TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EUGENIO HERRERA PALENCIA
EXPEDIENTE Núm. AP42-R-2018-000125
En fecha 7 de marzo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Órgano Jurisdiccional, Oficio Núm. 0/006-18, de fecha 17 de enero de 2018, dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual remitió el expediente Núm. Q-1054-14 (nomenclatura del referido Juzgado), contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN JOSÉ MATA GUTIÉRREZ (C.I. V-15.423.915), asistido por los abogados Alberto Rojas y Carlianys Ugas (INPREABOGADO Núms. 127.398 y 192.698, respectivamente), contra la Resolución Núm. 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006, dictada por la comisión de reestructuración del INSTITUTO AUTÓNOMO NEOESESPARTANO DE POLICÍA (IAPOLENE), mediante la cual “se aprobó la reducción de personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 09 de agosto de 2006 Núm. E-633, y del Acto Administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 17 de enero de 2018, el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del ente querellado, en fecha 5 de octubre de 2016, contra la sentencia de fecha 8 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado a quo, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 21 de marzo de 2018, se designó ponente y se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de abril de 2018, venció el lapso para la consignación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de mayo de 2023, fue reconstituido el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, y se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el Juez ASTROBERTO H. LÓPEZ LORETO, quedando constituido de la siguiente manera: EUGENIO HERRERA PALENCIA, Juez Presidente (E); ASTROBERTO H. LÓPEZ LORETO, Juez Vicepresidente (E) y SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR, Jueza; por lo que este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez EUGENIO HERRERA PALENCIA.
Realizado el estudio individual de las actas, este Juzgado pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las consideraciones siguientes:
-I-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo, en este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen que el conocimiento de las apelaciones emitidas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo.
En virtud de lo anterior, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 8 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado a quo, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Del Desistimiento
Ahora bien, en el folio sesenta y uno (61) del expediente judicial, se evidencia auto el cual expone que, “desde el día veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 3,4,5,10,11,12,17,18,24 y 25 de abril de (2018). Asimismo se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 22,23,24,25 y 26 de marzo de dos mil dieciocho (2018)”.
Es importante hacer mención a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 92, el cual señala que:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.”. (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional)
Es por lo antes expuesto que este Órgano Jurisdiccional pudo constatar que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en la normar ut supra.
Conforme a lo anterior; este Juzgado declara el DESISTIMIENTO TÁCITO en el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de agosto de 2016 ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Nueva Esparta. Así se decide.
Consulta de ley
Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la figura de la consulta obligatoria de aquellas sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza definitivita que hayan sido contrarias a las pretensiones o defensas opuestas por la República u otro ente público que goce de las prerrogativas procesales de la República.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Núm. 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Núm. 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.
Asimismo, la Sala Constitucional abordó el tema de la consulta en la sentencia Núm. 1071, dictada en fecha 10 de agosto de 2015 (Caso: María del Rosario Hernández Torrealba), en la cual dejó por sentado lo siguiente:
“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).

Por otro lado, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, ha establecido que los estados poseen los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales que goza la República.
A su vez, es importante destacar el artículo 100 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual establece que los institutos públicos o autónomos gozaran de los privilegios y prerrogativas, que la ley acuerde a la República, los Estados y los Distritos Metropolitanos o Municipios.
Igualmente, es oportuno indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 735 de fecha 25 de octubre de 2017 (caso: Mercantil C.A. Banco Universal), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro.41.289 del 29 de noviembre de 2017, dejó sentado “(…) que las empresas que posean participación del Estado así como los municipios y estados, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales [de la República].” (Agregado del Juzgado).Sin embargo, hay que advertir que las Fundaciones del Estado hasta la presente fecha no le han sido extendidos los referidos privilegios y prerrogativas procesales que goza la República. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 184 de fecha 10 de diciembre de 2020, caso: Consejo Comunal Simara Los Caritos).
Vale destacar que el ente público administrativo recurrido en el presente caso es el Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, el cual goza de los privilegios y prerrogativas procesales de la República, conforme al artículo 100 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. En consecuencia, resulta PROCEDENTE la referida consulta obligatoria prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República por cuanto resultó parcialmente desfavorecido por la sentencia dictada por el tribunal a quo. Así se declara.
Ahora bien, la sentencia objeto de la presente consulta de fecha 8 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, donde se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableció lo siguiente:

