TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL CON COMPETENCIA EN LOS ESTADOS ARAGUA, CARABOBO Y COJEDES
Valencia, 02 de diciembre de 2024
214° y 165º
Exp. Nº 3728

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 5865

En fecha 20 de noviembre de 2024, se interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Cautelar Constitucional y Medidas Cautelares Innominadas, por el Abogado Johan Solarte Meneses, titular de la cédula de identidad N° V- 21.070.427, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 257.167, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DROGUERÍA COBECA CENTRO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 06 de junio de 1984, bajo el N° 5, Tomo 117-B, siendo su última modificación por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 15 de diciembre de 2014 bajo el N° 11, Tomo 170-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-07536177-6, con domicilio fiscal en la calle La Papelera, local 0, Zona Industrial La Hamaca, Maracay estado Aragua; poder que se desprende de instrumento poder suscrito por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 10 de marzo de 2023, bajo el N° 35, Tomo 9, folios 114 al 116; contra la Resolución N° PRE-CJ-N°172-2024 de fecha 07 de noviembre de 2024 y notificada en fecha 12 de noviembre de 2024, emanada del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).
En fecha 21 de noviembre de 2024, se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 3728 (numeración de este Juzgado) al respectivo expediente, y se ordenó practicar las notificaciones correspondientes de ley, asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código Orgánico Tributario, se ordenó a la Administración Tributaria la remisión del expediente administrativo que guarda relación con la causa de autos.
En este estado, este Tribunal observa que el recurrente, conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, solicitó medida de Amparo Constitucional Cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Este Juzgado observa que la acción de Amparo es ejercida por la contribuyente con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo, con ocasión de ello y de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, en consecuencia, este Tribunal procede a pronunciarse en los términos siguientes:

-I-
DE LA ADMISION PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, mediante Sentencia Nº 402, del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una acción cautelar de Amparo Constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales concomitante con lo establecido en el artículo 22 ejusdem, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 286 y 294 del vigente Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, en virtud de que en la presente acción la parte recurrente en su escrito libelar invoca el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y denuncia presuntas violaciones a derechos constitucionales cuya protección debe ser garantizada por los Tribunales de la República, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales conciben la tutela judicial efectiva y el derecho a ser amparados por los Tribunales del estado; en concordancia con los artículos 49, 316, 317, 24 y 26 ejusdem, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, con relación a las violaciones de derechos y garantías constitucionales, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de Amparo Cautelar, resaltando que al tratarse de una medida precautelativa y en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso-Tributario a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, únicamente con relación a la solicitud de Medida de Amparo Cautelar Constitucional. Así se establece.
Se deja constancia que, en el caso de autos que están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo y directo en el ejercicio de la acción en representación de la Sociedad mercantil DROGUERÍA COBECA CENTRO, C.A., así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción sometida a este Tribunal, y por haber sido emitidos los actos objeto de impugnación, por parte de la Administración Tributaria, conforme a lo establecido en los artículos 286 y 272 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso.
-II-
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar constitucional, atendiendo al contenido de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual corresponde hacer pronunciamiento en la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal, que en el caso de la interposición de un recurso Contencioso-Tributario o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional cautelar, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que resulta adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión temporal, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso Marvin Sierra, Nº 402 del 20 de marzo de 2001, decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil(…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado y aún decretar una medida de amparo constitucional cautelar sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Así, el Amparo Constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar amparo cautelar cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por tal motivo, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar si existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En virtud de lo anterior, el accionante del Amparo Cautelar, además de señalar los derechos y garantías constitucionales infringidas deberá alegar y probar la presunción del buen derecho, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, y el peligro de daño, además debe resultar claro y suficientemente probado sin que se tenga que tocar el fondo de la controversia para resolver acerca del Amparo Cautelar.
