TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OMAR JOSÉ QUINTERO CÁRDENAS
EXPEDIENTE Nº 2023-136
En fecha 5 de mayo de 2023, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el Oficio N° 23-0112 de fecha 2 de mayo de 2023, emanado del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar, por el ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, titular de la cédula de identidad Nº 5.972.808, debidamente asistido por la abogada Yennifer Sotillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado Superior Estadal en fecha 2 de mayo de 2023, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 11 de abril de 2023, por la parte querellada, contra la Sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Estadal el 27 de octubre de 2022, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
El 16 de mayo de 2023, se dio cuenta al Juzgado Nacional Segundo y se ordenó aplicar el procedimiento de Segunda Instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
Vencido el lapso fijado en el auto dictado por este Juzgado Nacional Segundo en fecha 16 de mayo de 2023, y a los fines previstos en los artículos, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en fecha 8 de junio de 2023, ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, por consiguiente la Secretaría de este Juzgado certificó que: “[…] desde el día 17 de mayo de 2023, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 7 de junio de 2023, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondiente a los días 17, 18, 23, 24, 25, 30 y 31 de mayo de 2023 y a los días 1, 6 y 7 de junio de 2023. […]”. [Sic].
En fecha 23 de julio de 2024, se dejó constancia que en virtud del Acta N° 412, levantada en fecha 13 de mayo de 2024 mediante la cual fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en razón de la incorporación de los Abogados OMAR JOSE QUINTERO CÁRDENAS y JAVIER ALEJANDRO CÁCERES CÁCERES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA Jueza Presidenta, OMAR JOSÉ QUINTERO CÁRDENAS, Juez Vicepresidente, y JAVIER ALEJANDRO CÁCERES CÁCERES, Juez; en consecuencia, este Juzgado Nacional Segundo, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, así mismo se reasignó la Ponencia al Juez OMAR JOSÉ QUINTERO CÁRDENAS, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Nacional Segundo a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 5 de agosto de 2021, el ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, asistido por la abogada Yennifer Sotillo, antes identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra el MINISTERIO PÚBLICO, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que “[…] El 30 de octubre de 2009, ingres[ó] a prestar servicios en el cargo de Especialista, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral, en la Fiscalía Cuarta Municipal de Santa Teresa del Tuy […]”. [Corchetes de este Juzgado Nacional Segundo].
Manifestó, que “[…] en fecha 27 de mayo de 2021. Estaba cumpliendo con [su] jornada de trabajo e hicieron el pago de nómina correspondiente al final de mes (mayo), sin embargo, pud[o] notar que a [él] no [le] pagaron la quincena correspondiente al 31 de mayo del 2021. Posteriormente le comunico al Superior inmediato (Coordinador General Sr. Ramón Castillo), quien [le] indica que puede tratarse de un problema con nómina, no obstante, con el transcurrir de los días no se solventó tal situación […]”. [Corchetes de este Juzgado Nacional Segundo].
Indicó, que “[…] por la situación pandemia de Covid-19 que viv[ía] nuestro país, se esta[ba] laborando solo los días lunes, miércoles y viernes y en ningún momento se [le] informo de la suspensión de [su] sueldo y cargo. Hasta la fecha no [ha] percibido los pagos correspondientes en [su] cuenta nómina por concepto de salario. Todo ello a pesar de: 1) estar protegido por el fuero paternal […]; 2) tener derecho al cumplir en la actualidad los requisitos de ley […]”. [Resaltado del Original y Corchetes de este Juzgado Nacional Segundo].
Señaló, que “[…] el Ministerio Público ha incurrido en inobservancia de la ley, encontrándo[se] en un estado de absoluta indefinición en cuanto a [su] estatus funcionarial. Esto sucede por cuanto actualmente: a) Falta de Notificación Formal: Nunca [fue] notificado de ningún tipo de acto administrativo. En ese sentido, constituye una separación arbitraria de [su] cargo (vía de hecho), efectuada sin notificación formal alguna y sin que haya mediado procedimiento que garantizara [su] derecho a la defensa y debido proceso; b) [Le] fue suspendido el sueldo y […] ‘egresado’ de la nómina, entre otras situaciones irregulares que afectan gravemente [sus] derechos e intereses subjetivos y legítimos […]”. [Sic]. [Corchetes de este Juzgado Nacional Segundo].
Denunció, que “[…] se viola [sus] derechos especiales relacionados con la protección de la familia y la paternidad consagrada en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de este Juzgado Nacional Segundo].
Añadió, que “[…] es de hacer notar, que de manera inexplicable y arbitraria se [le] despojo de [su] trabajo y sueldo, sin ser objeto de un procedimiento legal y sin ser notificado para poder permiti[le] ejercer [su] derecho a la defensa y al debido proceso, siendo tal actuación contraria a los derechos constitucionales previstos en nuestra Carta Magna, más aún cuando [se] encontraba amparado bajo la protección de la inamovilidad por fuero paternal […]”. [Corchetes de este Juzgado Nacional Segundo].
Manifestó, que “[…] la ilegalidad y violación de [sus] derechos a través de la vía de hecho antes descrita (la cual puede considerarse como una remoción indirecta), adquiere mayor gravedad si se toma en cuenta que en la actualidad cumpl[e] con todos los requisitos de ley para ser acreedor de pensión de jubilación, la cual [ha] solicitado formalmente sin obtener ningún tipo de respuesta […]”. [Corchetes de este Juzgado Nacional Segundo].
Sostuvo, que “[…] el derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando estos sean en ejercicio de potestad disciplinarias. En tal sentido, es deber de la Administración Pública verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o si puede ser acreedor del mismo […]”. [Corchetes de este Juzgado Nacional Segundo].
