REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR
DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CON SEDE EN BARQUISIMETO
Barquisimeto; Lunes; veintidós (22) de mayo del dos mil veintitrés (2023)
213º y 164º
ASUNTO: KP02-R-2023-000186
ASUNTO PRINCIPAL: KH0U-V-2022-000139
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: JOSE AGUSTIN GUERE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro V-12.245.087.
FISCALIA DECIMO QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ANA MARIA AGUILERA
PARTE DEMANDADA: NOHEMI ESTHER ROMERO ORTIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 22.198.968.
ACTUACIÓN RECURRIDA: Sentencia de fecha 08 de marzo del 2023, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Lara. Sede Barquisimeto.
FECHA DE ENTRADA: 03/04/2023.
RECORRIDO DEL PROCESO:
En fecha, 08 de Marzo del dos mil veintitrés (2023), Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Lara. Sede Barquisimeto; declaro desistida la demanda de Régimen de Convivencia Familiar, por incomparecencia de la parte demandante.
El 03 de abril del 2023, se recibe por ante este Tribunal Superior el presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 488 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el día 24 de abril del 2023, se procede a fijar audiencia de apelación para el día 15 de mayo del 2023, a las 09:30.am, en fecha 10 de mayo del 2023, se procedió a modificar la hora de la audiencia para las 02:30pm del día 15 de mayo del 2023.
FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION:
El día 02 de mayo del 2023, la parte recurrente procedió a realizar su formalización. Asimismo se deja constancia que la contraparte no dio contestación a la formalización en fecha 02 de mayo del 2023, de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
AUDIENCIA DE APELACION
En horas de despacho del día de hoy lunes, quince (15) de Mayo de dos mil veintitrés (2023), siendo las dos y media de la tarde (02:30 p.m.), día y hora fijado por esta Alzada para llevar a cabo la audiencia de apelación fijada en fecha 10 Mayode dos mil veintitrés (2023), prevista en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud del recurso de apelación ejercido, en contra deladecisión dictada en fecha08 de Marzo de dos mil veintitrés (2023), por el Tribunal Noveno de Primera Instancia con funciones en Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, extensión Carora.
Constituido el Tribunal Superior en la Sala de Audiencias, con la presencia del Juez Superior Provisorio Abogado DIMAS ROBERTO RODRÍGUEZ MILLÁN, la Secretaria Abogada IVETTE ARRIECHE y el Alguacil DIEGO BETANCOURT; previo anuncio por el alguacil a la hora pautada, se deja constancia de la comparecencia al acto de la parte recurrente ciudadano JOSÉ AGUSTIN GUERE, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-12.245.087, debidamente asistido por la FISCAL DÉCIMO QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO, Abg. Ana María Aguilera Parra, así mismo se deja expresa constancia que no hace acto de presencia la parte contra recurrente ciudadana NOHEMI ESTHER ROMERO ORTIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-22.198.968, ni por si ni por medio de apoderado judicial que lo representare.
Verificada la presencia de la parte recurrente, se da inicio a la audiencia, y procede este Juzgador a conceder el derecho de palabra a la parte presente, dejando constancia que presento su escrito de formalización en la oportunidad correspondiente.
Manifiesta la parte recurrente Abg. Ana María Aguilera, sus alegatos y conclusiones:
Buenas tardes, ciudadano juez, secretaria y demás miembros que integran este digno Tribunal Superior, esta representación fiscal decimo quinta actuando en este acto como parte actora interpuesto en contra de la sentencia dictada por el TMSE-9 de este Circuito Judicial, en fecha 08-03-2023, en la cual declara desistido por incomparecencia la solicitud de régimen de convivencia familiar interpuesta por esta representación fiscal, en virtud de la incomparecencia a la audiencia de mediación fijada en fecha 01-03-2023, ahora bien, los hechos por los cuales esta representación acude a esta instancia superior viene dado de que en fecha 17/10/2022, comparece ante la oficina fiscal el ciudadano JOSÉ AGUSTIN GUERE, y presenta una solicitud de régimen de convivencia familiar en beneficio de sus dos hijos y para esa oportunidad se efectuó el procedimiento de conciliación y la madre no asistió a dicha institución y se pudiera lograr un acuerdo, para asegurar el derecho de los niños de tener acceso con su padre, es por ello que se procede a remitir a los fines judicializar dicha institución familiar remitiendo el día 16-11-2022, cuya causa se le asigno numero manual 4099, nomenclatura que es cambiada a KH0U-V-2022-139, una vez remitido y recibido por la URDD el mismo es conocido por el tribunal noveno quien procede admitir dicha solicitud y ordena librar la boleta de notificación, en el transcurso de la notificación, y manifiesta porque se garantice el hecho de poder compartir con sus hijos y de tener acceso a su familia paterna, es por eso que la representación fiscal en fecha 07/12/2022 solicitamos una medida provisional y ciertamente dicho tribunal se pronuncia y apertura cuaderno donde acuerda un régimen provisional para que el papa pudiese compartir con ellos, de igual manera se procede a realizar la notificación y el alguacil dejo constancia que la ciudadana NOHEMI ROMERO, se negó a firmar, el ciudadano asiste a la oficina fiscal y presenta su planteamiento que desconoce donde se encuentra la madre los niños, porque apenas tuvo conocimiento de la medida dictada, la misma a los fines de no dar cumplimiento salió de su ubicación y se solicito una medida de localización y el tribunal noveno así lo decreta y remite los oficios respectivos, una vez que la secretaria procede a dejar constancia que efectivamente se efectuó la notificación fija la audiencia pero el 27-02-2023 el ciudadano fue llamado por funcionarios adscritos al CONAS por una presunta extorsión la cual tenía que ver con solicitud de pagos a los fines de informarle donde se encontraban los niños, los procedimiento de estas instituciones generan angustia y el ciudadano se desestabilizo y presento descomposición física, cansancio y tensión alta, lo que amerito asistir al ambulatorio 1 de Santa Isabel donde le otorgaron un reposo por tres días, razón por la cual no pudo asistir a la audiencia fijada, pudiendo evidenciarse que desde que el expediente que ingresa, la actitud por parte de la fiscalía fue activa en todo momento y se estuvo pendiente y el ciudadano llevo los diferentes oficios librados y por una razón medica que escapo de sus manos el mismo no pudo asistir a la audiencia de mediación, y se decreto la incomparecencia de las partes y posteriormente desistido el proceso por incomparecencia de las partes, decisión de la cual se recurre en la tarde de hoy, la sala de casación social en sentencia de fecha 08-12-20004, N° 1563, en la cual se establece que en casos fortuito o de fuerza mayor del que hacer humano pudiese no considerarse desistido el procedimiento y darle nueva oportunidad para la celebración de la mima se vio afectado por una situación de salud, es humano asistir a una institución como el CONAS y sentir miedo y angustia, finalmente de los hechos alegado solicita a este digno tribunal se declare con lugar el presente recurso de apelación, en contra de la sentencia de fecha 08-03-2023, apelación que fue anunciada debidamente por esta representación fiscal, oída por la juez, recibida por esta superioridad y debidamente formalizada, solicito que se anule la decisión del tribunal noveno de mediación sustanciación y ejecución en la cual declara desistido la solicitud presentada por esta representación fiscal y que se ordene a dicho tribunal que se de continuidad con el procedimiento en la fase que se encuentra de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 48 y 208 CRBV, que son referentes a la tutela judicial efectiva, debido proceso, y pido que se dé cumplimiento al artículo 08 LOPNNA porque se trata del interés superior de dos niños, y aun dictada una medida el padre no ha podido tener contacto con ellos, y que por algo humano no pudo asistir a la audiencia, y el no tener acceso a su familia paterna no ayudara al desarrollo de los niños, es por el interés superior de esa garantía de que ambos puedan compartir y se garantice todos los derechos, por lo que solicito que se declare con lugar el mismo. Es todo.
Expuestas las conclusiones, se declara concluido el debate.
En este acto, ilustrado como se encuentra este Juzgador, toma la palabra el ciudadano Juez quien dicta el dispositivo del fallo, el cual es del tenor siguiente:
Se declara con lugar el recurso de apelación y se ordena la publicación del presente fallo, con la motivación y las demás especificaciones de esta decisión, dentro de los cinco (05) días siguientes al de hoy, de conformidad a lo ordenado en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el Superior jerárquico del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Lara. Sede Barquisimeto.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Estando en el lapso legalmente establecido para la motivación del fallo de fecha 15 de mayo del 2023, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones:
Esta Alzada visto los alegatos de la parte recurrente, debe traer a colación lo establecido en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Artículo 472. No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar.
Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.
Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta.
No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes.
Como se evidencia del artículo antes mencionado el cual establece la consecuencia cuando el demandante o demandado no comparece a la audiencia Preliminar de Mediación, pero el mismo no establece alguna apelación o procedimiento por lo que este Tribunal debe hacer mención a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por aplicación expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Artículo 130. Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes
De lo anteriormente transcrito se desprende que el estamento procesal laboral permisa al Juez Superior, a revocar aquellos fallos constitutivos del desistimiento del procedimiento por la incomparecencia de la parte accionante a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando, a su criterio, la incomparecencia responda a una situación extraña no imputable al actor
De igual forma, esta Sala de Casación Social, en innumerables decisiones, entre ellas la N° 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, se ha pronunciado sobre las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causas no imputables a las partes en caso de incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, en los siguientes términos:
Para ello, tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.
De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem.
Adminiculando lo anterior al caso sub iudice, esta Alzada observa que la causa que da origen a la incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar, constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia, pues, la misma se trató de quebrantos de salud a causa de una enfermedad que condujo a la asistencia médica, quedando demostrado en autos folios 32 y 33, además, que la parte actora no cuenta con apoderado judicial alguno solo asistencia por la Fiscalía del Ministerio Publico, por lo tanto el demandante no contaba con apoderado judicial alguno, hechos éstos que al no haber sido considerados demuestran una violación al orden público, al declararse el desistimiento del procedimiento de la parte accionante por su incomparecencia a la audiencia preliminar, específicamente, la violación del artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, se declara CON LUGAR la presente denuncia y se anula el fallo recurrido. Así mismo, se ordena la reposición de la causa al estado de fijarse nuevamente oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, sin necesidad de notificar a las partes, por encontrarse las mismas a derecho.
DECISIÓN
Este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE AGUSTIN GUERE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro V-12.245.087, contra la sentencia de fecha 08 de marzo del 2023, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Lara. Sede Barquisimeto.
SEGUNDO: SE ORDENA la reposición de la causa al estado de fijarse nuevamente oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de Mediación, sin necesidad de notificar a las partes, por encontrarse las mismas a derecho.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en los archivos del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena expedir copias certificadas de la presente decisión a las partes intervinientes, las cuales suscribirá la secretaria de conformidad con lo establecido en los articulo 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.
Dada firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los veintidós (22) días del mes de mayo del 2023. Años: 213º y 164º.
Abg. DIMAS ROBERTO RODRÍGUEZ MILLÁN
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO
Abg. IVETTE KARELYS ARRIECHE VASQUEZ
LA SECRETARIA
En esta misma fecha se registró bajo el número 0066/2023, y se publicó a las 03:30 pm.
Abg. IVETTE KARELYS ARRIECHE VASQUEZ
LA SECRETARIA
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