Dicho lo anterior, pasa el Tribunal a analizar los alegatos y pruebas aducidos por la recurrente, quien argumentó lo siguiente:
Los derechos y garantías constitucionales denunciadas en el presente amparo cautelar lesionados por el acto administrativo impugnado, se encuentran consagrados en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En el TÍTULO III, del escrito recursivo de la recurrente, argumentó en cuanto a la acción conjunta de Amparo Cautelar Constitucional, lo siguiente:
“…Con el objeto de obtener la protección inmediata y eficaz de los derechos e intereses de COBECA CENTRO como consecuencia de las violaciones de orden constitucional y legal que derivan del Acto Lesivo impugnado, solicitamos a este honorable Tribunal que conforme con el artículo 5 de la Ley de Amparo, el artículo 2719 de la Constitución y el artículo 290 del COT20, se sirva acordar la presente solicitud de suspensión de efectos de Resolución identificada como PRE-CJ-No.172-2024 dictada el 07 de noviembre de 2024 y notificada a COBECA CENTRO el 12 de noviembre de 2024, adicionalmente, se impida cualquier actuación de la Administración Tributaria que, directa o indirectamente, tienda a ejecutar o a exigir el cumplimiento de las supuestas deudas tributarias y materializar sanciones y demás actuaciones en menoscabo de los derechos e interese de COBECA CENTRO mientras dure este proceso.
En efecto el Hecho Lesivo se concreta cuando al objetar la autodeterminación de COBECA CENTRO, en vez de iniciar un procedimiento de fiscalización o de determinación para investigar el ejercicio fiscal en cuestión con base en el procedimiento establecido en el COT, el FONACIT emitió el Acto Lesivo que se dictó en ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y sin que mi representada haya participado en un procedimiento con las debidas garantías, que comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a presentar fundamentos de derecho y pruebas y a controlar y contradecir las presentadas por la administración, y a gozar de las garantías que la amparan, incluyendo el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a no auto inculparse, así como las reglas sobre la carga de la prueba, a obtener una decisión motivada conforme a derecho y a su impugnación.
Los procedimientos en este caso debieron culminar, y no lo hicieron, en (i) un decreto de intimación que no existe porque el Acto Lesivo no es documento apto para trabar el procedimiento por intimación y en (ii) una Resolución de Imposición de Sanción26 que tampoco existe, al no haber iniciado, sustanciado y notificado ese procedimiento sancionatorio debidamente conforme al COT y a la Constitución.
Esta situación se hace más anómala dada la completa subversión del iter procedimental, en la que FONACIT pretende omitir de forma inconstitucional e ilegal el procedimiento legalmente establecido, en cuya ausencia total y absoluta se pretende determinar, sancionar e imponer intereses moratorios, mediante un Acto Lesivo que además pretende forzar una intimación ilegítima sin título ejecutivo…” (Resaltado y negrillas del Tribunal).

En virtud de lo anteriormente descrito, resulta necesario para este Juzgador revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del Amparo Constitucional, analizándose en primer término, el fumus boni iuris, el cual según criterio sostenido y reiterado de este Tribunal en este proceso cautelar de Amparo Constitucional, se refiere más que a la presunción del buen derecho respecto al fondo de la controversia; se refiere a esta fase cautelar de Amparo Constitucional, es decir, a la certeza de que existe una disposición dentro del acto impugnado que tienda a violar los derechos constitucionales y a producir un daño, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de que quede ilusorio un posible, futuro y eventual fallo a favor del recurrente, determinada la concurrencia de éstos requisitos de procedencia tendría el Juez que decretar el amparo, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En este estado, a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de Amparo Constitucional, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, más aún cuando todavía no se ha delimitado la controversia.
Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales invocados, así:
“… 1.1. Presunción de buen derecho (fumus boni iuris):
…Omissis…
En el presente caso, el FONACIT violó directamente la garantía prevista en el artículo 49 de la Constitución, al omitir totalmente el procedimiento legalmente establecido, esto es, una carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos en el COT, prescindiéndose de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, transgrediéndose todas las fases del procedimiento que constituyen derechos y garantías constitucionales esenciales de COBECA CENTRO y produciéndose así una evidente indefensión, esto es, una disminución efectiva, real y trascendente de sus derechos y garantías pues FONACIT dictó el Acto Lesivo intimando a COBECA CENTRO mediante una vía de hecho, esto es, con prescindencia absoluta del procedimiento en doble sentido:
En prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido de determinación y/o de fiscalización,
…Omissis…
En ausencia total y absoluta del procedimiento sancionatorio legalmente establecido
…Omissis…
Se patentiza una grave indefensión contra COBECA CENTRO porque, al no iniciarse el sumario administrativo ni el procedimiento de imposición de sanciones, se impide su derecho a probar, y la falta del acto de descargos y luego la Resolución Culminatoria del Sumario y posteriormente el Decreto de Intimación y el Resolución de Imposición de Sanción impide presentar los fundamentos de hecho y de derecho que constituyen la defensa;
…Omissis…
B. Violación del derecho a la presunción de inocencia

El Acto Lesivo viola la presunción de inocencia al pretender intimar y sancionar con prescindencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido en violación del artículo 49. 2 de la Constitución que prevé para estos dos escenarios que “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, y en concordancia con el artículo 270 (1) y (4) del COT acarrea la nulidad absoluta del Acto Lesivo.
…Omissis…
En este sentido, el Acto Lesivo vulnera gravemente presunción de inocencia al intimar e iniciar un proceso del cobro ejecutivo, y dictar medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y prohibición general de movimientos de cuentas bancarias de COBECA CENTRO y acusarla sin fundamento, en una artificiosa e inexistente colusión para cometer fraude al fisco nacional por parte de la representación de las empresas MAFARTA, C.A., R.I.F. J070012250, DROGUERÍA COBECA ORIENTE, C.A., R.1.F. J300666204, FARMACIAS UNIDAS, S.A., R.I.F. J070007508, FARMACIA CASA SAAS, C.A., R.1.F. J407872273, DROGUERIA COBECA CENTRO, C.A., R.I.F. J075381776, AGROPECUARIA SANTA ANA, C.A., RIF J070021306, Y DROGUERÍA COBECA OCCIDENTE, C.A., R.I.F. J070095008; ordenando a la Oficina de Consultoría Jurídica, proceder ante el Ministerio Público a los fines de tramitar denuncia penal por delitos tributarios a los propietarios y/o integrantes de la Junta Directiva de las mencionadas empresas.
…Omissis…
En tal sentido, actualizar el monto de la obligación tributaria en moneda extranjera expone a mi representada a las vicisitudes y riesgos de dicha moneda, cuando la obligación tributaria debe denominarse y pagarse imperativamente en bolívares. Dicha operación no permite dilucidar la verdadera capacidad contributiva de COBECA CENTRO, y en su lugar se pretende trasladar las consecuencias de las propias políticas monetarias Estatales al contribuyente.
Particularmente en el caso de las multas, aparte de prohibido, es discriminatoria su determinación en moneda extranjera, con relación al resto de las mediciones de los elementos de la obligación tributaria que deben determinarse en bolívares y no en otra especie monetaria. Así solicitamos sea declarado. (Resaltado y negrillas del Tribunal).
En ese orden, se observa que la recurrente argumenta sobre el requisito del periculum in mora, lo siguiente:
“… 1.2. PELIGRO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)
…Omissis…Uno de estos presupuestos es el temor de que la ejecución del acto pueda causar graves perjuicios al interesado, comenzando porque quede infructuosa la presente impugnación, esto es, que pierda sentido o se haga inoficioso el presente recurso contencioso tributario porque la Administración Tributaría ejecute motu proprio el Acto Lesivo mediante la intimación, como ocurre en el presente caso en el que el FONACIT:
Procede a Intimar e iniciar el cobro ejecutivo contra COBECA CENTRO por la diferencia del pago del aporte para período gravable irregular 01-07-2022 al 30-06-2023, por el orden de Bs. 4.553.394,86, protegido en moneda extranjera $. 124.921,67, así como la multa de Bs. 2.458.238,45, protegida en moneda extranjera Eur. 62.967,17;
2. Procede a calcular los intereses moratorios, sobre la base de la diferencia del aporte debido Bs. 4.553.394,86, que se pagarán en bolívares sin protección en moneda extranjera, y se calcularán periódicamente desde el 05 de julio de 2024, hasta la fecha de ser honrado con su multa.