Agregó, que “[…] si la intención del Ministerio Público es [su] separación del cargo, ello no es procedente sin la previa verificación y otorgamiento de [su] jubilación […]”. [Corchetes de este Juzgado Nacional Segundo].
Finalmente, solicitó que “[…] TERCERO: Que […] en la definitiva, se decrete la nulidad de la vía de hecho aquí denunciada y con ello, el cese de la actuación irrita de la administración, y en caso de no existir pronunciamiento favorable previo del amparo cautelar pedido se [le] reincorpore al cargo que venir desempeñando o a uno de similar jerarquía, y se produzca el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir […] QUINTO: Que de considerarse improcedente la aludida reincorporación, se ordene al ente querellado, pronunciamiento favorable sobre la jubilación solicitada, toda vez que de las pruebas consignadas se podrá evidenciar con absoluta claridad, que [es] acreedor de tal derecho […]”. [Sic]. [Corchetes de este Juzgado Nacional Segundo].
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 27 de octubre de 2022, el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró:
“[…Omissis…]
V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, titular de la cédula de identidad Nº 5.972.808, debidamente asistido por la abogada Yennifer Sotillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el MINISTERIO PÚBLICO. SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 853 de fecha 24 de mayo de 2021, dictado por el ciudadano Tareck Williams Saab, en su carácter de Fiscal General de la República, de Conformidad con lo establecido en la parte motiva el presente fallo. TERCERO: Se ORDENA al Ministerio Público, otorgue al ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, titular de la cédula de identidad Nro. 5.972.808, el BENEFICIO DE JUBILACIÓN de acuerdo a lo establecido en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 128 y 129 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de acuerdo al cargo que venía desempeñando al momento de su remoción y retiro (24 de mayo de 2021) de Especialista, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral, por cuanto se verificó en autos que el mismo cumple con los requisitos de Ley para obtener tal beneficio. CUARTO: Se ORDENA al órgano querellado determine el porcentaje que deberá ser pagad por concepto de pensión de jubilación de acuerdo a los años de servicio prestados por el querellante, así como el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que haya experimentado el sueldo de un funcionario activo que ostentare el cargo de ‘Especialista’ en la Dirección de Seguridad Integral, o su equivalente, de acuerdo al porcentaje que corresponda, desde el 24 de mayo de 2021, hasta la oportunidad de notificación del otorgamiento del beneficio de jubilación; y en caso de que exista alguna disconformidad o haber objeción a dicho cálculo, deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo para ello los parámetros indicados en la motiva del presente fallo […]”. [Sic]. [Resaltado del Juzgado Superior y Corchetes de este Juzgado Nacional].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que este Juzgado Nacional Segundo, ostenta competencia conforme lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto son competentes para conocer de las Apelaciones y Consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital resulta COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara.
-Del desistimiento del recurso de apelación interpuesto:
Siendo así, pasa esta Alzada a determinar el cumplimiento de la carga que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en los que fundamenta el Recurso de Apelación interpuesto; toda vez, que la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de este Juzgado Nacional Segundo).
Conforme al dispositivo legal precedentemente trascrito, queda establecida la carga procesal que tiene la parte apelante de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al momento en el que se dé cuenta a este Juzgado Nacional Segundo del recibo del expediente, un escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho en los que soporta dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma (Vid. Sentencia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, “caso: Gerardo William Méndez Guerrero”).
Ello así, del presente expediente se constata que el Juzgado A quo en fecha 2 de mayo de 2023, oyó en ambos efectos el Recurso de Apelación ejercido en fecha 11 de abril de 2023 por la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el 27 de octubre de 2022;y por cuanto en fecha 5 de mayo de 2023, se dejó constancia de la recepción del presente expediente ante este Juzgado Nacional Segundo, por lo que, de acuerdo con el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, las partes se encontraban a derecho y de acuerdo con el auto de fecha 16 de mayo de 2023, dictado por esta Alzada, mediante el cual se dio cuenta y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar el Recurso de Apelación, la parte apelante debió fundamentar dicho recurso dentro del lapso establecido.
Así las cosas, observa esta Alzada que la parte apelante no fundamentó el recurso de apelación interpuesto dentro del lapso que se estableció para hacerlo, lo cual se apoya en el cómputo de los días de despacho practicado en fecha 8 de junio de 2023, por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio 165 del presente expediente judicial, el cual indicó que: “[…] desde el día 17 de mayo de 2023, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 7 de junio de 2023, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondiente a los días 17, 18, 23, 24, 25, 30 y 31 de mayo de 2023 y a los días 1, 6 y 7 de junio de 2023. […]”. [Sic].
En este mismo orden de ideas, debe señalar este Juzgado Nacional Segundo que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado, incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, (caso: Desarrollo Las Américas), en la cual se determinó que:
“[…Omissis…]
(…) se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. (Negrillas y subrayado de este Juzgado Nacional Segundo).

Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación de la apelación ni anticipadamente, ni dentro del lapso de Ley, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo declara DESISTIDO el Recurso de Apelación interpuesto por la parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
-De la procedencia de la consulta de ley.
Ahora bien, observa este Juzgado Nacional Segundo, que mediante Sentencia Nº 1542, de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, se debe examinar de Oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
La consulta como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el Orden Público, el Interés Público o el Orden Constitucional, y el Juez o Jueza que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un Órgano o Ente Público.
Sobre la acepción del interés general que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, se ha sostenido que cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado.
Ahora bien, en una primera aproximación se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún Recurso Procesal que indicara el examen del Juez o Jueza de la Alzada, sin embargo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República consideró que no podían obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los Procedimientos Contencioso Administrativo, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los Procedimientos Jurisdiccionales de esta naturaleza es de carácter complejo, en tanto su tramitación en Segunda Instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: Trinidad María Betancourt Cedeño).
Tal imperativo precisa entonces que la labor de Juzgamiento en las Instancias correspondientes, no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del Juez o Jueza de Alzada, de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Declarado lo anterior, pasa este Juzgado Nacional Segundo a conocer de la procedencia de la Consulta de Ley y a tal fin, considera necesario establecer que la finalidad de la consulta obligatoria como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consiste en verificar todas aquellas sentencias que resulten contrarias a las pretensiones, defensa o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, de la cual se ha hecho extensivo a los Municipios de gozar dichos privilegios de acuerdo al criterio vinculante expuesto en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 735 de fecha 25 de octubre de 2017 (caso: Mercantil C.A., Banco Universal), la cual es del siguiente tenor:
“Ahora bien, resulta un hecho de carácter público, notorio y comunicacional que actualmente el Estado venezolano posee participación en un sinfín de empresas, tanto en carácter mayoritario como minoritario, es por ello que, conforme a la potestad conferida a esta Sala Constitucional en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece con carácter vinculante que las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales. Y así se establece.
No obstante, lo anterior, es deber de esta Sala señalar que en sentencia 0135/2016, se estableció lo siguiente:
Visto el criterio antes referido y, determinado como ha sido que, aun siendo la sociedad de comercio Bolivariana de Aeropuertos, S.A. (BAER), como una empresa del Estado, la misma no goza de los privilegios y prerrogativas que la Ley ha acordado a favor de la República, en virtud de no existir previsión legal expresa al respecto (vid. Sentencia Nro. 2.291 de fecha 14 de diciembre de 2006, caso: Compañía Anónima Electricidad del Centro, C.A. (ELECENTRO), ratificada posteriormente, entre otras, en la decisión Nro. 1.506 del 9 de noviembre de 2009, caso: Marina Erlinda Crespo Ferrer), resulta forzoso concluir contrariamente al pronunciamiento objeto de revisión, que el privilegio procesal no se constituye en una inmunidad que alcance a la empresa demandada; en consecuencia, es claro que no le era aplicable la consulta, obligatoria.
Se observa de lo anterior, que la Sala retomó un criterio antiguo aplicable únicamente al caso en cuestión, sin embargo, resulta meritorio recalcar y aclarar que el criterio vigente es el establecido en los fallos nros. 1.681/2014 y 1.506/2015 dictados por esta Sala, así como el criterio vinculante que se establece en la presente decisión.
Por último, visto el carácter vinculante de la presente decisión, es por lo que se ordena la publicación del presente fallo en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Judicial y página web del Tribunal Supremo de Justicia, con el siguiente intitulado: ‘Sentencia de la Sala Constitucional que establece que las empresas que posean participación del Estado así como los municipios y estados, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales’. Así se decide”.

Ello así, en atención al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la Ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la Consulta.
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Ministerio Público, a cuyo favor procederá la Consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación ejercido por la parte dentro del lapso establecido para realizar dicho acto, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente Orden Público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de Oficio por el Juez o Jueza, en cualquier estado y grado de la causa.
En este sentido, vista la declaratoria PARCIALMENTE CON LUGAR del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y visto igualmente que es contraria a los intereses del MINISTERIO PÚBLICO quien goza de los mismos Privilegios y Prerrogativas de la República, este Juzgado Nacional Segundo pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la República, la Sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Estatal a los fines de dar cumplimiento a la Consulta de Ley. Así se establece.
Siendo ello así, esta Alzada ejerciendo funciones de Consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado A quo se encuentra ajustado a derecho y, a tal efecto, observa que la pretensión adversa a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 853 de fecha 24 de mayo de 2021, dictado por el ciudadano Tarek William Saab, en su carácter de Fiscal General de la República, mediante el cual se removió y retiró al ciudadano Wilfredo Rafael Sarrameda Andueza del Ministerio Público; y el consecuente otorgamiento del beneficio de jubilación en favor del hoy querellante.
Ahora bien, se evidencia que el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando como Tribunal de Primera Instancia, emitió decisión en fecha 27 de octubre de 2022, donde estableció lo siguiente:
“[…] Del fuero paternal.
[…Omissis…]
[…] este Juzgado Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital reitera lo expuesto en la decisión citada conforme a la cual con el fuero paternal, se pretende garantizar el sustento económico del niño, niña o adolescente por medio del sueldo o salario devengado por su progenitor y no la permanencia del funcionario en el cargo dentro de la institución, es decir, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño, niña o adolescente y no a la estabilidad del funcionario en el puesto de trabajo.
[…Omissis…]
[…] en lo que respecta al amparo cautelar solicitado, estima este Juzgado que carece de objeto seguir pronunciándose sobre el mismo, pues el amparo cautelar está dirigido a asegurar las resultas del juicio y siendo está la oportunidad en que este Órgano Jurisdiccional analiza el fondo del asunto, considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues ha decaído su objeto, sin embargo, se tomará en cuenta los años de protección, el cual comienza desde el mismo momento de la concepción hasta dos (2) años después del nacimiento, para los años de servicios del querellante. Así se declara.

Del derecho a la Jubilación.

No obstante a lo decidido anteriormente esta sentenciadora pasa a resolver la solicitud formulada por el hoy querellante, relativo al derecho a su jubilación […]
[…Omissis…]
[…] A los fines de determinar si el ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, cumple con los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación, derecho que se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 80 y 86, los cuales establecen […]
[…Omissis…]
[…] Visto lo establecido y como la consagra nuestro texto Constitucional podemos deducir que el Estado garantizará a todos los ciudadanos el sistema de seguridad social, sin desmejoras, respetando su dignidad humana y que aseguren su calidad de vida, la cual estará regulada por una Ley Orgánica Especial hoy Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.156, de fecha 19 de noviembre de 2014, y es la que se encuentra vigente en materia de jubilaciones y pensiones aplicable a los trabajadores y las trabajadoras de los órganos y entes de la Administración Pública incluidos los órganos de los municipios, los distritos metropolitanos y sus entes descentralizados.
[…Omissis…]
[…] No obstante, como se explanó anteriormente, dicho beneficio exige el cumplimiento de un conjunto de presupuestos legales vinculantes para poder ser acreedor de él, y en caso de constatar que efectivamente se encuentran cumplidos, proceder a proporcionar el referido beneficio.
En este orden de ideas, este Juzgador observa que el ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, antes identificado, al momento de ser notificado de su remoción y retiro al cargo de Especialista, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral del Ministerio Público, en fecha 24 de mayo de 2021 (folios 51 al 54 del presente expediente), contaba con 19 años, 3 meses y 23 días de servicios prestados a la Administración Pública, contando adicionalmente con una edad de 59 años de edad.
Ahora bien, a los fines de verificar los requisitos exigidos para ser acreedor del beneficio de jubilación, este Juzgador evidencia que la normal especial aplicable al presente caso es el Estatuto del Personal del Ministerio Público, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 4 de la Ley de Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios […].
[…Omissis…]
[…] Determinado lo anterior, este Juzgador pasa a analizar los artículos 128 y 129 del referido Estatuto de Personal […]
[…Omissis…]
[…] De la disposición legal precedentemente se despenden los supuestos faticos para la procedencia del beneficio de jubilación: (i) Que tendrá derecho al beneficio de jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya cumplido con 50 años de edad en caso de ser hombre, y con 45 años de edad en caso de ser mujer; (ii)Que dichos funcionarios deberán tener un tiempo de servicio no menor, al de veinte (20) años al servicio de la Administración Pública, de los cuales necesariamente diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, de forma continua o descontinúa; (iii) Que igualmente podrán optar al beneficio de jubilación, los fiscales, funcionarios o empleados, que hayan cumplido treinta (30 años de servicio dentro de la administración pública de los cuales, necesariamente deberán haber prestado tres (03) de forma ininterrumpida al Ministerio Público. Asimismo, está previsto en la norma el supuesto especial que segrega la derivación del beneficio de jubilación cuando el funcionario o funcionaria con menos de treinta (30) años de servicios pero más de veinte (20) años de servicio, no trascienda la edad mínima solicitada para ser jubilado, se computará a su favor el número de años de servicios que excedan de veinte (20) hasta que atesore, entre edad y antigüedad una suma total cementante a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer.
[…Omissis…]
[…] De la revisión realizada a las actas que conforman el presente expediente y el expediente administrativo, este Juzgado pudo constatar que el querellante comenzó a prestar sus servicios en el Ministerio Público desde el 30 de octubre de 2009, ejerciendo el cargo de Especialista en la Dirección de Seguridad y Transporte, adscrita la Vice Fiscalía General de la República; y que para el día 24 de mayo de 2021, fecha en la cual surte efectos la remoción y retiro del mencionado cargo que ostentaba, contaba con cincuenta y nueve (59) años de edad, once (11) años y siete (7) meses laborados en el Ministerio Público, además de ocho (08) años y seis (6) meses de tiempo en otros Organismos Públicos acumulando un total de veinte (20) años y un (1) mes de servicio, sumando el tiempo de bajo el cual se encuentra amparado bajo la protección del fuero paternal, el cual comienza desde el mismo momento de la concepción hasta dos (2) años después del nacimiento de su hija, ocurrido en fecha 13 de octubre de 2021 […]
[…Omissis…]
[…] Ahora bien, en vista del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, el cual establece claramente que en todo caso, siempre y cuando sea aplicable, debe privar el derecho a la jubilación sobre los actos de remoción, retiro y destitución, y además se constituye como un deber de la Administración, es decir, antes de dictar cualquier acto de remoción, retiro o destitución, verificar si el funcionario cumple con los requisitos de ley para el otorgamiento del beneficio de jubilación. Asimismo, en atención al análisis realizado en la motiva de la presente sentencia, en la cual se estableció a los elementos probatorios aportados en autos, que el querellante al momento de su remoción y retiro cumplía con los requisitos previstos en los artículos 128 y 129 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, para obtener el beneficio de jubilación, y en detrimento de ello el mencionado Ministerio Público, procedió a removerlo y retirarlo de su cargo, materializándose una vulneración a su derecho constitucional a la jubilación y a la seguridad social, así como la violación de los derechos a la protección de la paternidad y la familia consagrados en los artículos 75, 76, 80 y 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 853 de fecha 24 de mayo de 2021, con efecto inmediato a partir de la misma fecha por el Fiscal General de la República, que resolvió la remoción y retiro del ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, titular de la cédula de identidad Nº 5.972.808, del cargo de Especialista, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral del Ministerio Público, y se ORDENA al Ministerio Público, otorgue al mencionado ciudadano el beneficio de jubilación a partir del día 24 de mayo de 2021, fecha de la emisión de la Resolución, de conformidad a lo establecido en los artículos 128 y 129 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de acuerdo al cargo que venía desempeñando al momento de su remoción y retiro, por cuanto se verificó en autos que el mismo cumplía con los requisitos de Ley para obtener tal beneficio, asimismo se ordena la Ministerio Público determinar el porcentaje que deberá ser pagado por concepto de pensión de jubilación de acuerdo a los años de servicio prestados por el querellante, así como el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que haya experimentado el sueldo de un funcionario activo que ostentare el cargo de ‘Especialista’ en la Dirección de Seguridad Integral, o su equivalente, de acuerdo al porcentaje que corresponda, hasta la oportunidad de notificación del otorgamiento del beneficio de jubilación; y en caso de que exista alguna disconformidad o haber objeción a dicho cálculo, deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ello así, en virtud de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, debe este Juzgador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, antes identificado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, titular de la cédula de identidad Nº 5.972.808, debidamente asistido por la abogada Yennifer Sotillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el MINISTERIO PÚBLICO. SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 853 de fecha 24 de mayo de 2021, dictado por el ciudadano Tareck Williams Saab, en su carácter de Fiscal General de la República, de Conformidad con lo establecido en la parte motiva el presente fallo. TERCERO: Se ORDENA al Ministerio Público, otorgue al ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, titular de la cédula de identidad Nro. 5.972.808, el BENEFICIO DE JUBILACIÓN de acuerdo a lo establecido en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 128 y 129 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de acuerdo al cargo que venía desempeñando al momento de su remoción y retiro (24 de mayo de 2021) de Especialista, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral, por cuanto se verificó en autos que el mismo cumple con los requisitos de Ley para obtener tal beneficio. CUARTO: Se ORDENA al órgano querellado determine el porcentaje que deberá ser pagado por concepto de pensión de jubilación de acuerdo a los años de servicio prestados por el querellante, así como el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que haya experimentado el sueldo de un funcionario activo que ostentare el cargo de ‘Especialista’ en la Dirección de Seguridad Integral, o su equivalente, de acuerdo al porcentaje que corresponda, desde el 24 de mayo de 2021, hasta la oportunidad de notificación del otorgamiento del beneficio de jubilación; y en caso de que exista alguna disconformidad o haber objeción a dicho cálculo, deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo para ello los parámetros indicados en la motiva del presente fallo […]”. [Sic]. [Resaltado del Juzgado Superior y Corchetes de este Juzgado Nacional].

Del fallo parcialmente transcrito se evidencia que el Iudex a quo analizó de manera exhaustiva los alegatos esgrimidos por la parte querellante, en busca de la conformación de los vicios en que presuntamente incurrió la Administración Pública al momento de removerlo y retirarlo del cargo que ostentaba; por lo que al verificar que lo expuesto por el querellante se configuró mediante los cuales pretendía principalmente su reincorporación al cargo o subsidiariamente el otorgamiento de la jubilación. Finalmente, el Juez de Primera Instancia declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando el otorgamiento del beneficio de jubilación.
Ahora bien, esta Alzada observa que el Iudex a quo erró al momento de calcular la antigüedad del ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, antes identificado, estableció lo siguiente:
[…] De la revisión realizada a las actas que conforman el presente expediente y el expediente administrativo, este Juzgado pudo constatar que el querellante comenzó a prestar sus servicios en el Ministerio Público desde el 30 de octubre de 2009, ejerciendo el cargo de Especialista en la Dirección de Seguridad y Transporte, adscrita la Vice Fiscalía General de la República; y que para el día 24 de mayo de 2021, fecha en la cual surte efectos la remoción y retiro del mencionado cargo que ostentaba, contaba con cincuenta y nueve (59) años de edad, once (11) años y siete (7) meses laborados en el Ministerio Público, además de ocho (08) años y seis (6) meses de tiempo en otros Organismos Públicos acumulando un total de veinte (20) años y un (1) mes de servicio, sumando el tiempo de bajo el cual se encuentra amparado bajo la protección del fuero paternal, el cual comienza desde el mismo momento de la concepción hasta dos (2) años después del nacimiento de su hija, ocurrido en fecha 13 de octubre de 2021 […]. [Resaltado de este Juzgado Nacional Segundo].
De la transcripción del fallo se desprende que el Juez de Primera Instancia al sumar los años de servicio del querellante, de manera errada tomó como computables el fuero paternal, cuando dicho mecanismo legal tiene como única finalidad la protección del sustento del niño, niña y adolescente, es decir, el fuero paternal no es un mecanismo que preserve la estabilidad de la relación jurídico funcionarial entre el hoy querellante y la Administración Pública, en consiguiente, no puede ser considerado para el cálculo de los años de servicio prestados por el referido ciudadano.
Aunado a lo anterior, se observa del análisis exhaustivo del expediente judicial (vto. Folio 147 y folio 148 del expediente judicial) que el ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, antes identificado, nacido en fecha 28 de enero de 1962, contaba con cincuenta y nueve (59) años de edad al momento de ser retirado del Ministerio Público, mediante Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 853 de fecha 24 de mayo de 2021; Asimismo, antes de ingresar al organismo querellado prestó sus servicios en diferentes instituciones del Estado durante distintos periodos de manera discontinua entre la fecha 10 de abril de 1989 hasta el 12 de marzo de 2008, correspondientes a once (11) años de servicio en virtud del parágrafo tercero del artículo 128 Estatuto de Personal del Ministerio Público, aunado a los once (11) años y 6 meses en los que estuvo bajo dependencia del Ministerio Público, dando por resultado la sumatoria total de veintidós (22) años de servicio. Por consiguiente, el Juez de Primera Instancia debió realizar el referido cálculo de antigüedad para sustentar de manera correcta el otorgamiento del beneficio de jubilación conforme a los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los 128 y 129 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital CONFIRMA CON LA MODIFICACIONES EXPUESTAS, la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2022, por el Iudex A quo que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, titular de la cédula de identidad Nº 5.972.808, debidamente asistido por la abogada Yennifer Sotillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el MINISTERIO PÚBLICO. Así se decide.

IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por la parte el 11 de abril de 2023, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 27 de octubre de 2022, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar, por el ciudadano WILFREDO RAFAEL SARRAMEDA ANDUEZA, titular de la cédula de identidad Nº 5.972.808, debidamente asistido por la abogada Yennifer Sotillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- DESISTIDO el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 11 de abril de 2023.
3.- PROCEDENTE la Consulta del fallo dictado el 27 de octubre de 2022 por el Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
4.- Conociendo en consulta se CONFIRMA el referido fallo CON LAS MODIFICACIONES EXPUESTAS conforme a la motiva que antecede.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________ de dos mil veinticuatro (2024). Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación.

La Jueza Presidenta,

BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA

El Juez Vicepresidente,

OMAR JOSÉ QUINTERO CÁRDENAS
Ponente
El Juez,

JAVIER ALEJANDRO CÁCERES CÁCERES

El Secretario,

GERARDO FELICHE LIONE PEDRA

EXP. Nº 2023-136
OJQC/28

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil veinticuatro (2024), siendo la(s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario