TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2024-000062
Interlocutoria “D”/Civil/Recurso
ConnLugarLaApelación/Revocada/MedidasCautelares
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.
IDENTIFICACION DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: Ciudadanas BELKIS CECILIA RANGEL CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-5.657.806.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos RICHARD TOLEDO CARPIO y JANETH TINIACOS CHIRINOS, abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 97.131 y 36.956, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanas PAULA BONGIOVANI y LAURA BONGIOVANI, argentinas y titulares de los pasaportes Nros. AAG042787 y V-AAH837462, en la persona de sus apoderadas judiciales NANCY MAGO y ANGEL INGIAMO TRUISI, abogadas en ejercicio, inscritas en el inpreabogado bajo los Nro. 97.131 y 36.959, respectivamente.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos LUIS PETIT Y CARLOS DELGADO, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 9.418 y 13.846, respectivamente.
MOTIVO: MEDIDA CAUTELARES
I
ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.
Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, contentivas de la apelación interpuesta en fecha 06 de diciembre de de 2023, por el abogado Carlos Francisco Delgado, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de diciembre de 2023, por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró SIN LUGAR la oposición formulada, en la medida cautelar innominada, en la demanda que por NULIDAD DE TRANSACCION, sigue la ciudadana BELKIS CECILIA RANGEL CASTILLO, contra las ciudadanas PAULA BONGIOVAMO y LAURA BONGIOVANI.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, quien por auto de fecha 15 de febrero de 2024, asumió la competencia para conocer del presente asunto en segunda instancia y fijó los trámites para su instrucción, conforme a lo estableció en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de febrero de 2024, el abogado Carlos Delgado consigno escrito de informes.
Estando dentro de la oportunidad procesal para emitir pronunciamiento, en relación al recurso de apelación, elevado al conocimiento de esta alzada, pasa este Jurisdicente a hacerlo, previa las siguientes consideraciones:
II
RELACION SUCINTA DE LOS HECHOS

Se inicio el presente juicio de Nulidad de Transacción, interpuesto por la ciudadana Belkis Cecilia Rangel Castillo, contra las ciudadanas Paula Bongiovani y Laura Bongiovani, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución de ley, le fue asignado el conocimiento del presente expediente al Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, siendo admitida la misma, en fecha 27 de octubre de 2023.
En fecha 03 de noviembre de 2023, se dicto auto acordando apertura del cuaderno de medidas.
En fecha 7 de noviembre de 2023, el Juzgado de la causa público el fallo, mediante el cual declara Procedente la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos de las Clausulas QUINTA y SEXTA.
En fecha 7 de noviembre 2023, el abogado Carlos Francisco Delgado Calderón, consigno escrito de Oposición de Medidas.
En fecha 4 de diciembre de 2023, el Juzgado de la causa declaro Sin Lugar la Oposición.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación, por la representación judicial de la parte demandada; alzamiento que trajo las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:
III
MOTIVOS PARA DECIDIR
Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de noviembre del 2023, por el abogado CARLOS FRANCISCO DELGADO CALDERON, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de diciembre de 2023, por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaro Sin Lugar la Oposición a la medida cautelar innominada, en los siguientes términos:
“… Considera menester este Tribunal realizar nuevamente un análisis doctrinario en torno a las Medidas Cautelares, para lo cual se procede a transcribir lo que establecen los artículos 585 y 588 del Codigo de Procedimiento Civil:
…Omissis…
Ahora bien, las medidas cautelares tienen por fin la anticipación de los efectos de una providencia principal, ellas están preordenados sus efectos. Asi se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario el cual podría encontrarse con la situación que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse , o que ya el daño causado por el acto denunciado como violatorio sea irreparable; quedándole solo una sentencia a su favor que ya seria inejecutable.
