REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, nueve (09) de diciembre de dos mil veinticuatro 214º y 165º ASUNTO: KP02-R-2024-000042 DEMANDANTE: ALEXIS ANTONIO TORRES JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.916.969, de este domicilio. APODERADOS Ciudadanos JERMAN ESCALONA Y PABLO ELIAS LEAL, JUDICIALES: abogados en ejercicio inscritos enel Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.51.241 y 86.267, respectivamente. DEMANDADOS: Sociedad Mercantil ESTACION DE SERVICIO LA PASTORA C.A, representada por el ciudadano ALBERTO JESUS TORREALBA RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.418.141. APODERADOS: Ciudadanos MOISES BENSAYAN y GERARDO SUAREZ ISEA, abogados en ejercicios inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 183.180 y 28.872, respectivamente. JUDICIALES MOTIVO: MEDIDA CAUTERLA INNOMINADA (NULIDAD DE ASAMBLEA) SENTENCIA: INTERLOCUTORIA I PREÁMBULO Se recibió en esta alzada cuaderno separado de medida innominada en el juicio de Nulidad de Asamblea, por recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ALEXIS ANTONIO TORRES JIMENEZ, asistido por el abogado en ejercicio Jerman Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 51.241,contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 16 de enero del año 2024 (folios 06 al 09), mediante el cual declaró SIN LUGAR la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano Alexis Antonio Torres Jiménez. En fecha 30 de enero de 2024 (f. 14), se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y en fecha 06 de febrero de 2024, se procedió a darle entrada, y por auto de fecha 19 de febrero de 2024 (f. 15), se fijó la oportunidad para presentar informes, observaciones y lapso para dictar sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. II DELIMITACIÓN DEL CONFLICTO SUSTANCIAL La apelación a que se contrae el presente cuaderno separado tiene como objeto la decisión dictada por el tribunal de cognición en la incidencia cautelar que declaró “SIN LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, de conformidad en lo establecido con los artículos 585, 588 párrafo primero, contentiva de suspensión de los efectos del acta de asamblea extraordinaria inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de Barquisimeto, en fecha 04/12/2023, bajo el N° 14, tomo 378 y la designación de un veedor judicial con facultades expresas según como los detalla el solicitante en su escrito de ratificación.” En fecha 04 de marzo de 2024, (f. 18 al 26) los abogados en ejercicio EDUARDO JOSE CARIDAD PRIETO, EDMARY JOSEFINA CARIDAD TORREALBA E IVAN ELIGIO CORDERO BRANDY, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 69.423, 185.740 y 71.951 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos OMAR AUGUSTO TORREALBA MARIA ANANIAS RODRIGUEZ, MARIA JOSEFINA TORREALBA Y CECILIA PASTORA RODRIGUEZ, respectivamente, presentan escrito de informe ante esta alzada solicitando se confirme la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren del Estado Lara. III DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier decisión, este Juzgado Superior debe pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente caso, que corresponde arecurso de apelación formulado en fecha 23 de enero de 2024, por el abogado en ejercicio Jerman Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión social bajo el N°51.241, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano ALEXIS ANTONIO TORRES JIMENEZ, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 16de enero de 2024por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren del Estado Lara. Establece el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil:“La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario. Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia defiitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual acumulará aquella. En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas.” Asimismo, el artículo 295 ejusdem establece:“Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” A mayor abundamiento, contempla la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su Título IV De los Órganos del poder judicial, capítulo II De la Corte de Apelaciones y Tribunales Superiores, en su artículo 63, numeral 2 en materia civil: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancias en lo civil, y de los recursos de hecho.” En consecuencia, observa esta alzada, que el recurso de apelación es ejercido contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren del Estado Lara, motivo por el cual, este Juzgado Superior, congruente con la norma citada, se declara competente para conocer del presente recurso; y así se decide. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a esta alzada pronunciarse acerca del recurso de apelación formulado en fecha 25 de enero de 2024, por el abogado en ejercicio Jerman Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión social bajo el N° 51241, en su carácter de apoderado judicial del Ciudadano Alexis Antonio Jiménez, contra la sentencia proferida en fecha 16 de enero de 2024, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual declaró sin lugar la medida cautelar innominada, contentiva de la suspensión de los efectos del acta de asamblea extraordinaria. Bajo ese contexto, es necesario señalar para quien aquí decide, que las medidas cautelares son instituciones procesales que permiten proteger de forma efectiva e inmediata los derechos de los justiciables sin que se sustancie de forma íntegra el proceso judicial, pero para ello es necesario que el peticionante demuestre la ocurrencia de la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, conforme lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que a su vez devela situaciones de gravedad y urgencia, que hacen necesario el dictado del decreto cautelar. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 407 de fecha 21 de junio del año 2005, estableció que: “Como puede observarse, el juez de alzada expresó erradamente que de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil “...el juez tiene la más amplia potestad mediante su poder cautelar para autorizar, prohibir o acordar la ejecución de determinados actos para garantizar la efectividad del derecho cuya procedencia es al menos presumible”; puesto que para el decreto de una medida cautelar deben estar cumplidos los extremos exigidos para su decreto, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (“fumusboni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”).Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.” Aunado a lo anterior, para la procedencia de las medidas cautelares innominada, es necesario además de los requisitos de presunción contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la existencia de la condición prevista en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, relativo al periculum in damni, esto es, un perjuicio irreparable, que se produciría si no se otorga (total o parcialmente) alguna prestación al actor o peticionario. De ahí que en la cautelar innominada lo fundamental es el peligro futuro o eventual; procurando evitar el perjuicio irreparable, denominado periculum in damni. En relación a este tipo de medidas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, cuando refiere que: “…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.” En tal sentido, el juez superior en la resolución del recurso de apelación, que implica el reexamen de la incidencia cautelar, debe juzgar sobre las condiciones de procedencia de las medidas cautelares, es decir, debe valorar si de autos se evidencia la presunción grave del derecho que se reclama, la presunción de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, y el peligro inminente de daño o el denominado “periculum in damni”, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; ya que las medidas cautelares, consisten en decisiones de tutela judicial de carácter preventivo, que deben ser acordadas únicamente cuando se cumplan las condiciones que establecen los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo concurrentes su cumplimiento para lograr la cautelar solicitada. En este sentido, no se evidencia de autos, que la parte actora probara el fumusboni iuris, pues no consta en el cuaderno separado de medida objeto de estudio, documento que haga suponer a esta superioridad, la presunción del buen derecho; en cuantoel periculum in mora no aportando a los autos documentación alguna que demostrase o por lo menos hiciese presumir que por el mero transcurso del tiempo que resulta necesario para alcanzar en el proceso una resolución definitiva pueda quedar frustrado dicho derecho por causas atribuibles a la parte contra cuyo bien se solicita recaiga la medida; ni cumplió con la obligación de demostrar el peligro futuro o eventual, siendo que el actor tiene la carga de proporcionar al Juez las razones de hecho y de derecho de la pretensión, así como también las pruebas que la sustentan. Si faltan esos elementos de convicción, en los tipos de medidas ya indicadas, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en Código Adjetivo. Así se establece. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, razón por lo cual resulta forzoso para este juzgado superior, declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha23 de enero de 2024, por la representación judicial de la parte actora, y en consecuencia se confirma la sentencia interlocutoria que declaro sin lugar la medida innominada, debido que a juicio de quien aquí decide no se encuentran llenos los extremos de ley necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así se decide. V DECISION En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación, planteado en fecha 23 de enero de 2024, por el abogado en ejercicio por el abogado en ejercicio Jerman Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión social bajo el N° 51241, en su carácter de apoderado judicial del Ciudadano Alexis Antonio Jiménez, contra la sentencia proferida en fecha 16 de enero de 2024, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual declaró sin lugar la medida cautelar innominada, contentiva de la suspensión de los efectos del acta de asamblea extraordinaria. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2024, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara. TERCERO: Se condena en costas a la parte actora recurrente por resultar perdidosa de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil CUARTO: Se deja expresa constancia que la presente decisión fue dictada dentro del lapso legal correspondiente. Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su debida oportunidad. Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los nueve días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro (09/12/2024). Años: 214° de la Independencia y 165° de la Federación. La Jueza Provisoria, Abg.Marvis Maluenga De Osorio La Secretaria, Abg. Amanda Josefina Cordero Arrieche En igual fecha y siendo las TRES Y DIECISIETE HORAS DE LA TARDE (03:17 P.M.) se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado. La Secretaria, Abg. Amanda Josefina Cordero Arrieche Correo electrónico: superiorcivil3lara@gmail.com Portal electrónico: https://lara.tsj.gob.ve ASUNTO: KP02-R-2024-000042 MMdO/AJCA/jep.