TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR
EXPEDIENTE N° 2023-123

En fecha 21 de abril de 2023, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oficio Nº 0403-2022, de fecha 12 de diciembre de 2022, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante el cual remitió expediente judicial Nº 6.120, (nomenclatura interna de ese Juzgado) contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano FREDDY JOSÉ HERNÁNDEZ LARA, titular de la cédula de identidad Nº 17.849.382, asistido por la abogada Deixy Yajaira García Heredia, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 138.112, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE (COMANDANCIA DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE), en virtud de la presunta vía de hecho que originó su destitución del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, adscrito a la referida Comandancia.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 12 de diciembre de 2022, la apelación interpuesta por la parte recurrente en fecha 28 de noviembre de 2022, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Estadal, en fecha 23 de noviembre de 2022, que declaró inadmisible el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 27 de abril de 2023, se realizó el sorteo correspondiente resultando asignada a este Juzgado Nacional Primero la presente causa. En esa misma fecha se designó ponente a la JUEZ SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR.

En fecha 02 de mayo de 2023, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Primero y se ordenó pasar el presente expediente a la Juez ponente a los fines que se pronuncie sobre la decisión de la apelación interpuesta.

En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez ASTROBERTO HERMOGENES LÓPEZ LORETO, y por cuanto en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023), fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EUGENIO JOSÉ HERRERA PALENCIA, Juez Presidente (E); ASTROBERTO HERMOGENES LÓPEZ LORETO, Juez Vicepresidente (E) y SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR, Jueza; este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Jueza SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional Primero pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 21 de noviembre de 2022, el ciudadano FREDDY JOSÉ HERNÁNDEZ LARA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.849.382, asistido por la abogada Deixy Yajaira García Heredia, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE (COMANDANCIA DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE), con base en las consideraciones siguientes:

Alegó que, “…Soy funcionario policial, desempeñándome en el cargo de agente de seguridad y orden público, adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado (sic) Apure, con código de trabajo No. 05010160, desde la fecha 16 de julio del 2.006, emitido por la oficina de Recurso Humanos del Ejecutivo Regional, según mi nombramiento CGPA./ NRO. 494, de fecha 12 de julio del 2.006, por lo que cumplí con los requisitos establecidos en el artículo 17 de los Estatutos de la Función Pública para ocupar el cargo mencionado mediante concurso administrativo…”. (Negritas del original).

Manifestó “…[Que] en fecha 01 de julio del año 2022, [acudió] a la oficina de Recursos Humanos, adscrita a la policía General del Estado (sic) Apure, por conocimiento que tuve de manera extraoficial, de un procedimiento que se estaba procesando en mi contra; una vez, en dicha oficina se me conmina con una orden superior a firmar un escrito: “...oportunidad de notificarle que respetado y concluido previa delegación expresa en decisión (…) No 049-2022 y averiguación administrativa de carácter disciplinario Nº DGPBA –ICAP-OISEA Nº 115-2019 de fecha 15/11/2021, emitida del consejo disciplinario del cuerpo de policía del estado apure (sic) donde se decidió imponerle la sanción de –DISTITUCION, (sic) por encontrarlo responsable en la comisión de la falta tipificada y sancionada en el Artículo 99, numeral 08, 13, de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el articulo con el artículo 86 numeral 09 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) por lo que se hace entrega de copia de la DECISIÓN No. 049-2022, EMITIDO POR EL CONSEJO DISCIPLINARIO´…”.(Negritas del original, agregados de este Juzgado).

Que, “…solicité que se me informara si existía en mi contra un procedimiento administrativo que diera origen a esta decisión,- no se me dio información. Solo por medio de comentarios de terceros que me aperturaron un procedimiento, del cual no he participado, pues no tengo conocimiento de ningún procedimiento, iniciado por el organismo competente al respecto; por lo que solicite en muchas oportunidades, y nunca se me dio información solo se me daba la orden de retirarme del recinto oficial, al cual acudí con esta intención…”.

