TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Barquisimeto, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)
213º y 164º

Exp. Nº KP02-N-2023-000070
En fecha 23 de octubre de 2023, se recibió en la se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito y anexos contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar subsidiaria, presentado por los abogados Amado José Carrillo Gómez, Ronald Eduardo Vidal Loyo y Edgar Augusto Becerra Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 242.931, 300.527 y 126.031, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la parte accionante; contra acto administrativo dictado por la Autoridad Metropolitana de Transporte Público, Tránsito y Circulación Barquisimeto-Cabudare (AMTT) (f-01 al f-126).
Seguidamente, en fecha 01 de noviembre de 2023, es recibido el presente asunto en este Juzgado Superior (f-127).
En tal sentido, este Juzgado pasa a revisar los términos en que ha sido planteada la presente acción, para lo cual se observa lo siguiente:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
Mediante escrito presentado en fecha 23 de octubre de 2023, la parte accionante interpuso demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar subsidiaria, en base a los siguientes alegatos:
Que, “(…) Interponemos Pretensión de Nulidad14 conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, contra el siguiente Acto Administrativo de efectos particulares:
La resolución N° AMTT-DG-005/2023: Revocar el permiso otorgado al ciudadano Ing. Samir A. Naim Álvarez, Presidente de Ingeniería S.N., C.A., según comunicación N° 1246 de fecha 03/11/1997, emitido por la Oficina Metropolitana de Transporte y Tránsito (O.M.T.T.), realizado por el Director General de la Autoridad Metropolitana de Transporte público, tránsito y circulación de Barquisimeto-Cabudare (AMTT), ciudadano Nelson Rafael Torcate Méndez, publicado en Gaceta Municipal Ordinaria No. 491 de fecha 11 de septiembre de 2023 y notificado mediante oficio: DG-151-2023 de fecha 25 de septiembre del año 2023 (…)”.
Que, “(…) El Acto Administrativo impugnado constituye una decisión administrativa, sin procedimiento previo, cuyo contenido adolece de veracidad y una errónea aplicación del derecho, de carácter ablatorio, con profundos rasgos y vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad pues acuerda revocar un permiso de construcción que ya fue ejecutado y diciendo en su mismo contenido que dicho acto es nulo pero al mismo tiempo utilizando dicho acto para fundamentar dicha revocatoria, resulta claramente contraria al ordenamiento jurídico y a la lógica ordinaria de la teoría del acto administrativo y los mecanismos de impugnación de los actos en sede administrativa (…)”.
Que, “(…) en fecha,25 de septiembre del año 2023 fuimos notificados del acto administrativo, que aquí ejercemos la pretensión de su nulidad, siendo este un intento de la AMTT que ha insistido con un interés vehemente en obligarnos a negociar con los vecinos de la Urbanización Colinas del viento, con el fin de desmejorar nuestra seguridad ciudadana y tranquilidad como vecinos, poniendo en riesgo la integridad de nuestra propiedad, un acuerdo forzado con múltiples amenazas como la de cambiar el uso de la calle (…) insistiendo que no existía el permiso que luego demostramos su existencia y siendo la AMTT, más parte que árbitro, con la pretensión de la Urbanización vecina que alegaba que la construcción de dicha garita era ilegal por no contar con permiso, el ciudadano NELSON TORCATE MENDEZ, amenazó con anular dicho permiso para que firmáramos un acuerdo que según este, tiene listo para Homologar (…)”.
En este sentido, pasan a denunciar los siguientes vicios:
1) Vicio de la Inconstitucionalidad por violación al Debido Procedimiento y el Derecho a la Defensa en sede administrativa de mi persona.
Que, “(…) para realizar una revocatoria o autotutela administrativa para anular el acto, es necesario, no relajable la realización de un procedimiento y citar a las personas involucradas, ya que dicho permiso ha creado derechos a terceros (…) Además de ello ninguno de nuestros representados o la asociación de vecinos, fue citado para poder descargar su defensa de los hechos falsos, erráticos y fabricados por elucubraciones sobre el contenido de una ordenanza. Siendo una obligación crucial del Municipio quién es el depositario de la Gaceta Municipal, a partir de actos administrativos existentes y publicados y no de simples deducciones sobre cosas que pudieron pasar o no, teniendo la carga de esta la propia administración (…)”.
Que, “(…) Al ser un vicio de nulidad absoluta establecido en la Ley orgánica de procedimientos administrativos (en lo sucesivo LOPA), en su artículo 19.415, es considerado por la doctrina y la jurisprudencia venezolana como un vicio de nulidad absoluta del acto y de carácter inconstitucional al violentar derechos establecidos en el artículo 49 de la CRBV (…) No deben existir, y es la misión de la jurisdicción contencioso administrativa y la jurisdicción constitucional, actos inconstitucionales porque atentan con el artículo 716 constitucional, por lo que deben ser erradicados mediante nulidad (…)”.
Que, “(…) En consecuencia, al no existir procedimiento realizado por la administración, no existir expediente y mucho menos citación al procedimiento, acarrea un vicio por inconstitucionalidad y por lo tanto debe ser declarado dicho acto nulo por este tribunal (…)”.
2) Del vicio por Falso Supuesto de Hecho
Que, “(…) El falso supuesto de hecho comporta el vicio del acto cuando la administración pública con dichos falsos o argumentos para realizar un acto administrativo o se plantea hechos que nunca sucedieron o son inexistentes (…)”.
Que, “(…) la administración pública confunde el nombramiento de la junta directiva con la toma de posesión efectiva del cargo, cosa que no fue de esa manera, sería el equivalente de confundir el acto administrativo de designación con el ejercicio efectivo de trasmisión de poder o en tal caso, de asumir la institución en el ejercicio presupuestario que la haga viable (…)”.
Que, “(…) la administración mediante un acto de adivinación y suposición sin establecer el hecho concreto que estaría en la Gaceta Municipal a la cual tienen pleno acceso como parte de la administración, no sólo asume la fecha de designación, sino que nunca dijo cuándo tomó posesión la nueva junta directiva que es el momento real que se extingue la OMTT (…)”.
Que, “(…) al estar viciada la causa del acto administrativo por hechos falsos y la confusión de otros, es necesario que sea decretada la nulidad de dicho acto administrativo (…)”.
3) Del vicio por Falso Supuesto de Derecho
Que, “(…) Es notorio, que si algo adolece el acto es no especificar lo que establece la LOPA, en su artículo 8219 que expresamente prohíbe que sean revocados los actos administrativos por autotutela administrativa cuando originan derechos subjetivos e intereses que tenemos y hemos demostrado en el presente caso (…)”.
Que, “(…) La revocatoria, extingue el acto desde su declaratoria al futuro, por lo que se quiere decir que dicho acto no comporta ilegalidad sino más bien que las razones por las que se otorgó cambiaron. En el caso de la nulidad, que tiene por objeto eliminar del plano jurídico el acto como si no hubiese existido, es porque el mismo se encuentra viciado (…)”.
Que, “(…) Nos hacemos la pregunta: ¿Cómo se utiliza un acto que se argumenta como ilegal como fundamento para actuar la misma administración en el mismo acto? Pues la respuesta es más maquinada, la forma adecuada corresponde a la autotutela administrativa consagrada en la LOPA y como dicho acto ya había alterado y afectado, cambiando la esfera jurídica generando derechos a nosotros, se había vedado la vía para su revocatoria y sólo la posibilidad de anular mediante los procedimientos de la LOPA. Por principio de buena administración, esta debe saber los procedimientos legales necesarios para poder efectuar los distintos efectos como revocatoria o la nulidad (…)”.
Que, “(…) al estar viciado el acto administrativo por defecto de aplicación del derecho en un caso que no es adecuado, es necesario que sea decretada la nulidad de dicho acto administrativo (…)”.
4) Del riesgo que significa el acto administrativo para la seguridad jurídica
Que, “(…) Aunado al hecho que el acto administrativo, está enervado con vicios que acarrean su nulidad, es importante insistir que para la seguridad jurídica, aceptar las suposiciones falsas de la administración pública en este caso, se traduciría que todos los actos realizados por la OMTT deben ser anulados, es por ello que debemos informar a este respetable tribunal que en fecha 03 de noviembre del año 1997, el Consejo Municipal publicó en la gaceta Municipal de esa fecha, la Ordenanza sobre la instalación y funcionamiento de Quioscos que en su 4 literal b, establece que los quioscos rodantes serán ubicados mediante constancia de la OMTT (…) Quiere decir que para la fecha la OMTT estaba en funciones, realizaba actos administrativos, incluyendo pago de nómina. Todos estos actos administrativos, bajo la suposición que hace la AMTT, significa que deberíamos anular todos los actos desde julio 1997 al 31 de diciembre del año 1997 (…)”.