En este orden de ideas el Dr. Román J. Duque Corredor, en su obra Apuntaciones el Procedimiento Ordinario, Tomo II, pagina 158, señala que:
…Omissis…
En ese mismo sentido, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 16 de enero de 1997, sentó criterio al establecer:
…Omissis…
En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 662 de fecha 17 de abril de 2001, dejo sentado que:
…Omissis…
De manera pues, este Tribunal observa que la Medida Cautelar decretada en fecha 07-11-2023, lo fue con miras a los requisitos de procedibilidad de la misma, aportados por la parte actora en el presente proceso. Pues bien, la medida cautelar decretada y ejecutada procura la efectividad y eficacia del proceso judicial, esto es, la actividad preventiva del Juez, la cual debe estar dirigida a garantizar la futura y eventual ejecución de su fallo, por lo que como ya se dijo, quien suscribe, al decretar la citada medida considero que estaban llenos los extremos a que se refiere el artículo 585 del Codigo de Procedimiento Civil, considero la existencia de la vinculación jurídica entre las partes. Además, con vista a la instrumentales presentadas, así como los alegatos expuestos por la parte demandada este Juzgador considero que podrían verse nugatorio e infructuoso la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada. Ahora bien, esas circunstancias en las que este sentenciador fundamento su presunción grave de ilusoriedad del fallo, persisten en el presente caso, toda vez que la parte demandada al momento de formular oposición al decreto de la medida cautelar, y durante la articulación probatoria a que se refiere el artículo 602 de nuestra norma adjetiva, no logro demostrar nada que lograra cambiar el criterio sostenido al momento de decretar la medida cuya oposición nos ocupa. Adicionalmente se observa de autos que nada probo la parte demandada opositora durante la incidencia probatoria, para irritar la existencia de los presupuestos formales, que tuvo en cuenta el Tribunal para el decreto de la medida, motivo por el cual la oposición a la cautelar decretada, debe ser declarada Sin Lugar en el dispositivo del presente fallo. Asi se decide…”

Con la finalidad de apuntalar el recurso ejercido, la representación judicial de la parte demandada-recurrente, consignó escrito de informes ante esta alzada, en fecha 29 de febrero de 2024, donde expresó:
“… Como se tendrá oportunidad de ampliar, corresponde ahora la presentación de informes en contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 4 de diciembre 2023, por el Juzgado Segundo de Municipio (Exp. AN32-F-X-2023-000004 Cuaderno de Medidas), en un juicio principal (Exp. AP31-F-V-2023-000592), contentiva de demanda por la nulidad parcial de las clausulas quinta y sexta de un acuerdo transaccional celebrado y homologado (previamente) por el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio (Exp. AP31-F-S-2023-000850).
La causa principal fue admitida en fecha 27 de octubre de 2023 por parte del Juzgado Segundo de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, quien posteriormente en fecha 07 de noviembre de 2023, erróneamente y sin estar llenos los extremos de ley, decreto una mal llamada medida innominada contentiva de la suspensión de efectos de la clausulas Quinta y Sexta de la transacción celebrada por las mismas partes el 15 de febrero de 2023 y debidamente homologada mente en fecha 22 de febrero de 2023, por ante el Tribunal Vigésimo Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, que al final constituyen el objeto principal de la demanda.
En esa misma fecha y en nombre de nuestra representadas, se presento formal escrito de oposición a la irrita e improcedente medida cautelar decretada, el cual fue ratificado por escrito de fecha 09 de noviembre de 2023, por lo que de pleno derecho se apertura el incidente procesal previsto en el artículo 602 del Codigo de Procedimiento Civil.
Seguidamente y en la oportunidad procesal correspondiente, se presentaron en fecha 13 y 15 de noviembre de 2023, escritos de promoción de pruebas, en donde se promovió y se hizo valer experticia grafo técnica privada que tiene por objeto las firmas que contienen la (supuesta) acta de unión estable de hecho, entre los ciudadanos JUAN LUIS BONGIOVANNI KAISER y BELKIS CECILIA RANGEL CASTILLO, la cual suscribiera en fecha 13 de octubre de 2023, el ciudadano RAYMOND ORTA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-9.965.651, en su condición de Técnico Superior en Ciencias Policiales, mención Grafo técnica y Dactiloscopia, quien además fue promovido como testigo para que rindiera declaración y ratificara dicha experticia, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Codigo de Procedimiento Civil.
Se hace saber a esta alzada, que no hubo pronunciamiento por parte del tribunal de municipio, respecto a la admisión o no de dicha prueba, por lo que; al ser silenciada esta prueba, no pudo ser evacuada la misma. El silencio de pruebas en una incidencia tan importante, es clave para que el tribunal mantuviera su error con una decisión interlocutoria que desnaturaliza las medidas innominadas; que no solo es una decisión ilegal sino inconstitucional.
En efecto, transcurrida la etapa probatoria en la incidencia cautelar y fuera de la oportunidad legal, el Tribunal de la causa dicto sentencia interlocutoria en fecha 04 de diciembre de 2023, referida a la oposición que hiciera esta representación judicial, en contra de la medida de suspensión de efectos decretada, en donde sin argumento alguno y sin valoración de pruebas, declaro sin lugar la oposición, manteniendo vigente la medida cautelar en cuestión.
Seguidamente, en fecha 06 de diciembre de 2023, esta representación Procedio a darse por notificado de la referida sentencia y ejercer formalmente recurso de apelación en contra de la misma; por lo que en cuya incidencia se presentan estos Informes en segunda instancia.
III
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA INNOMINADA DECRETADA.
Aunque no es este el momento, ni la oportunidad de atender al fondo; debe tomarse en cuenta entre otras incoherencias, que el argumento central de la demandante BELKIS CECILIA RANGEL CASTILLO, es que le han afectado de sus derechos como parte de la Sucesión de BONGIOVANNI en cuanto asignación de porcentajes (%) en cuanto a las clausulas quinta y sexta del acuerdo transaccional debidamente homologado; y, sin embargo, no demanda el resto de la clausulas, con lo cual, acepta la referida división de los mismos porcentajes para el resto de clausulas.
Es decir, que la demandante BELKIS CECILIA RANGEL CASTILLO (i) cuestiona por un lado los porcentajes establecidos previamente en la transacción (precisamente para precaver o evitar un litigio) respecto del porcentaje que le correspondió en división amigable de bienes y activos con el restos de miembros de la Sucesión BONGIOVANNI; (ii) pero, al contrario, acepta el resto de clausulas del mismo documento transaccional (que establece y asigna los mismos porcentajes).
Ahora bien, las clausulas quinta y sexta en referencia (cuya nulidad se pretende en la pretensión de fondos y cuya “ilegal” medida de suspensión de efectos se decreto sin base legal), que repartieron porcentajes de las ciudadanas BELKIS CECILIA RANGEL, PAULA BONGIOVANNI y LAURA BONGIOVANNI respecto de la propiedad de las acciones de las sociedades de comercio ATOM TRAVEL C.A. e INVERSIONES FORJA REAL, C.A.; a su vez lo que hace es establecer y asignar unas serie de facultades, obligaciones y también limites que se les otorga a nuestras mandantes PAULA BONGIOVANNI y LAURA BONGIOVANNI frente a dichas empresas.
De modo que, suspender como se hizo (además sin base legal) los efectos de las clausulas quinta y sexta, a su vez afectaría derechos de terceros, como son, el resto de accionista de las indicadas empresas respecto al giro mercantil, la aprobación de cuentas, la asignación de dividendos y sobre todo el cumplimiento de obligaciones.
En el supuesto caso (negado por nosotros) de que exista alguna “disparidad” de los porcentajes que se asignaron BELKIS CECILIA RANGEL CASTILLO, PAULA BONGIOVANI (a ceder entre si los porcentajes de derechos disponibles), en cuanto las acciones de la empresas ATOM TRAVEL C.A. e INVERSIONES FORJA REAL, C.A.; ninguna de las mismas tiene facultades directivas, ni administradoras de bienes sociales; de modo que BELKIS CECILIA RANGEL CASTILLO tendrá siempre derecho a pedir la debida acreditación de las ganancias y perdidas, y los dividendos, en caso que corresponda.
Si bien es cierto pueden dictarse medidas preventivas nominadas (art. 585 CPC) e innominadas (parágrafo primero, art 588 CPC) inaudita altera pars, es decir, sin presencia del demandado; en este caso, la parte demandada al encontrarse a derecho, advirtió los motivos de oposición al tribunal a-quo para que se abriera el referido incidente con miras a lograr el LEVANTAMIENTO de la irrita medida innominada decretada (de suspensión de los efectos a dos clausulas cuya nulidad se solicita)
Como es bien sabido en el foro, que la procedencia de las medidas innominadas (en los casos que proceden) están diseñadas NO PARA SUSPENDER ACTOS, NO PARA SUSPENDER TRANSACCIONES, sino, para (i) AUTORIZAR o (ii) PROHIBIR determinados actos.
Y según la lectura del libelo, la parte demandante solicito (por via cautelar) “(…)Omissis(…)”
Dentro de las confusiones del tribunal, se suspenden los efectos de una parte de una transacción que ya es cosa juzgada; como si fuera un tribunal actuando en sede de amparo constitucional o como si fuere un tribunal mercantil.
El legislador procesal fue sabio al asumir que hay una serie de casos, donde debido a determinadas circunstancias especiales, se hace necesario y urgente dictar a favor del demandante, una serie de medidas que, además cumplir con los requisitos del artículo 585, cumpla adicionalmente el requisito del articulo 588 Parágrafo primero, CPC.
Se entiende peligro de daño aquel que debe precaverse antes de que causen daños; en el sentido de “cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. En este caso, no hay tal daño posible ni cabe evitar algún perjuicio; por los siguientes motivos, de la transacción que es lo único documento fundamento de la demanda: (i) consta que las hermanas PAULA BONGIOVANNI y LAURA BONGIOVANNI y la ciudadana BELKIS CECILIA RANGEL CASTILLO, se reconocen mutuamente como integrantes de la Sucesión BONGIOVANNI; (ii) que deciden establecer un régimen amistoso de reparación de una serie de bienes sucesor ales. Se hace constar que, siempre pueden los propias partes revisar entre si los porcentajes correspondientes para evitar alguna lesión y siempre habrá oportunidad de establecer los cambios o correcciones en caso de existir; mas las posibles agregaos de bienes y porcentajes ante el propio SENIAT en declaraciones sustitutivas.
Tampoco hay daño o perjuicio evitable, cuando después de celebrarse aquella transacción para la repartición voluntaria y amigable de bienes entre las mismas, miembros de la Sucesión; posteriormente consta que la propia demandante ha obtenido para sí, un supuesto documento forjado contentivo de Declaración de Unión estable de hecho y que ha hecho uso del mismo y además obtenido ante el SENIAT una Declaración sustitutiva en donde incorpora esa “condición” y una serie bienes.
Todos estos argumentos indican que no hay elementos que acrediten la supuesta necesidad de evitar graves perjuicios.
No obstante, de que NO ESTABAN LLENOS LOS EXTREMOS DE LEY Y POR TANTO ERA IMPROCEDENTE TANT LA SOLICITUD COMO EL DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA; dicha medida desnaturalizada la esencia misma de las medidas innominadas, toda vez que la demandante debió circunscribirse a solicitar sea (i) AUTORIZADOS
Determinados actos o sean (ii) PROHIBIDOS determinados actos; y ERRONEAMENTE piden la suspensión de los efectos de las clausulas Quinta y Sexta que al final constituyen el objeto principal de la demanda; pero peor aún, el tribunal así lo acordó ilegalmente, afectando derechos de terceros, como serian las empresas ATOM TRAVEL C.A. e INVERSIONES FORJA REAL, C.A., interesadas en su normal desenvolvimiento mercantil, como se tratara de un juez actuando en sede de amparo constitucional con amplísimas facultades cautelares; o como un juez mercantil respecto de las amplísimas cautelares previstas en el código de comercio y/o del contencioso administrativo aplicable a la suspensión de actos administrativos como si esto lo fuera.
Por último, no solo no puede el tribunal de Municipio “suspender” en forma cautelar los efectos de unas clausulas de una transacción debidamente homologada; sino que tampoco puede mantenerse la irrita medida cautelar sin haberse evacuado oportunamente la prueba testimonial del experto que realizo la experticia grafo técnica que sería demostrativa que la firma del señor JUAN LUIS BONGIOVANNI KAISER no fue ejecutada por el (fue forjada o falsificada).
En conclusión, este silencio de prueba seria más que suficiente como evidente, que el tribunal NO examino las pruebas promovidas en la incidencia cautelar prevista en el articulo 602 CPC; con lo cual, existen fundados elementos para esta Superioridad (i) no permita la omisión de pronunciamiento del incidente de fraude denunciado por el uso de documento falso (contentiva del acta unión estable de hecho(; (ii) no se haga cómplice de este fraude por el uso de documento falso (contentiva del acta de unión estable de hecho); (iii) no se permita que se desnaturalice el régimen cautelar al dictarse por parte del juez de Municipio una burda e irrita medida innominada contentiva de la suspensión de los efectos de las clausulas quinta y sexta de un acuerdo transaccional ya homologado; cuando en realidad, las medidas innominadas solo pueden ser dictadas para precaver daños irreparables de modo que los tribunales puedan AUTORIZAR o PROHIBIR determinados actos, pero jamás pueden ser dictadas para SUSPENDER contratos o transacciones.
