TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EUGENIO HERRERA PALENCIA
EXPEDIENTE Núm. 2023-271
En fecha 21 de septiembre de 2023, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Órgano Jurisdiccional, Oficio Nº 23-0291, emanado del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el cual remitió el expediente Núm. 23.5180 (nomenclatura del referido Juzgado), contentivo de “Amparo Constitucional conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad” incoado por el ciudadano EDWIN JOSÉ GONZÁLEZ, (C.I V-11.296.701), asistido por el abogado Efraín Montilla (INPREABOGADO Núm. 107.481), contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDÍA NACIONAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 14 de septiembre de 2023, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 13 de septiembre de 2023, contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2023, dictada por el referido Juzgado que declaró “(…) INADMISIBLE la acción de amparo constitucional conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad (…)”. (Negritas del original).
En fecha 21 de septiembre de 2023, se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Eugenio Herrera Palencia, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales, este Juzgado pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 07 de septiembre de 2023, fue interpuesto escrito libelar contentivo de “amparo constitucional conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad” contra la Comandancia General de la Guardia Nacional, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que: “(…) Yo, EDWIN JOSE GONZALEZ, venezolano, mayor edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.296.701 (…) debidamente asistido por el profesional del derecho Efraín Montilla, abogado en ejercicio de este domicilio, titular de la cedula de identidad V-7.950.795 e inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 107.481, ante usted con el debido respeto y acatamiento ocurro a fin de interponer AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONTRA LA PROVIDENCIA DICTADA POR LA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL, en la persona de su Comandante General, GRAL DE DIV. (GN) FELIX AQUILES LORETO GONZALEZ, dictado en fecha 24 de septiembre de 1.997, mediante Resuelto signado con el Nº 4.011, contentiva de la Resolución dictada por disposición de ese Despacho y Resolución interna de la referida Comandancia General me pasa a situación de retiro, con fundamento a lo establecido con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los artículos 25, 26, 49, 137, 138 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los articulo 121 y 122 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ya que los hechos que dieron origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, se suscitaron bajo la vigencia de la indicada Ley, (hoy art 27, 28 y 29 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa) (…)”.
Que: “(…) Sin que mi presencia convalide vicio alguno, y con especial atención a lo que en efecto dispone el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, IMPUGNO, RECHAZO y CONTRADIGO el acto administrativo de efecto particular dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional, Gral de Div. (Gn) Félix Aquiles Loreto González en fecha 24 de septiembre de 1.997, mediante Resuelto signado con el Nº 4.011, contentiva de la Resolución dictada en que por disposición de ese Despacho y Resolución interna de la referida Comandancia General, se pasa a mi persona a situación de retiro del componente Guardia Nacional, por medida disciplinaria fundamentada en la manifestación de mi parte de una conducta manifiestamente desadaptada a la vida militar al transgredir los artículos 16, 109 literal “b” y 117 apartes 32, 33 y 34 con el agravante del articulo 114 literal “c” del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en concordancia con los establecido en el artículo 80 de la ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales y el articulo 56 literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios Evaluación y Ascensos para el personal de Tropa profesional y Alistadas de las Fuerzas Armadas Nacionales (…)”.
Que: “(…) Como consecuencia del acto administrativo dictado (resuelto) se procedió a mi retiro de la Fuerza, y se me ordenó verbalmente hacer entrega de los uniformes reglamentarios y de igual forma que abandonara las instalaciones de mi comando en el cual me encontraba laborando, prácticamente esa fue mi notificación de hecho, mas no de derecho, inmediatamente procedí por mi propia cuenta y sin ningún tipo de asistencia legal a presentar toda una serie de escritos donde solicitaba mi notificación del acto administrativo dictado con inserción y cumplimiento de las formalidades de la ley para la notificación valida. Y es que a la fecha –insisto- ni siquiera fui notificado de la existencia de dicho procedimiento (AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO) en los términos exigidos en el inconstitucional Reglamento de Castigos Disciplinarios Número 6 en concordancia con la ley de Procedimientos Administrativos prevén la celebración de la audiencia respectiva la cual nunca se llevó a efecto, a objeto de poder garantizar mi sagrado derecho a la defensa y al debido proceso, de lo que se infiere que hay una ausencia del procedimiento legalmente establecido. Ante ello, y sin haber sido notificado legal y procesalmente de la consecución del procedimiento que pudo haberse llevado en mi contra mi persona colocándome en situación de retiro, he vivido un sin número de reveses administrativos que habiendo transcurrido ya más de 20 años sin que me hayan dado respuestas a las diversas solicitudes que he presentado a través de las cuales he solicitado la revisión de mi caso, para que se me notifique de la providencia (…) Esta obligación deriva de la exigencia del respecto al derecho a la defensa, en virtud del cual la Administración debe permitir que el sujeto indiciado se defienda libremente, respecto a todos los cargos formulados. Asimismo, tal defesa deberá ejercerse en un procedimiento administrativo formal, cuya apertura también debe ser notificada. Lo anterior, deriva con evidente fuerza, de los dispuesto en el artículo 49 de la CRBV (…)”.