DEL PETITORIO
“(…) Primero: Sea recibido el presente escrito
Segundo: Sea admitida la presente pretensión de nulidad de acto administrativo
Tercero: Sea acordado el amparo cautelar con la debida urgencia
Cuarto: Si es negado el amparo cautelar, de forma subsidiaria sea decretada la medida de Suspensión de efectos del acto administrativo.
Quinto: Sea declarada con lugar la presente pretensión de nulidad del acto administrativo (…)”.
-II-
DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO SUPERIOR
Este Juzgado Superior, entendiendo que la competencia es un presupuesto procesal para el conocimiento de determinado asunto, la cual viene previamente atribuida por ley, y además de tener un carácter de eminente orden público, constituye un derecho constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario en el presente caso entrar a revisar lo relativo a la competencia.
Así, se constata que a través de la presente demanda, la parte accionante acude a la vía contencioso administrativa teniendo como objeto la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. AMTT-DG-005/2023, de fecha 11 de septiembre de 2021 dictado por la Autoridad Metropolitana de Transporte Público, Tránsito y Circulación de Barquisimeto-Cabudare (AMTT).
Ahora bien, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores, específicamente en su artículo 25, se determinó entre sus competencias la siguiente:
“Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…Omissis…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo. (…Omissis…)”. (Subrayado de este Juzgado)
La anterior disposición limita la competencia de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, al conocimiento de aquellas acciones de nulidad dirigidas sólo contra los actos administrativos de efectos generales y particulares emanados de los Estados y Municipios.
De esta forma, el acto cuya nulidad ha sido demandada en autos, constituye en esencia un acto administrativo emanado de la AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE PÚBLICO, TRÁNSITO Y CIRCULACIÓN BARQUISIMETO-CABUDARE (AMTT), por lo que este Juzgado Superior en estricto acatamiento de lo dispuesto en los artículos 7, 8, 9 y 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, determina que se encuentra verificada su competencia para conocer y decidir el presente asunto.
En consecuencia, este Tribunal cuyo control judicial en sede contencioso administrativa se extiende al Estado Lara, declara su competencia para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.
-III-
DE LA ADMISIBILIDAD
Ahora bien, asumida la competencia de este Juzgado para el conocimiento del presente asunto se estima necesario verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la presente acción de nulidad de acto administrativo de efectos particulares, y en este sentido se observa, que la presente acción de nulidad no se encuentra incursa dentro de las causales de inadmisibilidad previstas en la referida norma e igualmente que el escrito de la demanda cumple con los requisitos establecidos en el articulo 33 eiusdem. Es por lo que, en consecuencia este Juzgado ADMITE, a sustanciación la presente acción de Nulidad, cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva y de conformidad con los artículos 77 y 78 de la Ley en comento, en tal virtud se ordena:
 PRIMERO: Notifíquese mediante oficio, al ciudadano (a) Director (a) de la AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE PÚBLICO, TRÁNSITO Y CIRCULACIÓN BARQUISIMETO-CABUDARE (AMTT), ente emisor del acto cuya nulidad se solicita, a los fines de que comparezca a esgrimir sus exposiciones y motivos, en la oportunidad de la realización de la audiencia de juicio prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y descrita en el particular quinto de este auto. Remítase anexo copia certificada del escrito de recurso y de la presente decisión.
 SEGUNDO: Notifíquese mediante oficio, al ciudadano (a) SÍNDICO PROCURADOR DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN, representante judicial del ente emisor del acto cuya nulidad se solicita, por cuanto en el presente asunto se encuentran involucrados los intereses del municipio, a cuyos efectos, se le otorga un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a los fines de que comparezca a esgrimir sus exposiciones y motivos, en la oportunidad de la realización de la audiencia de juicio prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y descrita en el particular quinto de este auto. Remítase anexo copia certificada del escrito de recurso y de la presente decisión.
 TERCERO: Notifíquese mediante oficio, al ciudadano (a) ALCALDE DEL MUNICIPIO IRIBARREN, de la interposición y admisión de la presente demanda por cuanto en el presente asunto se encuentran involucrados los intereses del municipio, conforme lo dispone el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Remítase anexo copia certificada del escrito de recurso y de la presente decisión.
 CUARTO: Notifíquese mediante oficio, al ciudadano (a) FISCAL DUODÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, a los fines de que comparezca ante este Tribunal y bajo análisis del desarrollo del caso y las acciones de hecho y de derecho expuestas por las partes en juicio, esgrima sus exposiciones y motivos. Dicha exposición tendrá lugar en la oportunidad de la realización de la audiencia de juicio de conformidad a lo establecido en el artículo 82 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y descrita en el particular quinto de este auto. Remítase anexo al oficio copia certificada del libelo de la demanda, de los recaudos consignados con el libelo y del presente auto.
-IV-
DEL AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 23 de octubre de 2023, la parte accionante solicita el amparo cautelar, en base a los siguientes alegatos:
Que, “(…) procedo formalmente a solicitar conjuntamente con la presente demanda de nulidad, Amparo Cautelar en virtud de que el acto administrativo que en este libelo solicito su nulidad por los vicios expresados, viola de manera flagrante la Constitución Nacional y a través del Amparo pido se restituyan los derechos constitucionales que se mantienen violados. Por lo que es necesario que exista un amparo de nuestra constitución tal y como lo establece el artículo 27 CRBV (…)”.
En este sentido, pasan a enunciar los siguientes derechos constitucionales violentados:
1) De los derechos constitucionales violentados (Fumus Boni Iuris Constitucional)
Que, “(…) Al ser revocado inconstitucionalmente, se amenazan por la demolición de la garita de vigilancia como consecuencia natural de la revocatoria del permiso, se violentaría el derecho de propiedad establecido en el artículo 11520 de la CRBV proveniente de un acto administrativo que es de evidente inconstitucionalidad por violentar el artículo 49 de la CRBV por no existir procedimiento administrativo y que es producto de las presiones del Director General de la AMTT para firmar un acuerdo negativo para nuestra comunidad (…)”.
Que, “(…) Al configurarse tanto la demolición de la garita o el intento de acuerdo por la presión y perturbación por parte del AMTT estarían violentando consecuencialmente por la inseguridad que genera este hecho, los derechos constitucionales como establecidos en los artículos 4321, 4622 y 6023 de la CRBV, ya que nos impedirían realizar control de las entradas y salidas mediante la garita de vigilancia que fue obtenida de manera legal su construcción (…)”.
2) Del Peiculum in damni:
Que, “(…) La consecuencia lógica de la revocatoria del permiso es la demolición de la garita de vigilancia, por lo que después de su demolición sufragar nuevos recursos o que la AMTT se haga responsable para su resarcimiento, sería grave para la propiedad que no existiría más, sino que su demolición implica la pérdida de control por parte del condominio para garantizar las mínimas reglas que nos puedan garantizar la seguridad. Al mismo tiempo, todas las casas de nuestra urbanización tendrían una merma económica al perder dicha garita por suposiciones inconstitucionales de la AMTT (…)”.
Que, “(…) el acoso del AMTT sobre estos temas se ve por los mensajes enviados por ellos, las amenazas por vía telefónica y presencial a nuestros abogados sobre la realización de actos administrativos que no llegaron a ser por presión (…) Al mismo tiempo, en conversaciones con el Director de la AMTT, nos muestra una comunicación preocupante, sobre todo con su forma de expresar la urgencia haciendo mención a discapacitados o muerte, que no entendemos ni desciframos la razón de sus dichos. Lo que demuestra la forma de proceder y amenazar para obtener fines parcializados y que firmemos un acuerdo que atenta contra nuestra propiedad (…)”.
3) Del restablecimiento de la situación jurídica infringida
Que, “(…) La forma de evitar dicha amenaza de daño, es suspender los efectos del acto administrativo, prohibir la demolición o perturbación por parte de la AMTT. Por lo que así solicitamos sea protegido nuestros derechos constitucionales y garantizar la paz y seguridad de los ciudadanos de nuestra comunidad (…)”.