No se podrá justificar semejante argumento antijurídico del pronunciamiento del juzgado municipal para cambiar de las medidas innominadas e ir más allá de las limitadas decisiones alrededor de autorizar o prohibir actos y jamás para suspender actos o contratos.

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No hubo presentación de informes por ninguna de las partes, ni observaciones a los informes. Corresponde a este Juzgador de Alzada, determinar si el juzgador de primer grado, incurrió en contradicción en la decisión apelada. Ahora bien, en lo que respecta a la medida cautelar innominada, este Juzgador observa, que la misma es discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil-, pero esa discrecionalidad no es para conceder o negar la medida –si así fuera sobrarían los presupuestos-, sino para elegir, en caso de ser fundada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia: Con fundamento en lo anterior, se procede al conocimiento del recurso de apelación ejercido, en fecha 06 de diciembre de 2023, por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 4 de diciembre de 2023, por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró SIN LUGAR la oposición formulada.
Las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor, al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva), que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello, que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, ya que al decretarse procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución, que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Para que pueda proveerse la medida, la parte solicitante debe de cumplir con ciertos presupuestos procesales, una carga alegatoria donde la parte solicitante debe dar los detalles de la solicitud, el porqué de las medidas, la insolvencia del demandado y debe acompañar las pruebas necesarias para el decreto de la medida.
Así, el juez previo al decreto, debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual, deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro, que haga aparecer como inminente la materialización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentra vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su Instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, viéndose impedido el jurisdicente, de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal -sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas-.
Precisado lo anterior, procede este juzgador a decidir sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, y en tal sentido, resulta preciso entonces citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que establecen lo siguiente:
Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Los citados artículos recogen el conjunto básico de las medidas preventivas, y en relación con su aplicación, la jurisprudencia ha sostenido de modo reiterado en nuestro derecho procesal, que el poder cautelar que con ellas se ejercen, debe llevarse a cabo con toda sujeción a las normas legales que lo sistematizan y regulan, de modo que el decreto de esas providencias cautelares, deben tener como antecedente o condición, la existencia en autos de medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que podría quedar ilusoria la ejecución del fallo, si dichas medidas no se otorgan, así como también debe existir verosimilitud o probabilidad de la existencia del derecho reclamado, en cabeza de quien pide la medida. De allí que, deba el juez examinar con observancia a cada caso en concreto, los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Esto en razón de que el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se refiere a “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El profesor HENRÍQUEZ LA ROCHE, citando al maestro Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en el libro Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303, en los siguientes términos:
“… Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurarías, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfacías, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida…”
Por su parte, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, conocida como la apariencia del buen derecho, exige un juicio preliminar que no toca el fondo, ante lo cual quien se presenta como titular del derecho reclamado, tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.
En este sentido Henríquez La Roche, en el libro Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298, ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:
“…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo -ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelaría. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda…”
Siendo ello así y partiendo del supuesto de hecho, que la propia norma, otorga al juzgador libertad para efectuar la valoración en la aplicación de las causales de procedencia, lo que no significa que tenga autorización para exceder el espíritu de la norma.
Es deber, entonces, de todo juez, dar las razones de hecho y derecho que fundamenten su decisión, a fin de proteger a las partes de la arbitrariedad, con lo cual, a su vez, se permite su posterior control, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes, con lo que se salvaguardan las garantías del debido proceso y del derecho de defensa.