3. Procede a dictar una medida cautelar en la que otorga un lapso de cinco (5) días hábiles para el pago o solicitud de un convenio de fraccionamiento de pago, para que se haga efectiva la solicitud ante el Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) y la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de dictar en el transcurso del proceso del cobro ejecutivo, medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y prohibición general de movimientos de cuentas bancarias.
4. Procede a oficiar al Ministerio Público para denunciar penalmente por la comisión de delitos tributarios a los propietarios y/o integrantes de la Junta Directiva por la colusión para cometer fraude al fisco nacional por parte de la representación de las empresas MAFARTA, C.A., R.I.F. J070012250,, DROGUERÍA COBECA ORIENTE, C.A., R.1.F. J300666204, FARMACIAS UNIDAS, S.A., R.I.F. J070007508, FARMACIA CASA SAAS, C.A., R.1.F. J407872273, DROGUERIA COBECA CENTRO, C.A., R.I.F. J075381776, AGROPECUARIA SANTA ANA, C.A., RIF J070021306, Y DROGUERÍA COBECA OCCIDENTE, C.A., R.I.F. J070095008.
…Omissis…
Asimismo, al tener incapacidad para acceder a los recursos financieros de la empresa COBECA CENTRO, tendrá retrasos en los pagos a proveedores en consecuencia se tendría una interrupción en la adquisición y distribución de medicamentos, resultando en una escasez de medicamentos disponibles para los consumidores. Este efecto es particularmente preocupante, ya que una interrupción en la distribución de medicamentos puede tener consecuencias graves para la salud y bienestar de la comunidad que depende de esos medicamentos.
En función de contextualizar el daño que generaría el bloqueo o restricciones de las cuentas bancarias de la empresa COBECA CENTRO, la misma realiza en promedio mensual 15.985 operaciones bancarias de cobranza y 3.105 operaciones de pagos con el objetivo de cubrir con sus obligaciones antes mencionadas.
Al no poder realizar pagos a través del sistema bancario nacional COBECA CENTRO no podría surtirse de los medicamentos necesarios para distribuir a los más de 1.967 clientes de su cartera a nivel nacional los cuales se encuentran ubicados en diferentes estados del país y a su vez estos clientes no contarían con la oferta de medicamentos necesarios para satisfacer la demanda de los ciudadanos en sus respectivas ciudades, en este sentido, al mes se emiten más de 68.000 documentos de ventas.
Otro elemento relevante, consiste en que COBECA CENTRO distribuye medicamentos a clientes ubicados en los lugares más remotos del territorio nacional donde no distribuyen otras empresas con similar actividad que mi representa. Ante un bloqueo de las cuentas bancarias señalado por el Acto Lesivo, el daño que se generaría a la población al no poder acceder a una oferta variada de medicamentos seria para algunas zonas significativo. Asimismo, o cuenta con un personal activo de 207 trabajadores los cuales debe honrar sus pasivos y compromisos laborales ante la concreción de un bloqueo de cuentas bancarias la organización, estará imposibilitada de realizar el pago de los sueldos y salarios a estos trabajadores.
…Omissis… demostrado como ha sido la presunción de buen derecho, el daño temido (fumus boni iuris y periculum in mora); por lo que, lejos de causar un daño irreparable al Tesoro Nacional, es COBECA CENTRO la que está soportando un perjuicio que se agrava ostensiblemente con la permanencia en el tiempo del Acto Lesivo. Así solicitamos sea decidido.” (Resaltado y negrillas del Tribunal).