Asimismo, adujo que “…por cuanto al no tener conocimiento del procedimiento y no poder acceder al mismo, se me violenta el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quebrantando los principios que se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas como es el caso de autos, según el numeral 1º del mencionado artículo 49 constitucional, plenamente conocida por los jurisdicente, investidos (…) contraviniendo entre otros principios constitucionales como el de habeas data, según lo establecido en el artículo 28 Euisdem de nuestra Carta Magna…”. (Subrayado del original).

Que, “…razón que expongo, por cuanto, solo se me hace entrega del comentado escrito infalible y escuelto que –expresa solamente mi destitución, lo cual se me retira del cargo y surte efectos dañinos de no seguir cobrando mi sueldo por desvincularme del cargo desempeñado. Situación ésta que me violenta mis derechos atenta (sic) contra mi situación laboral, por no saber de mi situación laboral dada las actuaciones realizadas clandestinamente en mi contra.” (Negrillas del original)

Finalmente solicitó “…cesen los efectos de la vía de hecho que produce la destitución a mi cargo así como me sea reintegrado los salarios que he dejado de percibir por efectos del acto en mención restituyéndome plenamente a mis actividades…”.

DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Alegó el recurrente, que fundamenta su solicitud de amparo cautelar en los artículos 2, 25, 26, 28 y 51 de la Carta Magna, asimismo, invocó lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
-II-
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, con base en las consideraciones siguientes:
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, causado por la Gobernación del Estado Apure, (Comandancia de la Policia (sic) del Estado Apure), parte querellada en la presente causa, intentada por el ciudadano FREDDY JOSE HERNANDEZ LARA, venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N°- 17.849.382, debidamente asistido por los abogados en ejercicio DEIXY YAJAIRA GARCIA HEREDIA, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el 138.112.-

Así pues, el recurrente de autos en su escrito libelar expone que ejerce una vía (sic) de hecho que emana de un procedimiento administrativo de carácter (sic) funcionarial, en virtud de que no se cumplió con (sic) el artículo 18 de la L.O.P.A, dado que no se dicto la decisión administrativa de efectos particulares, proferido por orden del Director del comando policial, que el acto administrativo que contiene la decisión de marras lo ejerce de manera conjunta con Amparo Cautelar, en ese sentido, hechas las anteriores precisiones, aprecia este Órgano Jurisdiccional que entre las razones concebidas por el legislador para declarar inadmisible la demanda, expresamente previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

‘La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4 No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5 Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7 Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.’ (Destacado del Tribunal).

En atención a la norma transcrita. se observa que la misma prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre si, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles, así pues; en el presente caso el recurrente de autos solicita una vía de hecho conjuntamente con amparo cautelar, por lo tanto, resulta evidente para este Tribunal que las pretensiones del recurrente resultan incompatibles, tal como lo señala la norma ut supra mencionada.-

Así pues, debe indicarse, que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales efectos". En ese sentido, en referencia a lo anteriormente expuesto, la vía de hecho va dirigida a la actitud contraria, pues, se establece ante la ausencia de un Acto administrativo que la respalde o por exceso de uno existente. Por otra parte el recurrente de autos solicita Amparo Cautelar conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías (sic) Constitucionales, a tal efecto, es evidente que estamos en presencia de procedimientos distintos e incompatible entre sí.-

En tal sentido, es necesario traer a colación lo siguiente, la Sentencia dictada por Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 01016, de fecha 11 de octubre de 2016, caso: Sociedad Mercantil CIRSA CARIBE CA VS. VENETUR S.A, dejó sentado lo siguiente:

1.- De la inepta acumulación de pretensiones

Los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso con base en lo previsto en el artículo (sic) 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen

Articulo 77. "El demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque deriven de diferentes titulos. (sic) "

Articulo 78 ‘No podrá acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre si: ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre si Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas como una subsidiaria de la otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre si.’ (Destacado de la Sala).

Conforme se aprecia de las normas transcritas, el actor puede acumular cuantas pretensiones quiera deducir contra el demandado, aun cuando provengan de diversos títulos. Sin embargo, existen tres excepciones a este principio, vale decir i) cuando trate de pretensiones que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre si; ii) que por razón de la materia no corresponda el conocimiento al mismo Tribunal; y iii) cuando sus respectivos procedimientos sean incompatibles.