Que: “(…) Es por tales razones, Ciudadano Juez, que esta conducta de la Comandancia General de la Guardia Nacional hoy Bolivariana de Venezuela constituye una clara violación de mis derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ameritan protección constitucional para que se restituya la situación jurídica infringida restituyéndome a mi componente militar Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela mediante la procedencia del presente recurso de nulidad en conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 en concordancia con el artículo 25 constitucional. Así solicito respetuosamente sea decidido. Ciudadano Juez, Tal como lo afirmado, que como consecuencia de los hechos narrados, ya mi persona había sido sancionado con 15 días de arresto severo en sala disciplinaria (Calabozo), hecho este del cual puede constatarse a través del libro de novedades del respectivo Destacamento 35 con sede en la ciudad de Maracaibo, Tercer Pelotón destacado en el Puerto de Maracaibo del estado Zulia, dependencia adscrita al Comando Regional Nº 3, asimismo se constata tal aseveración de la declaración de los funcionarios (GNB) DANIEL TUA HERNÁNDEZ, domiciliado en el sector Los Rosales, Parroquia La Concepción Municipio Jesús Enrique Lossada del estado Zulia, identificado con cédula de identidad Nº 10.407.246. 2) SARGENTO SUPERVISOR ELI RAMON FARIAS AGUIRRE, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.604.140, domiciliado en el sector Los Veteranos de la Parroquia la concepción, Municipio Jesús Enrique Lossada del estado Zulia 3) SARGENTO EUNARIO JOSÉ ROMERO BRAVO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.747.291 con domicilio en el sector Campo e Lata de la parroquia La Concepción, Municipio Jesús Enrique Lossada del estado Zulia, tal como consta del justificativo de testigos evacuado por ante la Notaria Pública del Municipio Jesús Enrique Lossada del estado Zulia en fecha 05 junio de 2018 el cual acompaño a este escrito (…)” .
Que: “(…) Estos funcionarios han manifestado tener conocimiento del cumplimiento de la sanción que me fue impuesta por motivo de la falta que se estableció como manifestación presunta y errada de mi parte de una conducta manifiestamente desadaptada a la vida militar al transgredir según el acto administrativo confutado que ordena mi retiro los artículos 16, 109 literal “b” y 117 apartes 32, 33 y 34 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en concordancia con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, lo cual a todas luces resultaba desproporcional en su calificación al establecer en el acto de retiro haber transgredido las referidas normas, vulnerando con ello, el contenido normativo estatuido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al exigir que la medida o providencia a juicio de la autoridad competente debe mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma. (…) ”.
En relación al amparo cautelar expuso que: “(…) En fuerza de los fundamentos expuestos solicito que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales interpongo la presente acción de amparo constitucional en vía cautelar con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo impugnado y como consecuencia de ello sean restablecidos los derechos constitucionales que me han sido conculcados, con mi reincorporación como Guardia Nacional integrante de la promoción “GN(F) OSCAR ALÍ TORRES MARQUEZ”. Fundamento la pretensión cautelar en la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al principio non bis in ídem y nullun crime cullum poena sine lege, ya explicados, ya que de no acordar la cautelar solicitada se me estaría cuando un daño irreparable “pues para el momento que fui ilegal e inconstitucionalmente expulsado me desempeñaba como Guardia Nacional activo (…)”.
Por último, solicitó: “(…) En fuerza de los argumentos expuestos solicito al tribunal se admita cuanto ha lugar en derecho esta pretensión contentiva del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar de conformidad con las disposiciones legales citadas y que tramitada como fuere conforme a derecho se declare lo siguiente: 1) Se acuerde el amparo constitucional propuesto y se suspendan los efectos del acto administrativo confutado. 2) Se declare CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad y como consecuencia de ello se ordene mi reincorporación como Guardia Nacional del componente militar Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 3) Se acuerde el pago de los salarios caídos durante todos estos años desde la fecha de mi separación del componente Militar has la real y definitiva reincorporación al cargo del cual fui separado injustificadamente con vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad con la indexación a que haya lugar tomando en cuenta el Índice de Precios al consumidor de a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela (…)”. (Sic) (Mayúsculas, Negritas y Subrayado del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de septiembre de 2023, el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declaró “(…) INADMISIBLE la acción de amparo constitucional conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad (…)” con base en las siguientes consideraciones:
“En fecha 07 de septiembre de 2023, la Coordinación de los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) recibió la presente Acción de Amparo Constitucional ejercida por el ciudadano EDWIN JOSÉ GONZÁLEZ, legalmente asistido por el abogado EFRAÍN MONTILLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 107.481, contra la providencia Nro. GN 4011 de fecha 24 de septiembre de 1997, dictada por la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDÍA NACIONAL, Previa distribución de la causa efectuada en esa misma fecha, correspondió a este Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el conocimiento de la misma, quedando registrado en este Juzgado bajo el número 23-5180 (nomenclatura de este Despacho) (…)”.
Que: “(…) Ante tal circunstancia, quien suscribe procede a hacer ciertas consideraciones sobre la presente solicitud de Amparo Cautelar: Observa este juzgador que el agraviado activó y puso en funcionamiento la estructura del aparato de justicia en torno a la Acción de Amparo Constitucional conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra el acto administrativo de efecto particular signado con el Nº 4.011, dictado en fecha 24 de septiembre de 1997, por el Comandante General de la Guardia Nacional, Gral de Div. (Gn) Félix Aquiles Loreto Gonzalez, mediante el cual resolvió retirar del componente de la Guardia Nacional por medida disciplinaria al hoy agraviado, fundamentándose en los artículos 16, 109 literal “b” y 117 apartes 32, 33 y 34 con el agravante del articulo 114 literal “c” con fundamento a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantidas Constitucionales, los artículos 25, 26, 49, 137, 138 y 259 de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con los artículos 121 y 122 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, es imperativo advertir tal y como lo ha sostenido en reiteradas doctrinas la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, que no toda denuncia por violación a derechos constitucionales implica per se, la operatividad como única vía procesal para su constatación y restablecimiento, el empleo de la acción autónoma del amparo constitucional. Sostener lo contrario, seria desnaturalizar su carácter extraordinario, cuyo fin, es garantizar y restablecer de manera expedita una situación jurídica infringida siempre y cuando sea producto de una violación directa y flagrante de derechos y garantías constitucionales, ya que no le está dado al Amparo Constitucional sustituir los otros mecanismos judiciales existentes en el ordenamiento jurídico (…)”

Que: “(…) En forma armónica, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone:
“Articulo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra conducta omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considerara procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercido del recurso procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.”

Que: “(…) Teniendo en cuenta lo antes expuesto, observa este Juzgador que el agraviado interpuso una Acción de Amparo Constitucional conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, aun cuando, lo idóneo era interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, a los fines de salvaguardar sus derechos y garantías constitucionales, y que como consecuencia se restablezca la situación jurídica antes delatada, por tanto, este Juzgado estima pertinente traer a colación lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone:
“De la Admisibilidad
Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
…Omissis…
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 34 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (…)”
Del texto legal parcialmente transcrito se entiende que no serán admitidas por vía de Amparo Constitucional (Autónomo) aquellas causas que puedan ser resueltas por la vía ordinaria o cuando exista algún recurso ordinario preexistente. Siendo que el Amparo Constitucional no es una vía ordinaria cualquiera o paralela en la que lo rápido del procedimiento justifique su interposición. Y viendo, que la Acción de Amparo Constitucional es un recurso extraordinario y su admisión exige el cumplimiento de requisitos taxativos, salvo que el orden público esté involucrado, el primero de ellos prescribe la existencia de una violación real y actual a un derecho constitucional. (…)”

Por último expreso que: “(…) En este contexto, en el caso de marras la pretensión principal encuadra dentro de una relación jurídica de estricta naturaleza funcionarial debido a que el agraviante en el presente caso en su escrito libelar, interpuso Amparo Constitucional conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la providencia Nº 4.011 dictada en fecha 24 de septiembre de 1.997, por el Comandante General, GRAL DE DIV. (GN) FELIX AQUILES LORETO GONZÁLEZ, por medio de la cual se resolvió retirar de la Comandancia General de la Guardia Nacional al hoy accionante, con fundamento a lo establecido con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los artículos 25, 26, 49, 137, 138 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 121 y 122 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, artículos 16, 109 literal “b” y 117 apartes 32, 33, y 34 con el agravante del articulo 114 literal “c” del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en concordancia con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y el articulo 56 literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios Evaluación y Ascensos para el personal de Tropa profesional y Alistadas de las Fuerzas Armadas Nacionales (ver anexo “A” del folio 22 de la pieza principal). Por consiguiente, estima este Juzgador que la vía del Amparo Constitucional nos es la idónea ni factible para dilucidar la pretensión incoada por la parte presuntamente agraviada, lo cual llevaría a desnaturalizar la esencia misma de la acción de amparo, por cuanto uno de los medios idóneos y eficaces para restablecer la situación jurídica infringida, conforme a la pretensión de la parte presuntamente agraviada, deberían ventilarse a través de la vía procesal ordinaria idónea, como lo es para este caso el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, el cual mantiene con su interposición la posibilidad de solicitar un amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, si dicho medio procesal acorde con la protección constitucional existe, la acción de amparo no es admisible, teniendo el agraviante como medio ordinario el mencionado Recurso Contencioso Funcionarial; tal y como lo establece el artículo 5º de la Ley Orgánica Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, procediendo el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva, si así lo considera procedente. Ahora bien visto que el agraviante fue un funcionario de la Guardia Nacional, motivado a la relación jurídica estricta naturaleza funcionarial que mantenía con la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL, tal como quedó demostrado en autos, observa este Juzgado que la parte agraviada acudió ante la Sede Jurisdiccional a interponer una Acción de Amparo conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por la presunta violación a sus derechos constitucionales, siendo lo correcto incoar un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar; en consecuencia, se le hace forzoso este Juzgador declarar INADMISIBLE la presente Acción de Amparo Constitucional conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, por no ser la vía idónea. Así se decide (…)” (Sic) (Negrita y Mayúsculas del Original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de septiembre de 2023, el abogado Efraín Montilla, actuando como apoderado judicial del Ciudadano EDWIN JOSE GONZALEZ, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en las consideraciones siguientes:
“(…) Ciudadano Juez de Alzada, resulta procedente la actividad recursiva hoy interpuesta al considerar que la acción incoada trata de un amparo constitucional en sede cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad CONTRA LA PROVIDENCIA DICTADA POR LA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL, en la persona de su Comandante General, GRAL DE DIV. (GN) FELIX AQUILES LORETO GONZÁLEZ, dictado en fecha 24 de septiembre de 1.997, mediante Resuelto signado con el Nº 4.011, contentiva de la Resolución dictada en que por disposición de ese Despacho y Resolución interna de la referida Comandancia General me pasa situación de Retiro con fundamento a lo establecido con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los artículos 25, 26, 49, 137, 138, y 259 de la CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con los artículos 121 y 122 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ya que los hechos que dieron origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, se suscitaron bajo la vigencia de la Ley, (hoy art 27, 28 y 29 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa). Ciudadanos Jueces, el ejercicio de la acción autónoma de amparo en el artículo 2 de la ley que rige la materia, y la acumulación de ésta con el recurso contencioso administrativo de anulación, previsto en el artículo 5 eiusdem, o conjuntamente con la acción popular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la misma Ley, presentan tratamiento distintos en conformidad al contenido de la Ley de amparo sobre derechos y garantías constitucionales (…)”
Que: “(…) Sobre la base de lo aquí expuesto resulta de importancia traer a colación con el debido respeto a esta Corte para que permita en el presente asunto dada la decisión que se ha tomado para inadmitir la acción propuesta, elevar la transcripción de contenidos jurisprudenciales, sin que en modo alguno signifique transgresión a la normativa vigente, en aras de una verdadera tutela judicial efectiva para resaltar y no caer en paráfrasis o citas textuales, en cuanto al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, Caso Marvin Sierra Velazco, en ponencia conjunta a través de la cual se hizo una clara interpretación de la especial figura del amparo constitucional interpuesto conjuntamente con el recurso de nulidad
… Estima esta Sala, como máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que los valores recogidos en la nueva Carta Constitucional, según los cuales se consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites derivado de la concepción del proceso como instrumentos fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; solo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas. En definitiva, que el examen de los principios constitucionales comentados, lleva implícito el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. Como consecuencia de este planteamiento, resulta de obligada revisión el trámite que se la ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione una nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acordado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iurism con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”
Que: “(…) Establecida la debida congruencia del anterior criterio jurisprudencial con la norma estatuida en el artículo 5 de la Ley de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, considera quien aquí suscribe que el tratamiento que ha dado el sentenciador de la recurrida para hacer pronunciamiento sobre la admisión de la acción incoada no es consonó ni adecuado con los criterios que de forma vinculante ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, Tanto en su Sala Político Administrativa como en la Sala Constitucional, dado que el amparo constitucional así ejercido, es decir conjuntamente con una pretensión de nulidad, debe ser entendido conforme al criterio establecido. De manera que, la recurrida con su errada interpretación en la decisión hoy confitada en apelación infringió la referida norma estatuida en el artículo 5 de la ley de Amparo y los criterios vinculantes establecidos para esta especial figura orientada a tutelar los derechos y garantías fundamentales cuando han sido vulnerado por el actuar de la administración pública en su mal funcionamiento. En fuerza de los razonamientos expuesto solicitó se declare con lugar la presente apelación y como consecuencia de ello se revoque la decisión proferida en el presente asunto y se ordene juez que resulte competente haga pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional en sede cautelar (…)” (Sic) (Mayúsculas del Original).

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistas las actas procesales que conforman el expediente, este Juzgado Nacional Primero pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones:
De la competencia.-
Previamente, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la competencia para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el abogado Efraín Montilla, actuando como apoderado judicial del ciudadano EDWIN JOSÉ GONZÁLEZ, contra la decisión de fecha 14 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en la cual declaró “INADMISIBLE la acción de amparo constitucional conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad” contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDÍA NACIONAL, en razón de que el órgano administrativo recurrido pasó a situación de retiro al prenombrado ciudadano.
En tal sentido, el artículo 110 de Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP), establece:
Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Por otro lado, el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que correspondan según el ordenamiento jurídico.”

De la disposiciones legales antes transcritas se desprende, que corresponde a los Juzgados Nacionales Contenciosos Administrativo conocer de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así de declara.
Del recurso de apelación.
Considerando que en fecha 7 de septiembre de 2023, el ciudadano Edwin José González, ya identificado, interpuso “AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD” contra una decisión administrativa dictada por la Comandancia General de la Guardia Nacional, que ordenó su pase a retiro en la referida Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y NO un amparo constitucional autónomo.
Considerando que tanto la Coordinación de los Juzgados Superiores Estadales, y el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, asumieron que el presente asunto se refería a una demanda de amparo constitucional autónomo al punto de darle trámite en receso judicial.
Considerando que el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró INADMISIBLE el “AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”, por no haberse ejercido una querella funcionarial con amparo cautelar, y fundamentando dicha inadmisibilidad en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando lo ajustado a derecho era tramitar dicha causa como una querella funcionarial con amparo cautelar (una vez reiniciado el despacho por haber finalizado el receso judicial), tal como se desprende claramente del escrito presentado por la parte actora en fecha 7 de septiembre del presente año.
Considerando que el querellante-apelante le asiste la razón al indicar en su fundamentación de la apelación, que el tribunal a quo violó el procedimiento legalmente establecido al no tramitar la demanda incoada como una querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar, que, a decir de este Órgano Jurisdiccional, es la vía judicial ordinaria para resolver la controversia de autos.
En virtud de lo anteriormente señalado, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara CON LUGAR la presente apelación, ANULA el fallo de fecha 12 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró INADMISIBLE el “AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”, y en consecuencia, REPONE la causa al estado de emitir nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano Edwin José González, ya identificado. Así se declara.
Finalmente, se advierte a los jueces o jueza Superiores Estadales Contencioso Administrativo, a no incurrir en los errores expuestos en el presente fallo, todo ello en resguardo al derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso de los justiciables. Así también se establece.
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-Su COMPETENCIA para conocer la presente apelación.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital, que había declarado inadmisible la demanda de autos.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de origen a los fines que emita el pronunciamiento correspondiente sobre la admisión de la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil veintitrés (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
El Juez Presidente (E),

EUGENIO HERRERA PALENCIA
Ponente
El Juez Vicepresidente (E),

ASTROBERTO H. LOPEZ LORETO
La Jueza,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR

La Secretaria,

MALÚ DEL PINO
EXP. Núm. 2023-271
EHP/
En fecha _______________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil veintidós (2023), siendo la (s) _______________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Núm. ________________.