En este estado resulta oportuno, traer a colación el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 340 del Código Orgánico Tributario, a saber:
“…Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En base a lo antes citado, quien juzga considera necesario aclarar, el carácter que reviste a la medida de amparo cautelar, y al amparo constitucional siendo este último un acto de carácter autónomo, de conformidad con la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Marvin Sierra, Nº 402 del 20 de marzo de 2001:
“Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Ahora bien, a partir de la nulidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declarada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 21 de mayo de 1996, se determinó que el procedimiento a aplicar en todos los casos de interposición de la acción de amparo sería el establecido en el artículo 23 y siguientes de la Ley que rige la materia, todo con el fin de proteger el contradictorio, esto es el llamamiento del presunto agraviante y la confrontación de sus alegatos y pruebas con las del presunto agraviado.
Esta posición, inspirada originalmente en la idea de lograr un equilibrio entre los derechos de la parte quejosa y el derecho a la defensa de la parte presuntamente agraviante dentro del procedimiento judicial incoado, no ha resultado exitosa en la práctica judicial, pues la experiencia ha demostrado que la medida cautelar de amparo pierde lo que constituye su verdadera esencia. En efecto, es menester recordar que su razón de ser, fundamentalmente radica en la idea de otorgar protección en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten.
En razón del análisis efectuado, se ve esta Sala en la necesidad de reinterpretar los criterios expuestos en la materia, particularmente en lo que concierne a la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, sin menoscabo del aporte jurisprudencial que precede a los nuevos tiempos. Así, se considera que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nro. 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999, resulta de inmediata exigencia adaptar la institución del amparo cautelar a la luz del nuevo Texto Fundamental.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva.
Tales planteamientos obligan a dilucidar la verdadera intención del Constituyente, en lo que se refiere específicamente a la medida cautelar en análisis. En tal sentido, surgen dos hipótesis en la regulación actual, conforme a las siguientes interrogantes: ¿se persigue eliminar la acción de amparo ejercida conjuntamente? o ¿acaso se trata de que el procedimiento que actualmente se sigue para su resolución, resulta ya incompatible con el propio texto constitucional?
Estima esta Sala, como máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que los valores recogidos en la nueva Carta Constitucional, según los cuales se consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
En definitiva, que el examen de los principios constitucionales comentados, lleva implícito el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales.
Como consecuencia de este planteamiento, resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.” (Subrayado y negrillas de este Juzgado)
Del texto jurisprudencial supra citado, se evidencia, que el carácter cautelar que reviste al amparo ejercido de manera conjunta con el recurso contencioso tributario, tiene por objeto otorgar a la parte afectada, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza del acto sancionatorio, que acarrea una lesión al contribuyente; en virtud de ello se le confiere la restitución de la situación jurídica infringida, hasta el estado en el que se encontraba previa a la lesión, hasta tanto se pronuncie el Tribunal sobre la decisión definitiva, es decir, la medida cautelar posee un carácter accesorio e instrumental, mientras que el Amparo Constitucional, es de carácter autónomo y alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, entendiendo las diferencias entre estos actos, queda claro que, la medida cautelar es un medio propicio para restablecer los daños ocasionados por un acto sancionatorio, el decreto de esta medida en nada vulnera el derecho a la defensa de la contraparte, ni al debido proceso, puesto que, esta tiene facultad para oponerse a ello de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, de los alegatos y medios probatorios presentados por la recurrente con respecto al Fumus Boni Iuris, se observó el contenido del acto impugnado, es decir, la Resolución N° PRE-CJ-N°172-2024 de fecha 07 de noviembre de 2024 emanada del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), marcado en autos como Anexo (8) que dice textualmente lo siguiente:
“…1) Se ORDENA a la Gerencia de la Oficina de Recaudación del FONACIT en conjunto con la Oficina de Consultoría Jurídica del FONACIT, PROCEDER a Intimar a la empresa DROGUERÍA COBECA CENTRO, C.A., la diferencia del pago del aporte para período gravable irregular 01-07-2022 al 30-06-2023, por el orden de Bs. 4.553.394,86, protegido en moneda extranjera $. 124.921,67, así como la multa de Bs. 2.458.238,45, protegida en moneda extranjera Eur. 62.967,17;
…Omissis…
3) Se ORDENA a la Gerencia de la Oficina de Recaudación del FONACIT en conjunto con la Oficina de Consultoría Jurídica del FONACIT, solo en caso de que la empresa en el lapso de cinco (5) días hábiles luego de notificada o no solicite un convenio de fraccionamiento de pago, PROCEDER a gestionar ante el Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) y la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de dictar de dictar en el transcurso del proceso del cobro ejecutivo, medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y prohibición general de movimientos de cuentas bancarias.