Adicionalmente interesa resaltar que el legislador expresamente dispuso que la inepta acumulación de pretensiones, de resultar excluyentes entre si (por ejemplo), es permitida siempre que sus procedimientos no sean incompatibles y el demandante solicite que sean resueltas una como subsidiaria de la otra.

Hechas las anteriores precisiones, este órgano jurisdiccional observa que la misma prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda en los casos en que las mismas se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre si, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles.

Por lo tanto, resulta evidente para este Tribunal que los procesos mediante los cuales fueron solicitados por el querellante resultan incompatibles entre si, es decir, estamos en presencia de una inepta acumulación de pretensiones tal como lo señala el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por tal motivo este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar INADMISIBLE por INEPTA ACUMULACION DE PRETENSIONES el presente Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, conforme a la motiva expresada en el texto arriba expuesto, Y así se declara.

-III-
DECISIÓN:

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE por INEPTA ACUMULACION DE PRETENSIONES, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano FREDDY JOSE HERNANDEZ LARA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 17.849.382, debidamente asistido por la abogada en ejercicio DEIXY YAJAIRA GARCIA HEREDIA, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el 138. 112, contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia de la Policia (sic) del Estado Apure). –

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN

En fecha 28 de noviembre de 2022, el ciudadano Freddy José Hernández Lara, titular de la cédula de identidad Nº V-17.849.382, asistido por la Abogada Deixy Yajaira García Heredia, antes identificada, presentó formalmente escrito de fundamentación a la apelación ejercida, que aunque en caso de autos no es necesario, este Juzgado en virtud de su presentación lo valora.

Alegó que, “…en su oportunidad ante el Tribunal Estadal Superior Contencioso Administrativo en fecha 21 de noviembre de 2022, para interponer contra vías de hecho recurso contencioso administrativo de carácter funcionarial conjuntamente con amparo cautelar…”.

Que “… Soy funcionario policial, desempeñándome en el cargo de agente de seguridad y orden público, adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado (sic) Apure, con código de trabajo No. 05010160, desde la fecha 16 de julio del 2.006, emitido por la oficina de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional, según mi nombramiento CGPA/ NRO. 494, de fecha 12 de julio del 2.006, por lo que cumplí con los requisitos establecidos en el artículo 17 de los Estatutos de la Función Pública, para ocupar el cargo mencionado mediante concurso administrativo…”. (Negrillas del original).

Solicitó que “…Ciudadanos Magistrados de las cortes contenciosas administrativa. Acudo ante ustedes para interponer formalmente recurso de APELACIÓN contra el auto que decreta la inadmisibilidad de la demanda, proferido del Juez Superior Estadal Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas…”. (Negrillas del original).

Que, “…fundamento anticipadamente el presente recurso de la manera siguiente: se determina en esta decisión recurrida la VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO. Previsto y sancionado el artículo 49 de la constitución patria…”. (Negrillas del original).

Por último, solicitó “…sea admitida el recurso de APELACIÓN, y declarado con lugar la acción de nulidad interpuesta con amparo cautelar a mi favor tal cual se interpuso al Juzgado A-quo. Y que se pronuncie al respecto ordenando lo solicitado como es la admisión de la presente querella funcionarial contra vías de hecho…”. (Negrillas del original).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2022, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró inadmisible por inepta acumulación de pretensiones el recurso contencioso administrativo funcionarial y al efecto, observa:

El artículo 24, numeral 7, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:

7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.

La norma transcrita establece que, cuando se trate de una decisión emanada de los Juzgados Superiores Estadales, resulta competente para conocer de la misma los Tribunales de Alzada respectivos, los cuales son los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativos.

En concordancia con la norma citada, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativos, constituyen la Alzada de los Tribunales Superiores Estadales Contenciosos Administrativos, para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial o de cualquier decisión dictada por tales tribunales, conociendo dicho recurso contencioso administrativo funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la parte actora, contra la decisión de fecha 23 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a este Juzgado Nacional a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 28 de noviembre de 2022, contra la decisión de fecha 23 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante la cual declaró “(…) INADMISIBLE por INEPTA ACUMULACION DE PRETENSIONES (…)” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
-De la inadmisibilidad de la demanda
Según el caso de marras, es de suma importancia para este Órgano Jurisdiccional revisar los requisitos de inadmisibilidad de la demanda establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

Artículo 35: “La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público, a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. (Resaltado de este Juzgado).