Así, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 2004-000805, caso: Operadora Colona C.A. contra J.L. de A. y otros, se consideró que en virtud de una interpretación armónica de la normativa que rige la materia de medidas preventivas, el juez no está autorizado a obrar con discreción, sino que debe expresar las razones por las cuáles, estime que no se encuentran cubiertos los extremos requeridos por la legislación procesal, por lo que está obligado a justificar porqué niega o acuerda la medida solicitada por la parte interesada, dando así cumplimiento a lo expresado en el antes aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Tal criterio, fue expuesto en éstos términos:
“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (Periculum in mora)
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere, que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…”
En el caso que se examina, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido mediante sentencia N° 263/ 6-4-2016, que el periculum in damni, sólo puede exigirse para el decreto de las medidas cautelares innominadas y no para el decreto de las medidas nominadas, en donde basta con acreditar el fumus bonis iuris y el periculum in mora para que proceda su decreto, de la siguiente manera:
“Tal exigencia, conocida en doctrina como “periculum in damni” está prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando hace referencia al “…fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, y constituye un requisito o presupuesto adicional al de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos en el artículo 585 eiusdem, para el decreto de medidas cautelares innominadas, más no así para la concesión de medidas cautelares nominadas como las de embargo preventivo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, de allí que, la juez a cargo del juzgado agraviante actuó fuera de su competencia y se extralimitó en sus funciones, al exigirle a la demandante un requisito no previsto en la ley para el decreto de la específica medida cautelar nominada de embargo preventivo que fue solicitada, vulnerando su derecho a la tutela cautelar como componente esencial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, lo que por sí solo constituye motivo suficiente para que proceda la pretensión de amparo deducida”.
En ese sentido, este Juzgador de Alzada observa, que los artículos 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:
“…Artículo 588. —En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589...”

“…Artículo 601. —Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación…”

El criterio actual de este Juzgador, se fundamenta en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado en conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma, remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar, que cumplidos esos extremos, el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece, que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decrete” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido, que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender a que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en relación con el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguna caprichosa, sino que está sujeta al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Es preciso tener presente, que las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual, al cual están pre ordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor, pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
La exigencia del cumplimiento de tales requisitos, la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:
“Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum inmora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, unas pecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray”).

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama –fumusboni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito, es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumusboni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.
Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumusboni iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumusboni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales, tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio, solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades, cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad, de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma, ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar, que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en el artículo 585 y 588, ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales, la concurrencia de dos requisitos indispensables:
• Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y
• Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

A los fines de determinar, sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar, que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verosimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su Instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentado lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumusboni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal)…(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliog´rafica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir, que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre, que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal, que es deber del juez, cuando se cumplen los extremos indicados, acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto a la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la providencia cautelar, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, observa este Juzgador, que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar la protección cautelar, no es menos cierto, que para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir prueba fehaciente de la existencia del fundado temor, de una verdadera y real justificación, conforme lo disponen las referidas normativas legales, puesto que en armonía con la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora, se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. No obstante ello, resulta necesario recalcar, que lo anterior aplica para aquellos procesos sustanciados ante la jurisdicción ordinaria, destinados a satisfacer una obligación patrimonial.
Por otra parte, no puede dejar de pronunciarse quien aquí decide, sobre el principio de proporcionalidad que rige en materia cautelar, de tal modo, que estas deben guardar proporcionalidad entre la cuantía de la demanda, cuyos resultados se pretenden asegurar, con la protección cautelar solicitada. Ello conlleva la finalidad de evitar daños de difícil reparación, de tal modo, que el Juez debe verificar, que las medidas cautelares no excedan los límites de protección, que las mismas otorgan, en función de garantizar las resultas del juicio.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, dejan claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26, desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional destinado a hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico y su acatamiento.
Respecto al derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, ha establecido:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades…”. (Sentencia N° 576 de fecha 27-4-01, Exp. N° 00-2794, caso: M.J.H.M.)

Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos a gozar (sic) de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia N° 2615 de fecha 11-12-01, Epx. N° 00-1752, caso: F.R.A.).
Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional, que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Tribunal ha establecido:
“…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”(Sent. 14/02/04, Caso: E.P.W.).

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez, la posibilidad de negar las medidas preventivas, a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico, no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial. O de que una de las partes, pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido, que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal, que prevén el mismo supuesto de hecho.
Según lo antes expresado, y que constituye el criterio actual, el juez debe expresar los motivos por los cuales acuerde, revoque, modifique o niegue una medida preventiva, pues con ello, como se dejó sentado, no sólo se cumple con el deber de motivación, sino que además, se protege el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, en sus dos manifestaciones, debido proceso y derecho de defensa.
Ahora bien, observa esta alzada, que con respecto al requisito del Fumus Boni Iuris, no evidencia quien decide, que de las documentales cursantes en la presente incidencia, exista tal apariencia de buen derecho, suficiente a favor de la demandante, de modo que, en el caso sub examine no se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, resulta improcedente decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora. Así se decide.
Con respecto al segundo de los requisitos fundamentales, como lo es el Periculum In Mora, relacionado con el peligro de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, es importante aclarar, que analizado como ha sido el acervo probatorio consignado por la parte solicitante de la protección cautelar, este juzgador no evidencia que conste en autos, prueba alguna de la cual se presuma la intención de la parte demandada en insolventarse, por lo que no quedó demostrado, el riesgo de que el fallo pudiera quedar ilusorio, tal y como fue precisado por el Tribunal de la causa, requisito concurrente para la procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo que considera este Juzgador, que no se encuentra establecido el segundo supuesto de procedencia. Así se establece.-
En relación al tercer supuesto de procedencia, como lo es el Periculum in damni, que está referido al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra, observa esta Alzada, que la parte recurrente contra la cual obra la negativa de la medida cautelar, no trajo a los autos un medio de prueba, que haga presumir, que existe riesgo manifiesto de que una de las partes pueda ocasionar un daño irreparable a la otra, y de difícil reparación, por tal razón y como ya se ha mencionado, considera quien aquí decide, sin que tal consideración pueda ser tomada como pronunciamiento de fondo, que no se encuentra cubierto el tercer y último de los requisitos de procedencia de la protección cautelar. Así se establece.-
Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, este jurisdicente pasa a proferir su fallo, con los elementos probatorios que conforman el incidente cautelar; en tal sentido, se constata que de los medios probatorios analizados, no se evidencia el cumplimiento de los extremos de Ley, a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se aportaron a los autos, medios de pruebas que hagan presumible a este Juzgador, la viabilidad de lo pedido, siendo carga procesal del recurrente, traer a los autos las pruebas conducentes, como lo consagra el artículo 506 de Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1.354 del Código Civil; es decir, que el demandante no demostró la prueba verosímil que hiciese presumir a quien decide, el cumplimiento de los requisitos legales para el decreto cautelar, que permitieran cambiar la situación fáctica en la que se basó el juez de la primera instancia, para negar la oposición. Constatando que ante esta alzada, no fueron producidos medios probatorios capaces de ratificar la fundamentación del fallo apelado, ni aquellos que fueron acompañados en el libelo de la demanda, que debieron ser remitidos a esta instancia, para su apreciación y valoración en relación a la decisión decretada por el a-quo en el fallo recurrido, lo cual crea incertidumbre en quien aquí decide, sobre el fundado temor de que una de las partes en litigio, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra. En razón de ello, debe este Jurisdicente declarar, como en efecto declara, CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado CARLOS FRANCISCO DELGADO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada-recurrente.- Así formalmente se declara.
IV
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones precedente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, abogado CARLOS FRANCISCO DELGADO, plenamente identificado en el encabezado del presente fallo, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de enero de 2024, la cual queda NULA, en conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
Segundo: CON LUGAR la oposición planteada por la representación judicial de la parte demandada, abogado CARLOS FRANCISCO DELGADO, plenamente identificado en el encabezado del presente fallo, en contra de la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2023, por el Juzgado Segundo de Municipio, Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se REVOCA el decreto de la medida cautelar de fecha 7 de noviembre de 2023, que ordenó la suspensión de los efectos de las clausulas QUINTA y SEXTA, del documento de transacción celebrado en fecha 15 de febrero de 2023, y homologado en fecha 22 de febrero de 2023, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código Adjetivo, se condena en costas a la parte recurrente.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Segundo Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del presente recurso, ello en atención a los lineamientos contenidos en el instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Transito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en la sede de este Despacho, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con los artículos 1384 del Código Civil y los ordinales 2 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los xx (xx) días del mes de abril del 2023. Años: 215º y 166°.
EL JUEZ,

Dr. MIGUEL ÁNGEL FIGUEROA.
La Secretaria,

Abg.Airam Castellanos.
En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión siendo las __________________________________________.-
La Secretaria,

Airam Castellanos.
MAF/AC/TP.-