudadano EDWIN ALFONSO CAMACHO HERNANDEZ en representación de la empresa ICONSERCA GROUP, C.A…”.
Que “…en fecha veintisiete (27) de mayo de 2021 la Sociedad Mercantil PROSEGUROS, S.A., (…) Otorgó Fianza de Anticipo N° 300102-25923, en la cual se constituye en Fiadora Solidaria y Principal pagadora de la Sociedad ICONSERCA GROUP, C.A. antes identificada hasta por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON 00/100 CENTAVOS (USD. 592.500,00) para garantizar ante la Empresa CHINA RESOURCES (NINGXIA) CO.LTD, el reintegro del anticipo por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON 00/100 CENTAVOS (USD. 592.500,00), según Orden de Compra N°1CG-O12-21 de fecha 19 de Abril 2021, para la Adquisición de 5.000 TM DE MATERIAL FERROSO HMS1/2, PUESTA EN PUERTO DE GUANTA. El documento de Fianza fue otorgado por ante la Notaría Publica Undécima de Caracas Municipio Libertador en fecha 27 de Mayo de 2021, anotado bajo el número 35, Tomo 59, folios 134 hasta 137 (…). Además, en fecha 7 de julio de 2021 fue otorgada Póliza de Reaseguro con la empresa REINSURANCE N.V. (…)”.
Que “…Una vez que todos los detalles de negociación estuvieron de acuerdo, mi representada la empresa CHINA RESOURCES (NINGXIA) CO LTD procedió en fecha veintiocho (28) de junio de 2021, a suscribir contrato con la empresa ICONSERCA GROUP, CORP C.A., a petición de su representante ciudadano EDWIN ALFONSO AMACHO HERNANDEZ quien también es el representante de la empresa ICONSERCA GROUP C.A., y tiene el carácter de Presidente de ambas empresas, dicho contrato tenía como objeto la venta de Material Ferroso HMS1/2 cinco mil (5000) TM Métricas, con estándares y especificaciones GB/T39733-2020 que debían ser entregadas en el Puerto de Guanta Venezuela para luego ser enviadas al Puerto Tianjin en China…”.
Que el “…precio estipulado UN MILLON NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA ($1.975.000,00). Siendo los Términos de pago: 30% de anticipo QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$ 592.500,00), 70% contra entrega. Tiempo de entrega cinco (5) semanas. Dicho contrato está signado con el N° ZZZYHWFG20210621-001; PO NUMBER: ICG-012-21; INSURANCE POL1CY: 300102-25923…”.
Que “…En fecha 21 de julio de 2021, la empresa ICONSERCA GROUP, C.A recibe el anticipo por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (USD 592.500,00) mediante transferencia electrónica bancaria, a la cuenta bancaria (datos suministrados por la empresa ICONSERCA GROUP C.A.,) en el Banco BANK OF AMERICA, número de cuenta 898119341202, cuyo titular es INCONSERCA GROUP CORP empresa domiciliada en 990 Biscayne Blvd Ste 701, ciudad Miami estado Florida de los Estados Unidos de Norteamérica. El pago del Anticipo fue realizado a INCONSERCA GROUP CORP a petición de la empresa ICONSERCA GROUP, C.A…”.
Que “…Mi representada además para justificar el pago accedió a dicha solicitud de ICONSERCA GROUP, C.A a través de su representante EDWIN ALFONSO CAMACHO HERNANDEZ, antes identificado, a firmar contrato con la empresa INCONSERCA GROUP CORP quien es la titular de la cuenta bancaria…”.
Que “…Vencido el plazo para la entrega y vista del incumplimiento en la entrega del material ferroso contratado mi representada mediante correo le solicita a la empresa ICONSERCA GROUP C.A., sea disuelto el contrato y devuelto el monto entregado en anticipo es decir la cantidad QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (USD 592.500,00)…”.
Que “…en vista del incumplimiento por parte de la vendedora la empresa ICONSERCA GROUP C.A., procede en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2021 acudir a la empresa PROSEGUROS S.A. a los fines de hacer efectiva la Fianza que fue otorgada para garantizar el reintegro del anticipo…”.
Que “…Estando la empresa de seguros PROSEGUROS S.A., ya en conocimiento del incumplimiento por parte de la empresa ICONSERCA GROUP C.A., accede a participar como parle interviniente en una reunión celebrada en fecha 27 de enero de 2022, cuyo resultado fue una transacción extrajudicial suscrita por los siguientes actuantes: 1) Por la empresa ICONSERCA GROUP C.A., con Registro de Información Fiscal J. 41099340-5, representada por su Presidente ciudadano EDWIN ALFONSO CAMACHO HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.830.772, en su condición de Afianzado, de la fianza de anticipo emitida por la empresa PROSEGUROS, S.A., número de fianza 300102-25923; 2) Por la empresa CHINA RESOURCES (NINGXIA) CO LTD, denominada el Acreedor, el ciudadano JANER RANGEL, titular de la cédula de identidad N° 11.297.105, en su carácter de representante legal y con el carácter de representante comercial para Latinoamérica el ciudadano JOSE IGNACIO JUARISTI SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.096.802; 3) Por la empresa PROSEGUROS S.A., su Gerente de Fianzas, ciudadana CARMEN JOSEFINA F1GUEROA FARIAS, titular de la cédula de identidad N°-6.375.554, representante legal, abogada ciudadana Lilian Morales y el Jefe de Fianzas ciudadano FREDDY CAMARILLO…”.
Que “…luego de la Transacción extrajudicial suscrita por la empresa PROSEGUROS S.A., emite un comunicado de fecha 22 de Marzo de 2022, dirigido a mi representada la empresa CHINA RESOURCES (NINGXIA) CO.LTD, en ocasión de la reclamación planteada por mi representada…”.
Que “…En virtud de haber agotado la vía amistosa y extrajudicial, además de haber transcurrido hasta la fecha actual poco más de dieciocho (18) meses, en que venció el término pactado para la entrega del material ferroso objeto del contrato de venta sin que la empresa ICONSERCA GROUP C.A. haya cumplido, es por lo que acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad a fin de demandar como formalmente demando a la Empresa ICONSERCA GROUP C.A, ya identificada, por RESOLUCIÓN DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS para que devuelva el anticipo que le fue pagado por mi representada la empresa CHINA RESORURCES (NINGXIA) CO LTD o en su defecto sea condenada a CUMPLIR A DEVOLVER EL MONTO DEL ANTICIPO y al pago de las cantidades señaladas en el petitorio por concepto de intereses y daños y perjuicios, además demandamos formalmente como garante a PROSEGUROS C.A., para que cumpla con el CONTRATO DE FIANZA suscrito entre la demandada y dicha empresa aseguradora…”.