Conforme a lo anterior, el Tribunal a quo, en su decisión declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta de conformidad con el numeral 2 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por considerar que incurría en una inepta acumulación de pretensiones, señalando lo siguiente: “…resulta evidente para este Tribunal que los procesos mediante los cuales fueron solicitados por el querellante resultan incompatibles entre sí, es decir, estamos en presencia de una inepta acumulación de pretensiones tal como lo señala el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil…”, asimismo, que “…en el presente caso el recurrente de autos solicita una vía de hecho conjuntamente con amparo cautelar, por lo tanto, resulta evidente para este Tribunal que las pretensiones del recurrente resultan incompatibles, tal como lo señala la norma ut supra mencionada…”

Precisado lo anterior, pasando a conocer sobre la presente apelación interpuesta, debe primeramente puntualizar este Juzgado algunos preceptos referentes a la inepta acumulación de pretensiones, en este sentido, el autor Arístides Rengel-Romberg, al referirse a la inepta acumulación de pretensión señaló que “(…) no son acumulables las acciones o pretensiones que tengan procedimientos legales incompatibles entre sí. La unidad de procedimiento es una característica de la acumulación en general, y cuando a cada pretensión corresponde un procedimiento incompatible con el de la otra, aquella unidad no puede lograrse y la acumulación por tanto no es posible. (…) Es indiferente que ambas pretensiones tengan procedimiento especial si éstos no son incompatibles (…). La exigencia de la unidad del procedimiento es de tal entidad en esta materia, que si bien se permite la acumulación subsidiaria de dos o más pretensiones incompatibles entre sí, esta acumulación tampoco es posible cuando no hay unidad de procedimientos (Art. 78 C.P.C.)....” (Arístides Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II, pp. 110 y ss. ).

A tal efecto, disponen los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 77: El demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque deriven de diferentes títulos.
Artículo 78: no podrá acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas como una subsidiaria de la otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.” (Resaltado de este Juzgado).

Se entiende entonces, de las normas anteriormente transcritas, que la parte actora tiene la libertad de acumular cuantas pretensiones quiera deducir contra el mismo demandado, aun cuando provengan de diversos títulos. Sin embargo, existen tres excepciones a este principio, a).- cuando se trate de pretensiones que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí; b).- que por razón de la materia no corresponda su conocimiento a un mismo Tribunal; y, c).- cuando sus respectivos procedimientos sean incompatibles.

Ahora bien, visto que la problemática planteada versa sobre la presunta existencia de una inepta acumulación, por pretender el querellante presentar recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con protección de amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido 049-2022, dictada por el Consejo Disciplinario denunciando una “…presunta vía de hecho…”, esto así, es necesario destacar, que es una vía de hecho -según la doctrina-, son entendidas como un abuso de poder, un comportamiento que se encuentra desvinculado de fundamento normativo alguno, en otras palabras, cuando la administración excede en su actuar, bien sea por no haber dictado un acto administrativo previo, haberlo emitido de forma irregular o porque en la ejecución de la actividad material se excede; ahora bien, que en el caso de que exista la materialización de ésta o se presuma, y se suscite en el marco de una relación funcionarial, tal reclamación, así como cualquiera que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionado sus derechos por acto o hechos de los órganos o entes de la administración pública, los cuales se tramitara por el procedimiento que señala la Ley del Estatuto de la Función Pública, acción propia de la figura de la querella funcionarial prevista en los artículos 92 y siguientes ejusdem.

En este mismo orden de ideas, debemos recordar que el amparo cautelar es un medio procesal a través del cual se solicita la protección provisional de derechos constitucionales que hayan sido violados de manera directa, y que se ejerce de manera conjunta a una acción principal.

En este sentido, considera necesario esta Alzada señalar lo que establece el artículo 5 la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza.
En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22 [anulado], si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. (Agregado de este Juzgado).
PARAGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa. (Agregados, negrillas y subrayados de este Juzgado).

De la norma citada ut supra, se aprecia la acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho y abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, asimismo, que cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, constituye un medio judicial instrumental y accesorio.