Ahora bien para entrar a conocer a dilucidar la presente solicitud es oportuno destacar la naturaleza del amparo cautelar, para lo cual resulta imperante señalar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988, en los siguientes términos: Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra las abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos de la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.
En este sentido, el amparo cautelar, por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al Juez, una vez que admita la causa principal, pronunciarse acerca de la procedencia del amparo cautelar, revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar, debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé. caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
Ahora bien, dado el carácter especial, excepcional y la celeridad que constituye los procedimientos de Amparo por vía cautelar, los cuales, tienen como finalidad, proteger los derechos constitucionales denunciados como vulnerados y siendo que de un análisis exhaustivo del presente asunto, no se configuran los requisitos necesarios para la procedencia del mismo, impide a este Tribunal decretar tal tutela anticipada, por estar sujetas a determinados condicionamientos para su procedencia, aunado al hecho cierto que de ser acordada tal pretensión se estaría vaciando el fondo del asunto, pues el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos. En consecuencia se declara IMPROCEDENTE la acción de Amparo solicitada. Así se decide.-
-V-
DE LA MEDIDA CAUTELAR SUBSIDIARIA
Mediante escrito presentado en fecha 23 de octubre de 2023, la parte accionante solicita la medida cautelar subsidiaria, en base a los siguientes alegatos:
Que, “(…) Solicitamos respetuosamente una medida de Suspensión de efectos del acto administrativo. La suspensión de efectos constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los Actos Administrativos, mediante la cual se persigue evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al efectuarse la decisión definitiva, lo cual representaría una violación al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso (…)”.
En este sentido, pasa a enunciar los requisitos de procedencia de la medida cautelar, de la siguiente manera:
1) Del Fumus Boni Iuris
Que, “(…) se evidencia, que la ausencia de procedimiento como falta razonable, que se desprende que del propio acto administrativo no se hace mención a ningún procedimiento, expediente o citación a este mismo, es indefectible que la violación inconstitucional sumada a la adivinaciones sin citas solidas sobre alguna designación o toma de posesión conforme a la Gaceta Municipal y al ser generado derechos a terceros no puede la administración revocar dichos actos, comportan el Fummus boni iuris para decretar la medida cautelar (…)”.
2) Del Periculum in mora
Que, “(…) Estos daños irreparables, resulta una condición para la suspensión de efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…)”.
Que, “(…) El peligro en la mora se concreta en el hecho de que la situación jurídica cuya tutela judicial se reclama, se pueda ver afectada de forma grave e irreparable, por el transcurso del tiempo que necesariamente debe esperarse, para tramitar el proceso que en la sentencia definitiva reconocerá tal situación jurídica (…) en nuestro caso si no es suspendido el acto perderíamos de manera grave el control de la seguridad de manera inmediata de nuestra urbanización y al mismo tiempo, la posible demolición como acto consecuencial que ordenaría la AMTT, haría irrecuperable o de difícil recuperación para la economía de los vecinos volver a construir dicha Garita de vigilancia (…)”.
3) De la ponderación de intereses públicos y privados
Que, “(…) La ponderación de intereses, no se refiere a que basta cualquier interés general para impedir el otorgamiento de la medida cautelar, puesto que toda la actividad administrativa debe estar presidida por la satisfacción del interés general, sino de un interés general concretizado y de cierta gravedad. Este elemento puede jugar tanto a favor como en contra de que se acuerde la medida cautelar, y debe ser examinado autónomamente (aunque de forma armónica) con los restantes (…)”.
En este sentido, conviene señalar que en reiteradas oportunidades ha advertido la Sala, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad. (Vid., entre otras, sentencias Núms.160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).
De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Al efecto, resulta oportuno aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Requisitos de procedibilidad
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma transcrita, se desprende que el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial. Así, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.
Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada.
Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del Juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.
En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el recurrente acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. (Vid. Sentencia Núm. 00860 de esta Sala de fecha 25 de julio de 2012).
Precisado lo anterior, corresponde a esta Instancia verificar si en el caso concreto se encuentran acreditadas en autos pruebas suficientes que permitan determinar la existencia de los requisitos exigidos.
Observa esta Máxima Instancia que más allá de sus afirmaciones, la parte demandante no aportó a los autos algún medio probatorio idóneo para crear la convicción que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le afectarían innegablemente el curso cotidiano de sus actividades comerciales, que se traduciría en un daño irreparable o de difícil reparación.
Es por ello que resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid. Sentencias SPA Núms. 01398, 00825 y 00213 del 31 de mayo de 2006, 11 de agosto de 2010 y 01 de marzo de 2018, respectivamente).
En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata. (Vid. Sentencias SPA Núms. 01277, 00599 y 00213 del 23 de octubre de 2008, 13 de mayo de 2009 y 01 de marzo de 2018, respectivamente).
Por tanto, no resulta suficiente a efectos de otorgar la cautela requerida el alegato genérico e impreciso del presunto grave daño que se produciría con la espera de la decisión definitiva.
Ahora bien, en el caso de autos resulta forzoso para este Juzgado establecer que de un análisis exhaustivo del presente asunto, no se configuran los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada lo que impide a este Tribunal decretar tal tutela anticipada, ya que según lo expuesto las medidas cautelares están sujetas a determinados condicionamientos que en definitiva permitirán determinar su procedencia o no; aunado al hech cierto que de ser acordada tal pretensión se estaría vaciando el fondo del asunto, pues el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos. En consecuencia, en fundamento a las consideraciones que anteceden este Juzgado declara IMPROCEDENTE la medida cautelar subsidiaria solicitada. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
En atención a las consideraciones que anteceden este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer de la DEMANDA DE NULIDAD, conjuntamente con AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR SUBSIDIARIA, interpuesta por los abogados Amado José Carrillo Gómez, Ronald Eduardo Vidal Loyo y Edgar Augusto Becerra Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 242.931, 300.527 y 126.031, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la parte accionante; contra acto administrativo dictado por la Autoridad Metropolitana de Transporte Público, Tránsito y Circulación Barquisimeto-Cabudare (AMTT).
SEGUNDO: se ADMITE a sustanciación la presente DEMANDA DE NULIDAD interpuesta salvo su apreciación en la definitiva. En consecuencia, se acuerda: NOTIFICAR al ciudadano (a) Director (a) de la AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE PÚBLICO, TRÁNSITO Y CIRCULACIÓN BARQUISIMETO-CABUDARE (AMTT), presunto agraviante; NOTIFICAR al ciudadano (a) SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN; NOTIFICAR al ciudadano (a) ALCALDE DEL MUNICIPIO IRIBARREN; y NOTIFICAR al ciudadano (a) FISCAL DUODÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.
TERCERO: Una vez que consten en autos todas las notificaciones ordenadas y vencido el lapso otorgado al Síndico Procurador Municipal, este Tribunal en estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijará por auto separado y dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, la oportunidad para que tenga lugar la audiencia de juicio, a los fines de que las partes expongan lo que consideren necesario en forma oral, pudiendo de igual manera consignarlo por escrito, así también, podrán promover los medios de prueba que consideren pertinentes.
CUARTO: Requiérase en la Notificación al ciudadano (a) Director (a) de la AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE PÚBLICO, TRÁNSITO Y CIRCULACIÓN BARQUISIMETO-CABUDARE (AMTT), ente emisor del acto cuya nulidad se solicita, la remisión a este Tribunal del expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le concede un lapso de diez (10) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contados a partir de la fecha del recibo de la notificación.
QUINTO: Líbrense las correspondientes notificaciones mediante oficio a los arriba señalados, que serán entregados por el Alguacil en la oficina receptora de correspondencia de que se trate, remitiéndoseles copia certificada del escrito de la demanda, de los anexos consignados con el libelo y del presente auto. Hágasele saber a la parte recurrente, la obligación en que está de consignar las copias necesarias para las compulsas y notificaciones ordenadas.
SEXTO: IMPROCEDENTE, el amparo cautelar solicitado.
SEPTIMO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar subsidiaria solicitada.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, al nueve (09) días del mes de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Abg. Marvis Maluenga de Osorio
La Secretaria Temporal,

Abg. Jennifer Alfonzo

Publicada en su fecha a las 12:46 p.m.

La Secretaria,

MCMO/cffg