Como fundamento de la medida cautelar indicó que a “… los fines de que no quede ilusoria la ejecución del fallo que ha de recaer en la presente acción, teniendo en cuenta que los documentos acompañados con este escrito dan fe del derecho que se reclama, es decir, constituyen algo más que una presunción grave de los hechos alegados o Fumus Boni Inris radica sin tocar el fondo en la presunción del buen derecho que en el caso de marras no es otra cosa que la existencia de los contratos, la prueba del pago íntegro del anticipo, razón por la cual y ante el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) la cual radica en el hecho de que en caso de resultar gananciosos en la presente demanda y las demandadas se hayan insolventado se le estaría causando un grave perjuicio a mi mandante, es decir, de enajenación e insolvencia o disipación de los activos propiedad de las Sociedades Mercantiles ICONSERCA GROUP, C.A y PROSEGUROS S.A. al quedar ilusoria o imposibilitada la ejecución de un posible y eventual fallo a nuestro favor (periculum in mora), lo cual acarrearía consecuencialmente un daño patrimonial a mi mandante pues podría dar por perdido la cantidad de dinero dada en anticipo (periculum in damni) razón por la cual llenos como se encuentran los extremos de los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito que SE DECRETE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes propiedad de las demandadas hasta cubrir el doble del resto de la cantidad demandada, por EL DOBLE DE TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE DOLARES AMERICANOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($13.846.279,48) o su equivalente en Bolívares a la tasa del Banco Central de Venezuela que para el momento de interponer la demanda es VEINTICUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 24,37) por dólar, lo cual arroja la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 333.433.830,93) (sic) más las costas procesales que ha bien tenga fijar el Juez y se comisione suficientemente a un Juzgado competente de Municipio Ordinario y Ejecutor de medidas en jurisdicción del domicilio de cada una de las demandadas con facultades para designar perito avaluador, Cerrajero, depositario judicial, uso de la fuerza pública de ser necesario y ordenar el remate de bienes perecederos…”.
Capítulo III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad - la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal, puesto que sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio: “…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’.
Ahora bien, las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Es por ello que, es el Juez de la causa el llamado a determinar la procedencia de la solicitud de medida en base a las razones de hecho y las pruebas promovidas por la parte solicitante de la protección cautelar, toda vez que los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio, salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley, siendo una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.
Planteado lo anterior, este sentenciador precisa que las medidas cautelares encuentran su fundamento en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Por su parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece lo que sigue:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En atención a lo expuesto, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia, y en tal sentido se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial, puesto que existe la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que aun cuando ésta pueda verificarse, no obstante, el transcurso del tiempo impongan una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva. Así pues, este requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, que como han señalado Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, son “…por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria…”. Por tanto, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
En cuanto a la apariencia del buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. No obstante a ello, en ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, entre otros.
Pues bien, respecto al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad o verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En este sentido y en lo que a la doctrina jurisprudencial respecta, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 183 del 25 de mayo de 2010, adujo lo que a continuación se copia:
“Ahora bien, cabe advertir que el requisito relacionado con la presunción del buen derecho, no se configura de forma instantánea, sino que debe inexorablemente ser acreditado a través de un medio de prueba, capaz de advertir en él que existen elementos de convicción suficientes para considerar que existe una presunción de que asiste a quien reclama, el derecho a exigir lo que pretende. Como puede ocurrir en el caso de quien reivindica un inmueble y presenta un título registrado que lo declara propietario. Permite inferir que fundamenta su pretensión en buen derecho.
Efectivamente, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, condiciona la orden del juez para decretar la medida solicitada, a que se cumplan los presupuestos establecidos en esta norma, siempre que el interesado acompañe un medio de prueba que acredite tales circunstancias, caso contrario, deberá negar la medida. Como se indicó previamente, tal vicio presupone que la norma que resuelve el asunto haya sido ignorada por completo por el sentenciador.
En el caso sub judice, tal circunstancia no se verificó; precisamente, esta Sala pudo constatar que el juez superior estableció: “…de las normas y jurisprudencia parcialmente transcritas así como de los recaudos señalados supra, concluye esta sentenciadora que por mandato expreso de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil… no basta la verificación de uno de los supuestos del artículo 585… para que efectivamente se decrete la medida solicitada. Respecto de los elementos probatorios identificados en el texto como 5 y 6, inherentes a las copias simples de Documentos de Registro de Productos Importados, y presuntas comunicaciones suscritas por la demandada y dirigida a la actora, a los fines de verificar si se encuentra lleno el fumus boni iuris… no constituyen por si mismos -en éste (sic) estado del proceso- presunción grave del derecho invocado por la actora… lo que no obsta para que en el curso del juicio tales instrumentos de prueba sean evaluados y adminiculados en la definitiva…”. (Resaltado del Tribunal)
Del mismo modo y a través de sentencia N° 266 del 07 de julio de 2010, el mismo órgano colegiado cúspide de la jurisdicción civil razonó de la manera que acto seguido se reproduce:

“El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente con relación al fomus boni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.
De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta. (Vid. decisión de la Sala Constitucional Nº 146, de fecha 24 de marzo de 2000, caso: Alfredo Patrone y otros, así como la decisión la misma Sala, Nº 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: S.A. REX.).”

Por otro lado, con relación al requisito relativo al periculum in mora, como se señaló con anterioridad, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, por los hechos del demandado durante ese tiempo tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En torno a este segundo extremo necesario para la procedencia de la tutela cautelar objeto de solicitud, la misma Sala de Casación Civil del máximo Tribunal de justicia, mediante providencia N° 739 del 27 de julio de 2004, dispuso lo siguiente:

“La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
(…)
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
(…)
De la anterior transcripción se desprende que el solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar acompañó con la solicitud ciertos medios de prueba que permitieron al juez evaluar y determinar que estaba satisfecho el requisito referido al fumus boni iuris, pero en relación con el periculum in mora, el juez simplemente se limitó a señalar que éste estaba cumplido por la demora que sufre todo proceso judicial.
Ahora bien, de conformidad con los criterios anteriormente expuestos, el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza en el proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada, actividad que no fue cumplida en el presente caso por el juez, por lo cual, cuando el juez de alzada declaró que fueron cumplidos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin que fuese verificado suficientemente el periculum in mora, incurrió en la falsa aplicación del mencionado artículo, motivo por el cual es procedente la denuncia de infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”