“(…) Ahora bien, observa este Juzgador que el acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. 291 de fecha 26 de septiembre de 2006, fue suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, lo cual a criterio de este Juzgador constituye una usurpación de funciones, que trae como consecuencia la nulidad del acto.
En tal sentido, el referido funcionario no es la máxima autoridad directiva ni administrativa, del referido ente, sino el Presidente, tal como lo establece el aparte único del artículo 4 y numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual en el caso que nos ocupa, el acto impugnado se encuentra viciado de incompetencia manifiesta, notoria y ostensible, lo cual lo hace nulo de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el criterio jurisprudencial antes transcrito. Así se decide.
Aunado al hecho que de la revisión de la Resolución No. 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006, no se evidencia la delegación de competencia realizada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía al ciudadano Director de Personal, solo se evidencia que fue encargado de la notificación de dicho acto.
Ahora bien, observa este Juzgador que la administración mediante el acto administrativo de remoción del ciudadano JUAN JOSÉ MATA GUTIERREZ, contenido en la partición de fecha 22 de agosto de 2006, y notificado en fecha 25 de agosto de 2006 (folios 17 y 18 del presente expediente), reconoció la condición del querellante de funcionario de carrera y concedió el mes de disponibilidad contenido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispone lo siguiente:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de una cargo de libre nombramiento y remoción.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración d un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
Al respecto debe traer a colación este Tribunal lo establecido por la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, en fecha 14 de mayo de 2009, en la causa signada con el No. AP42-R-2008-000439, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, caso Jesús Antonio Fuentes, contra Ministerio del Popular para la Comunicación y la Información, en la cual se estableció lo siguiente:
“(…) De la norma transcrita ut supra, esta Corte evidencia que para proceder al retiro de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se requiere la realización de las gestiones reubicatorías y que estas resulten infructuosas, gestiones que además deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad, estando, la Administración Pública en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase a registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por que fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema:
“(…) la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la ley de carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: se ha tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) (…)
Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagro en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, lo cual, no se dio en el caso presente. (…)
Ahora bien, como quiera que la denuncia formulada en contra de la Resolución No. 018.06 de fecha 09 de agosto de 2006, resulto improcedente, respecto del acto de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, emanada del Director de Recursos humanos del Instituto Neoespartano de Policía, opero la caducidad y el oficio de retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta, lo procedente conforme al criterio anteriormente expuesto en el caso que nos ocupa es ordenar la reincorporación del ciudadano JUAN JOSE MATA GUTIERREZ únicamente por el lapso de un (01) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, y durante el referido lapso de Oficina de Personal del Instituto Neoespartano de Policía deberá realizar las gestiones reuibicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento en que fue removido. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente.
Así las cosas, habiendo prosperado la denuncia de incompetencia manifiesta respecto al acto de retiro, resulta inoficioso para este Juzgado pronunciarse respecto del vicio de desviación de poder. Así se establece.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos expresados, este JUZGADO SUPERIROR ESTADAL EN LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓ JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso Contencioso Administrativo funcionarial incoado por el ciudadano JUAN JOSÉ MATA GUTIERREZ titular de la cedula de identidad No. 15.423.915, contra EL INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA.
SEGUNDO: Improcedente la solicitud de Nulidad, ejercida contra la Resolución Numero 018.06 de fecha 09 de agosto de 2006 dictada por la Comisión de Reestructuración del Instituto neoespartano de Policía, aprobando la Reducción de Personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 09 de agosto de 2006, numero E-663.
TERCERO: La caducidad de la acción respeto del acto administrativo de Remoción, contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006.
CUARTO: La nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. 293 de fecha 26 de septiembre de 2006, dada la incompetencia del ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, para suscribir dicho acto.
QUINTO: Se ordena la reincorporación del ciudadano JUAN JOSE MATA GUTIERREZ únicamente por el lapso de un (01) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, y durante el referido lapso de Oficina de Personal del Instituto Neoespartano de Policía deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento en que fue removido. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente. (…) (Mayúsculas y negrillas del original).

De lo anterior, evidencia esta Alzada que la sentencia dictada en primera instancia, el a quo actuó ajustado a derecho, pues de las actas que conforman el presente expediente así como de la revisión del mismo, la sentencia objeto de consulta no se apartó del orden público, no violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital CONFIRMA la sentencia de fecha 8 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se establece.

-II-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de octubre de 2016, por las apoderadas judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, contra la sentencia de fecha 8 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.-PROCEDENTE entrar a conocer en Consulta.
4.-CONFIRMA la sentencia de fecha 8 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de origen para que practique las notificaciones correspondientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los _________________ ( ) días del mes de ____________________de dos mil veinticuatro (2024). Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
El Juez Presidente (E),

EUGENIO HERRERA PALENCIA
Ponente
El Juez Vicepresidente (E),
ASTROBERTO H. LÓPEZ LORETO
La Jueza,
SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR.
La Secretaria,
MALÚ DEL PINO

Exp. Núm. AP42-R-2018-000125
EHP/
En fecha ______________________ ( ) de _______________ de dos mil veinticuatro (2024), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Núm. ___________________.
La Secretaria,