4) En vista que existe una evidente colusión para cometer fraude al fisco nacional por parte de la representación de las empresas MAFARTA, C.A., R.I.F. J070012250,, DROGUERÍA COBECA ORIENTE, C.A., R.1.F. J300666204, FARMACIAS UNIDAS, S.A., R.I.F. J070007508, FARMACIA CASA SAAS, C.A., R.1.F. J407872273, DROGUERIA COBECA CENTRO, C.A., R.I.F. J075381776, AGROPECUARIA SANTA ANA, C.A., RIF J070021306, Y DROGUERÍA COBECA OCCIDENTE, C.A., R.I.F. J070095008; se ORDENA a la Oficina de Consultoría Jurídica, proceder ante el Ministerio Público a los fines de tramitar denuncia penal por delitos tributarios a los propietarios y/o integrantes de la Junta Directiva de las mencionadas empresas.” (Resaltado y negrillas del Tribunal).

Ahora bien, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, este juzgador ha de ser enfático en señalar que, el objeto de la presente protección cautelar y el fondo de la controversia pueden verse estrechamente entrelazados, puesto que, se observa de la Resolución supra identificada una intimación de pago y un monto cuantioso de la sanción allí descrita, por lo que debe resaltarse que en esta instancia, no se aprecia menoscabo de que el procedimiento realizado por la administración tributaria este ajustado a derecho o no, sino más bien que en virtud de la naturaleza instrumental de la medida cautelar, el juez, debe circunscribirse a valorar con carácter provisional los aspectos vinculados directamente a la medida cautelar sin pesquisar extenderse sobre el fondo de la controversia planteada.
En hilo de lo anterior expuesto, en el caso de autos el FUMUS BONI IURIS, en opinión de quien decide ha quedado demostrado con la Resolución N° PRE-CJ-N°172-2024 de fecha 07 de noviembre de 2024 emanada del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), debido a lo cuantioso de la sanción por conceptos multas e intereses moratorios, del pago del aporte por cantidades de Bs. 4.553.394,86, protegido en moneda extranjera $. 124.921,67, así como la multa de Bs. 2.458.238,45, protegida en moneda extranjera Eur. 62.967,17; en moneda extranjera, factor anterior que es determinante en el monto impuesto por el FONACIT, y aun cuando, como ya se hizo mención, en esta etapa no se debate sobre la forma o las circunstancias consideradas por el fisco al momento de imponer la sanción y en base a que se consideran las multas impuestas, existe una evidente inmediatez del cobro de la multa, lo cual podría causar un estado de indefensión y violar el derecho Constitucional a la Defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por otro lado, en cuanto al periculum in damni y el periculum in mora, dado que la acción de la Administración Tributaria podría causar daños graves al derecho del contribuyente y a terceros, lo cual también se desprende del acto objeto de recurso, visto que la administración señaló lo siguiente:
“…Solo en caso de que la empresa DROGUERIA COBECA CENTRO, C.A., no honre las obligaciones tributarias en el lapso de cinco (5) días hábiles luego de notificada o no solicite un convenio de fraccionamiento de plazos de pago, PROCEDER a gestionar ante el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN) y la Superintendencia de las Instrucciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de dictar en el transcurso del cobro ejecutivo, medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y prohibición general de movimientos de cuentas bancarias…”

Estando así las cosas, resulta forzoso para este Juzgador conceder una protección cautelar en esta instancia, visto que de no hacerlo, y en caso de resultar ganancioso o vencedor en este juicio mediante un eventual, posible y futuro fallo a favor de la recurrente, el daño podría ser irreparable si el contribuyente realiza el pago, o por el contrario la administración procediera a congelar los activos de la recurrente tal como lo mencionó en la resolución; pudiendo no solo violentarse el derecho a la defensa de las partes sino, que esto pudiese acarrear otro tipo de lesiones, afectando no solo la continuidad de sus operaciones, sino también su estabilidad económica, que podría resultar en pérdidas irreparables y comprometer la capacidad económica del contribuyente para recuperarse financieramente, si en el fallo se anulase la Resolución No. PRE-CJ 172-2024. Así se decide.
En este sentido, una vez analizadas las actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria, se constata que existe una presunta violación a los derechos constitucionales, en lo que se refiere al cobro y a la amenaza de un futuro y posible bloqueo en los movimientos de la cuentas bancarias del recurrente y de su propiedad, según se desprende del acto contenido en la Resolución N° PRE-CJ-N°172-2024 contra la sociedad mercantil DROGUERÍA COBECA CENTRO, C.A, emanada del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT); en consecuencia, este juzgador declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar constitucional. Así se decide.
-III-
DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central con competencia en los estados Aragua, Carabobo y Cojedes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. Se ADMITE PROVISIONALMENTE, el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Cautelar Constitucional y Medidas Cautelares Innominadas, por el Abogado Johan Solarte Meneses, titular de la cédula de identidad N° V- 21.070.427, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 257.167, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DROGUERÍA COBECA CENTRO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 06 de junio de 1984, bajo el N° 5, Tomo 117-B, siendo su última modificación por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 15 de diciembre de 2014 bajo el N° 11, Tomo 170-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-07536177-6, con domicilio fiscal en la calle La Papelera, local 0, Zona Industrial La Hamaca, Maracay estado Aragua; poder que se desprende de instrumento poder suscrito por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 10 de marzo de 2023, bajo el N° 35, Tomo 9, folios 114 al 116; contra la Resolución N° PRE-CJ-N°172-2024 de fecha 07 de noviembre de 2024 y notificada en fecha 12 de noviembre de 2024, emanada del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).
2. Se declara PROCEDENTE la solicitud de AMPARO CAUTELAR CONSTITUCIONAL interpuesto por el Abogado Johan Solarte Meneses, titular de la cédula de identidad N° V- 21.070.427, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 257.167, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DROGUERÍA COBECA CENTRO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 06 de junio de 1984, bajo el N° 5, Tomo 117-B, siendo su última modificación por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 15 de diciembre de 2014 bajo el N° 11, Tomo 170-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-07536177-6, con domicilio fiscal en la calle La Papelera, local 0, Zona Industrial La Hamaca, Maracay estado Aragua; poder que se desprende de instrumento poder suscrito por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 10 de marzo de 2023, bajo el N° 35, Tomo 9, folios 114 al 116; contra la Resolución N° PRE-CJ-N°172-2024 de fecha 07 de noviembre de 2024 y notificada en fecha 12 de noviembre de 2024, emanada del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).
3. Se SUSPENDEN los efectos de la Resolución N° PRE-CJ-N°172-2024 de fecha 07 de noviembre de 2024 y notificada en fecha 12 de noviembre de 2024, emanada del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).
4. Se ORDENA al FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT); SE ABSTENGA de efectuar el cobro de las sanciones inmersas en la Resolución N° PRE-CJ-N°172-2024 de fecha 07 de noviembre de 2024 y SE ABSTENGA de realizar algún bloqueo de movimientos bancarios o cualquier acto derivado de dicho acto, hasta tanto sea decidida la sentencia definitiva en la presente causa.
Notifíquese mediante boleta la presente decisión al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) y al Procurador General de la República, a este último con copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.220, Extraordinario de fecha 15 de marzo de 2016, atribuyéndole ocho (8) días de prerrogativas y privilegios procesales a la República. Asimismo, se le concede al Procurador General de la República dos (02) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 340 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dos (02) días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Año 214° de la Independencia y 165° de la Federación.
El Juez Temporal,

Dr. José Antonio Hernández Guedez.
La Secretaria Titular,

Abg. Oriana Valentina Blanco.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron boletas. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Oriana Valentina Blanco.

Exp. Nº 3728
JAHG/ob/mr