Así pues, de acuerdo a lo explanado con anterioridad, este sentenciador debe advertir que tales extremos deben cumplirse de manera concurrente para que pueda declararse la tutela cautelar, por lo que si falta alguno de estos elementos el juez no podría decretar la medida preventiva, pues en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces. Respecto a ello, la jurisprudencia inveterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en sentencia N° 407 del 21 de julio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., precisó lo siguiente:
“…Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
(…)
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…” (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se observa que en el caso sub examine, la parte accionante peticiona la protección cautelar indicando llenar los extremos de ley, “…que en el caso de marras no es otra cosa que la existencia de los contratos, la prueba del pago íntegro del anticipo, razón por la cual y ante el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) la cual radica en el hecho de que en el caso de resultar gananciosos en la presente demanda y las demandadas se hayan insolventado se le estaría causando un grave perjuicio a mi mandante, es decir, de enajenación e insolvencia o disipación de los activos propiedad de las Sociedades Mercantiles ICONSERCA GROUP, C.A y PROSEGUROS S.A al quedar ilusoria o imposibilitada la ejecución de un posible y eventual fallo a nuestro favor (periculum in mora), lo cual acarrearía consecuencialmente un daño patrimonial a mi mandante pues podría dar por perdido la cantidad de dinero dada en anticipo (periculum un damni) razón por la cual llenos como se encuentran los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito que SE DECRETE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes propiedad de las demandadas hasta cubrir…”
Así, de conformidad con lo anterior, la accionante solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las sociedades mercantiles ICONSERCA GROUP, C.A. y PROSEGUROS S.A., hasta cubrir el doble de la cantidad demandada, o su equivalente en Bolívares, mas las costas procesales que ha bien tenga fijar el juez, en este sentido, este sentenciador observa de la petición contenida en el libelo de demanda sobre la medida preventiva objeto de resolución, que el mismo confunde las medidas cautelares típicas con las medidas cautelares atípicas, así como sus respectivos requisitos de procedencia. De esta manera y de acuerdo a lo precedentemente explanado, las medidas cautelares típicas o nominadas (secuestro, embargo y prohibición de enajenar y gravar) requieren, a los efectos de su procedencia, la comprobación del fumus bonis iuris y del periculum in mora conforme se prevé en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; en cambio y adicional a los requisitos mencionados, las medidas cautelares atípicas o innominadas requieren la demostración del periculum in damni para su procedencia de acuerdo a lo que estipula el artículo 588 de la Ley Civil Adjetiva, por lo que advierte este sentenciador la imprecisión en la que incurre la accionante al solicitar una medida preventiva de embargo (típica o nominada) haciendo alusión al periculum in damni como requisito atinente a las medidas cautelares innominadas o atípicas, siendo innecesario, por tanto, su alegación y posterior intento de comprobación.
Ahora bien, quien aquí decide estima necesario revisar las documentales consignadas por la parte accionante, a los fines de demostrar los alegatos expuestos en el libelo de demanda así como fundamentar la solicitud de medida cautelar, de la siguiente manera:
- Copia simple de la Fianza de Anticipo N° 300102-25923 del 27 de mayo de 2021, emanada de la sociedad mercantil PROSEGUROS S.A., para garantizar a la empresa CHINA RESOURCES (NINGXIA) CO LTD, el reintegro de $ 592.500,00, según orden de compra N° ICG-012-21 de fecha 19 de abril de 2021, celebrada entre el acreedor y el afianzado para la “ADQUISICIÓN DE 5.000 TM DE MATERIAL FERROSO HMS1/2, PUESTA EN EL PUERTO DE GUANTA”.
- Copia simple de carta de reaseguros de la sociedad mercantil Re Solutions.
- Copia simple en idioma inglés, de los que parece ser una orden de compra.
- Copias simples de lo que parece ser un formulario y un comprobante del Banco de China, en idioma ingles y chino.
- Impresiones de correos electrónicos.
- Copia simple de un documento que identifica la accionante como “transacción extrajudicial”.
- Copia simple de una carta fechada 2 de febrero de 2022.
- Copia simple de documentos de presentación de ICONSERCA GROUP, C.A.
De la revisión de los instrumentos ut supra señalados y, de los hechos que se tratan de establecer con miras al decreto de la medida solicitada, observa quien suscribe, de una apreciación in limine, salvo prueba en contrario y a los solos efectos de la presente medida, que de las documentales consignadas este sentenciador no puede apreciarse como demostrativo de la presunción del buen derecho que pretende la accionante, puesto que los instrumentos producidos no son suficientes para comprobar en esta etapa del proceso los hechos alegados por la parte actora -sin que tal consideración pueda entenderse como una aceptación o no de la acción propuesta ni mucho menos como adelantar opinión sobre el fondo de lo controvertido-, evidenciándose además que las documentales antes aludidas fueron consignadas en copia simple y en idioma distinto al castellano sin la debida traducción por interprete público.
En este sentido, estima quien aquí decide que la sola afirmación de la parte accionante no satisface los extremos de ley establecidos en el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil para la procedencia del decreto de la medida sub examine, pues ha debido acreditar en autos elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige la norma citada, estos son, el periculum in mora y fumus bonis iuris. En efecto, abundante ha sido la jurisprudencia al señalar la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.
Así pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha debido la accionante acompañar a los autos un medio de prueba que constituya presunción grave, en esta etapa del proceso, de aquella circunstancia y, al no haberse incorporado los medios de prueba que exige el artículo señalado, toda vez que las reproducciones fotostáticas simples acompañadas al libelo de la demanda, por la forma en la cual fueron incorporadas, no revisten la suficiencia necesaria para el decreto de la medida, llevan a la convicción de este juzgador de no encontrarse demostrado la presunción de buen derecho. Así se decide.
Por otro lado, en lo en lo que concierne al periculum in mora, vista y analizada los alegatos expuestos, así como toda las documentales consignadas por la parte actora hasta la presente fecha, este Tribunal observa que el peligro de que resulte ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la pretensión contenida en la demanda no se ha verificado, tras observar que en este estado y grado del proceso no ha sido expresado ni ha quedado demostrado los hechos de las demandadas tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada pues, de conformidad con el criterio jurisprudencial citado en acápites anteriores, la sola tardanza del proceso jurisdiccional no constituye motivo suficiente para la configuración del periculum in mora como requisito de procedencia de la medida cautelar.
Por todo lo anteriormente expuesto, este juzgador considera que como producto de un primer juicio de verosimilitud y de carácter hipotético y provisional sobre el asunto sometido a su conocimiento, luego de revisados in limine los recaudos acompañados y hechas como han sido las correspondientes consideraciones de carácter general y abstracto, se observa que en el caso concreto que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, no se observa que en este estado y grado del proceso existan elementos de prueba suficientes para acreditar la presunción grave del derecho que se reclama, así como del peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, resulta forzoso para quien decide declarar improcedente la medida preventiva de embargo solicitada, dado que no cumple los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
Capítulo IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestos, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:
Primero: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, realizada por la sociedad mercantil CHINA RESOURCES (NINGXIA) CO LTD, inscrita ante el 91640000227680274Y, Zona de Desarrollo de Alta Tecnología de Yinchuan, Lingwu Ningxia, sobre bienes propiedad de las codemandada ICONSERCA GROUP, C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 19 de enero de 2018, según expediente 486-32793, bajo el N° 115, Tomo 2-A-RM4TO y PROSEGUROS, S.A., empresa protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en feca 25 de septiembre de 1992, bajo el N° 2, Tomo 145-A-Pro, reformados sus estatutos a través de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 13 de julio de 2011, según inserción efectuada en fecha 21 de noviembre de 2011, quedando anotada bajo el N° 36, Tomo 245-A, posteriormente modificada según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 12 de mayo de 2011, debidamente registrada en fecha 14 de febrero de 2012, anotada bajo el N° 38, Tomo 16-A.
Segundo: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 Código de Procedimiento Civil
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de mayo de 2023. Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
EL JUEZ

JULIAN TORREALBA GONZALEZ

LA SECRETARIA

VANESSA PEDAUGA
En esta misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se registró y público la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

VANESSA PEDAUGA

JT/vp*
Asunto: AP11-V-FALLAS-2023-000110.