Así pues, en el amparo cautelar como medio accesorio, resulta menester revisar solo el cumplimiento material de los requisitos de procedibilidad, que condicionan la verificación de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados. En ese sentido, no se agota la garantía de la tutela judicial efectiva, con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad, función esta acaecida en el amparo constitucional cautelar.

Entonces, tenemos que el amparo constitucional ejercido en forma conjunta con la demanda adquiere naturaleza cautelar, de ahí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final de la demanda intentada; y su otorgamiento se fundamenta debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación o la amenaza de derechos o garantías constitucionales del accionante, así como la consideración, por parte del Tribunal, de acordar el amparo cautelar como garantía del derecho constitucional presuntamente violado mientras dure el juicio, es decir, con la procedencia del amparo cautelar se mantiene sin ejecución el acto por la presunción grave de violación de garantías constitucionales, invocadas en el amparo cautelar.

Puntualizado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a determinar, si en el caso bajo análisis, existe una verdadera inepta acumulación de pretensiones, con procedimientos que se excluyan mutuamente, para que de tal modo resulte inadmisible el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

De modo pues, que circunscribiéndonos al caso que nos ocupa, se observa que, el accionante a través de la interposición de la presente querella funcionarial, pretende atacar el acto Nº 049-2022, dictado en la -averiguación administrativa de carácter disciplinario Nº DGPBA –ICAP-OISEA Nº 115-2019 de fecha 15/11/2021, por el Consejo Disciplinario por “…la presunta vía de hecho cometida por orden del Director del Centro de Coordinación Policial Comisionado Jefe…”, la cual solicita conjuntamente con la protección de los derechos constitucionales presuntamente violados, a través de la interposición del amparo cautelar.

Así las cosas, siendo que como se dijo en líneas anteriores que la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº 049-2022, dictado en la -averiguación administrativa de carácter disciplinario Nº DGPBA –ICAP-OISEA Nº 115-2019 de fecha 15/11/2021, por el Consejo Disciplinario por “…la presunta vía de hecho cometida por orden del Director del Centro de Coordinación Policial Comisionado Jefe…”, debe ser resuelta por el procedimiento que señala la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través de la figura de la querella funcionarial, prevista en los artículos 92 y siguientes ejusdem, mientras que la acción de amparo cautelar se ejerce de manera conjunta como un medio judicial instrumental y accesorio, que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables como garantía del derecho constitucional presuntamente violado, por encontrarse en riesgos derechos constitucionales que ameritan una protección o tutela inmediata que pueden ser interpuestos conjuntamente con una demanda como la de autos, mientras dure el juicio, se mantiene sin ejecución el acto administrativo solicitado en nulidad, por lo que en criterio de este Juzgado Nacional Primero no se acumuló pretensiones que se excluyen mutuamente ni sean contrarias entre sí. Así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Juzgado Nacional Primero, declara CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 28 de noviembre de 2022, por el ciudadano FREDDY JOSÉ HERNÁNDEZ LARA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.849.382, asistido por la Abogada Deixy Yajaira García Heredia, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 138.112, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, y en consecuencia, se REVOCA la sentencia apelada. Así se decide.

Finalmente, se ORDENA al Juzgado a quo, pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, previa revisión de los requisitos de admisibilidad con excepción de la acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta en fecha 28 de noviembre de 2022, por el ciudadano Freddy José Hernández Lara, titular de la cédula de identidad Nº V-17.849.382, asistido por la Abogada Deixy Yajaira García Heredia, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 138.112, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- se ORDENA al Juzgado a quo, pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, previa revisión de los requisitos de admisibilidad, con excepción de la acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los _________________ ( ) días del mes de ____________________de dos mil veintitrés (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.

El Juez Presidente (E),

EUGENIO HERRERA PALENCIA
El Juez Vicepresidente (E),

ASTROBERTO HERMOGENES LÓPEZ LORETO,

La Jueza,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR.
Ponente

La Secretaria
MALÚ DEL PINO

Exp. N° 2023-123
SJVES/

En fecha ______________________ ( ) de _______________ de dos mil veintitrés (2023), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria