TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental.
Barquisimeto, 16 de febrero de 2024.
213º y 164º
Asunto: KP01-R-2023-000524.
Asunto principal: KJ02-S-2022-000548.
Jueza superiora ponente: Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
Recurrentes: ciudadanas abogadas Denny Roció Escalona Colmenarez y María Teresa Piña Franco, actuando con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar interina de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara.
Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto.

Investigado: Luis Tomás Torres Torres, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.425.137, de 57 años de edad.

Delito: Abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Víctima: niña de 8 años de edad, de identidad omitida de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Motivo de conocimiento: recurso de apelación de auto.

CAPITULO PRELIMINAR.
Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de la Región Centro Occidental en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, con sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, de conformidad a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al presente caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas abogadas Denny Roció Escalona Colmenarez y María Teresa Piña Franco, actuando con el carácter de fiscal provisorio y fiscales auxiliar interina de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en contra de la decisión de fecha 18 de noviembre de 2022, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, sede Barquisimeto, mediante el cual, declaró sin lugar la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara; al ciudadano Luis Tomás Torres Torres, titular de la cédula de identidad N° V- 7.425.137, por la presunta comisión del delito de Abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de niña de 8 años de edad, (Se omiten los datos de identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En fecha 08 de enero de 2024, se recibe en esta Corte de Apelaciones el presente recurso de apelación, asignándose la nomenclatura KP01-R-2023-000524, cuya ponencia correspondió según distribución del servicio del Sistema Informático JURIS 2000, a la jueza superiora Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez, quien en esa misma fecha se abocó al conocimiento del asunto.

En fecha 10 de enero de 2024, se admite el presente recurso de apelación y, asimismo se ordena oficiar al tribunal a quo a los fines de solicitar la remisión del asunto principal KJ02-S-2022-000548, a objeto de realizar la revisión de las actuaciones que conforman el mismo.

Puntualizado lo anterior en fecha 30 de enero de 2024 se recibe el asunto principal; por tanto, estando dentro de los lapsos de ley, se procede a emitir el siguiente pronunciamiento:

De la decisión objeto de apelación

En fecha 08 de noviembre de 2022, las ciudadanas abogadas Denny Roció Escalona Colmenarez y María Teresa Piña Franco, actuando con el carácter de fiscal provisorio y fiscales auxiliares interinos de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, presentan ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Lara, solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano Luis Tomás Torres Torres, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.425.137, por la presunta comisión del delito de Abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de niña de 8 años de edad, (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); solicitud que fuere declarada sin lugar por el prenombrado tribunal de primera instancia a razón de lo siguiente:

(...Omissis...)
En atención a la solicitud realizada por el (sic) Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, recibida en fecha 08 de noviembre de 2022, mediante la cual solicita de conformidad a lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Orden de Aprehensión por ante este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de delitos de violencia contra la mujer del estado Lara, contra el ciudadano LUIS TOMÁS TORRES TORRES titular de la cedula (sic) de Identidad N°V.-7.425.137, venezolano, natural de Barquisimeto, fecha de nacimiento: 15/12/1966 de 56 años de edad, estado civil: soltero, residenciado en: Carrera 35 entre calles 32 y 33 casa N° 22-110, Parroquia Catedral Municipio Iribarren estado Lara, a quien dicha Fiscalía del Ministerio Público investiga por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia concatenado con el artículo 217 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio de niña identificada como G.A.P.L. de ocho (08) años de edad, cuya identidad se omite de conformidad con lo contenido en el artículo 65 de la Lopnna. (sic)

En atención a la solicitud fiscal de Orden de Aprehensión, dicha representación menciona y acompaña a la misma las siguientes diligencias de investigación:
• Acta de Denuncia fecha 27/05/2022 formulada ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Municipal Barquisimeto, en donde la ciudadana Geraldine Londoño comparece a los fines de exponer lo siguiente: …el día de ayer 26/05/2022 a las 02:00 horas de la tarde aproximadamente, para el momento en que me encontraba en mi residencia observo a mi hija jugándose con otro niño de una manera inadecuada por lo que le llame la atención y me respondió YO NO ESTOY HACIENDO NADA MALO MI TIO TOMÁS JUEGA CONMIGO ASI, por lo que me preocupe (sic) y decidí sentarme a hablar con ella, en ese momento mi hija comenzó a llorar y me confesó que en el mes de febrero en su cumpleaños cuando estaba en casa de su tía Lisset Parra se levanto(sic)para ir al baño en ese momento Tomás se encontraba en la sala, la llamo (sic) para decirle que tendría un secreto entre ella y él que nadie podía saber, luego le tapo (sic)la boca, metió su mano debajo del short tocando sus partes intimas, apretándola fuertemente pasando su pene por su vagina y amenazándola de que no dijera nada porque si no le haría lo mismo pero más duro, por ese motivo ella no me había contado nada…
• Acta de investigación penal de fecha 27/05/2022 suscrita por el detective jefe Estefany Gamboa adscrita al C.I.C.P.C. Delegación Municipal Barquisimeto del estado Lara quien deja constancia de las diligencias practicadas a fin de ubicar y citar al ciudadano LUIS TOMÁS TORRES TORRES titular de la cedula (sic) de Identidad N°V.-7.425.137, indicando que se trasladaron hasta el lugar de residencia del ciudadano, procedieron a realizar los llamados correspondientes a la puerta principal de la morada donde luego de una breve espera fueron atendidos por una ciudadana quien se identifico(sic)como Miriam Liseth Parra Briceño quien manifestó ser conyugue (sic) del ciudadano investigado, indicando que el mismo había salido en la mañana a trabajar y no había regresado, indicando los datos filiatorios de su conyugue (sic) haciéndole entrega de la boleta de citación a nombre del prenombrado ciudadano a los fines de que comparezca ante la sede de este cuerpo detectivesco.
• Acta de inspección técnica y fijación fotográfica N°348-2022 de fecha 27/05/2022 suscrita por el detective agregado Georman Castillo adscrito a la división de criminalística Municipal Barquisimeto del C.I.C.P.C. Delegación municipal Barquisimeto y los funcionarios detectives jefes Estefany Gamboa y el detective Luis Silva, quienes dejan constancia de la inspección técnica y fijación fotográfica realizada al lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos.
• Acta de investigación penal de fecha 30/05/2022 suscrita por el detective Roniel Rodríguez adscrito al grupo de trabajo de delitos contra las personas del C.I.C.P.C. Delegación municipal Barquisimeto quien deja constancia de la identificación del ciudadano LUIS TOMÁS TORRES TORRES titular de la cedula (sic) de Identidad N°V.-7.425.137, el cual se presentó ante dicha sede previa boleta de citación entregada y recibida por su conyugue (sic) en su residencia y le fue realizada su identificación plena.
• Reconocimiento médico legal N°356-1326-1134-2022 de fecha 03/06/2022 suscrito por la Dra. Lenny Mujica médico forense adscrita al departamento de medicina y ciencias forenses estado Lara, practicado a la niña que funge como victima (sic) de actas.
• Valoración psicológica N°9700-127-0182-2022 de fecha 10/06/2022 suscrita por la Lcda. Glencia Vásquez adscrita al C.I.C.P.C. Delegación estadal Lara, quien practicó valoración psicológica a la niña que funge como victima (sic) de actas.
• Acta de investigación penal de fecha 23/06/2022 suscrita por el detective jefe Estefany Gamboa donde deja constancia de la solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano arriba identificado por considerar, la funcionario que suscribe, que existen los elementos suficientes para solicitar orden de aprehensión a nivel nacional en contra de dicho ciudadano.

Vistos y presentados los elementos de convicción por la representante fiscal, a los fines de determinar la presunta comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, esta juzgadora procede a emitir pronunciamiento en relación a los requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que debe cumplir con dichos requisitos legales para su procedencia dado que este es la consecuencia inmediata de la materialización de la orden de aprehensión, de conformidad con lo contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; el caso en análisis la representante del Ministerio Público, encuadra los hechos en el tipo penal de ACTOS LASCIVOS refiriéndose, corrigiendo esta juzgadora en este acto al delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, siendo que evidentemente no se encuentra prescrito y amerita pena privativa de libertad, por el hecho de tratarse la presunta comisión del delito en contra de una niña, la cual significa una circunstancia agravante, siendo que la pena que podría llegar a imponerse en su límite máximo excede los diez (10) años de prisión, es por lo que considera quien aquí decide que, dicha solicitud cumple con el primer requisito de procedibilidad establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible; del análisis realizado a los elementos de convicción presentados por la representante fiscal, aun cuando la representación fiscal recaba los elementos periféricos que para ella son suficientes para determinar la comisión del delito de abuso sexual sin penetración, es menester adminicular cada uno de ellos entre sí, siendo que aun cuando la niña realiza un señalamiento directo en contra del ciudadano, no es menos cierto que los demás elementos de convicción que acompañan dicha solicitud, debe estar necesariamente vinculada con el presunto autor o participe de la comisión de dicho delito, no pudiendo el Ministerio Público a limitarse solamente a realizar una enumeración de dichos elementos de convicción, sin traer a colación el análisis exhaustivo entre cada uno de ellos que permita al juez de control determinar la autoría o participación del investigado en la comisión de un tipo penal, es por lo que considera esta juzgadora que no se cumple con este requisito de procedibilidad.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; establecido el peligro de fuga en lo contenido en el artículo 237 del código orgánico procesal penal, sobre el cual se deben tomar en cuenta: el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y, la conducta predelictual del imputado; sin presentar ante dicha solicitud los elementos que permitan determinar que el ciudadano pudiera estar inmerso en peligro de fuga, el cual de conformidad con la última reforma de la norma penal adjetiva, es el peligro de fuga el requisito de procedibilidad fundamental a los fines de determinar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, haciendo referencia la representante fiscal, a unas actuaciones policiales a los fines de ubicar y citar al ciudadano para que compareciera a la sede fiscal a los fines de ser formalmente imputado, sin embargo llama poderosamente la atención a quien aquí juzga que, dicha actuación fue realizada de manera efectiva en la residencia del ciudadano investigado de autos, quedando plenamente identificado sin oponer resistencia al llamado y las indicaciones realizadas por los funcionarios actuantes según acta de investigación penal de fecha 30/05/2022, sobre el cual, queda desvirtuada la necesidad y urgencia que caracteriza la solicitud de una orden de aprehensión por parte de la titular de la acción penal, siendo que desde el momento en que tiene pleno conocimiento de denuncia de dicha naturaleza, debe notificar al tribunal de control competente, o a todo evento practicar, con la urgencia que el caso amerita, las diligencias de investigación necesarias y pertinentes para la procedencia inmediata o en el menor tiempo posible, de la solicitud de orden de aprehensión, tomando en consideración la magnitud del daño causado, es por lo que estamos en presencia de omisión en el ejercicio propio de la titular de la acción penal, siendo el tribunal de control durante esta fase velar por el cumplimiento de los derechos y garantías previstos en la Constitución de las República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, la ley especial y el ordenamiento jurídico en general, de conformidad con lo contenido en el artículo 100 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, así como los derechos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49, así se decide.

Asimismo, a criterio de quien aquí juzga, no queda demostrado la necesidad y urgencia de dicha solicitud fiscal, ni los requisitos de procedibiliad para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIS TOMÁS TORRES TORRES titular de la cedula (sic) de Identidad N°V.-7.425.137, considerando quien aquí decide que sea llevado por la vía del procedimiento ordinario establecido, en tal sentido, este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: Sin lugar la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del estado Lara; en contra del ciudadano LUIS TOMÁS TORRES TORRES titular de la cedula (sic) de Identidad N°V.-7.425.137, venezolano, natural de Barquisimeto, fecha de nacimiento: 15/12/1966 de 56 años de edad, estado civil: soltero, residenciado en: Carrera 35 entre calles 32 y 33 casa N° 22-110, Parroquia Catedral Municipio Iribarren estado Lara, a quien dicha Fiscalía del Ministerio Público investiga por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia concatenado con el artículo 217 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio de niña identificada como G.A.P.L. de ocho (08) años de edad, cuya identidad se omite de conformidad con lo contenido en el artículo 65 de la Lopnna, (sic) y se ordena la continuación de la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, y así se decide.

DISPOSITIVA
Conforme a los argumentos esgrimidos este Tribunal de Control Nº 1, Administrando (sic)Justicia (sic)en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad (sic)de la Ley, (sic)declara:
PRIMERO: Sin Lugarla orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del estado Lara; contra del ciudadano LUIS TOMÁS TORRES TORRES titular de la cedula (sic) de Identidad N°V.-7.425.137, venezolano, natural de Barquisimeto, fecha de nacimiento: 15/12/1966 de 56 años de edad, estado civil: soltero, residenciado en: Carrera (sic) 35 entre calles 32 y 33 casa N° 22-110, Parroquia Catedral Municipio Iribarren estado Lara, a quien dicha Fiscalía(sic) del Ministerio Público investiga por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia concatenado con el artículo 217 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio de niña identificada como G.A.P.L. de ocho (08) años de edad, cuya identidad se omite de conformidad con lo contenido en el artículo 65 de la Lopnna.(sic)
SEGUNDO: Notifíquese al Ministerio Público. Regístrese, publíquese. Es Justicia en Barquisimeto los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil veintidós (2022).

(...Omissis...)
(Mayúscula y subrayado del texto)

Del recurso de apelación

Como consecuencia de la decisión ut supra transcrita, las ciudadanas abogadas Denny Roció Escalona Colmenarez y María Teresa Piña Franco, actuando con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar interina de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, interponen en fecha 28 de noviembre de 2022, recurso de apelación, indicando en su escrito que el tribunal establece en su sentencia que (…) “ debe seguirse por la vía del procedimiento ordinario (…)” incorporando al análisis de la solicitud de orden de aprehensión requisitos inexistentes a los establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además, señalan que la decisión dicta por la jueza a quo es ilógica al analizar la existencia del requisito establecido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tonando en consideración “citar al investigado o imponer las medidas de protección y seguridad”, ya que de acuerdo a sentencia N° 1381 publicada el 30 de octubre de 2009 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, no “se requiere un acto de imputación formal”.

Asimismo indica que la jueza de primera instancia “…decidió en base a su criterio personal sin atender a los principios proteccionistade la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”, transgrediéndose así “…lo establecido en la norma penal adjetiva en su articulado 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal …”.

Consideran las apelantes que la orden de aprehensión se solicitó con fundamento a contundentes elementos de convicción como lo son (…) “la Denuncia,(sic) Experticia (sic) Médico (sic) Legal, (sic) Informe psicológico, (sic) entre otros …”; por otro lado señala que la juzgadora no tomó en consideración el daño causado a la víctima, la entidad del delito investigado, la pena aplicable, y condición de vulnerabilidad de la víctima a razón de la edad, originando un daño irreparable a los derechos de la víctima, haciendo énfasis que esta decisión coloca a los órganos de administración de justicia como revictimizadores de la niña corriendo el riesgo que quede impune el delito y el autor evada el castigo.
Continúan las recurrentes explanando la fundamentación del recurso de apelación haciendo referencia que la jueza no tomó en consideración los elementos de convicción presentados limitándose a establecer el hecho de (…) “no haberlo citado anteriormente (…)”, considerando el Ministerio Público que este argumento es absurdo por cuanto al notificar al ciudadano de la investigación “lo alertaría y estaríamos en presencia de un peligro de fuga inminente”, resaltando que la citación previa no es requisito y la jueza no indica el texto adjetivo donde se establece tal requisito, violando el principio de legalidad al establecer un requisito inexistente en el Código Orgánico Procesal Penal.
Por último solicitan de declare con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo objeto de apelación y se reponga la causa a un juzgado distinto al que profirió la presente decisión.

Consideraciones para decidir

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un órgano jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la ley adjetiva penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.
En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

“Artículo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto penal, se desprende que la representación de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público del estado Lara, objeta la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, en fecha 18 de noviembre de 2022, mediante la cual, declara sin lugar la orden de aprehensión solicitada por el titular de la acción penal en contra del ciudadano Luis Tomás Torres Torres, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.425.137, por la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de niña de 8 años de edad, (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); pues a su criterio, causa un gravamen irreparable dada la magnitud del daño causado en la víctima, que el delito investigado merece medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado que la citación previa no es requisito establecido en el texto adjetivo a los fines de analizar la procedencia de una orden de aprehensión.

Con referencia a lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones dejar sentado que el Estado Venezolano, siempre ha resguardado el derecho a la libertad a través de los convenios y tratados suscritos a los largo del tiempo; entre los más resaltantes, se encuentran el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que establece en su artículo 9:“Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales”, o el Pacto de San José de Costa Rica que instituye en su artículo 7 numeral 2 que “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”; aunado a ello, este derecho a la libertad también ha sido consagrado como principio rector en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1 que prevé: Artículo 44. La Libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti…”; entendiéndose, que para el Estado venezolano, la libertad es la regla y la privación la excepción.

Significa entonces, que el derecho a la libertad, es una garantía constitucional que debe ser resguardada por los órganos de administración de justicia como parte del debido proceso; por tanto, el Ministerio Público, como representante de la sociedad, debe garantizar en todos los procesos judiciales el respeto a esos derechos y garantías, tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285 numerales 1 y 2 que señalan:

Artículo 285: Son atribuciones del Ministerio Público:
1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio precio y el debido proceso.

(...Omissis...)

Por su parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 16, señala la obligación del titular de la acción penal de velar por el cumplimiento de la Constitución, así como garantizar en todo proceso judicial, el debido proceso y el respeto a los derechos y garantías constitucionales en donde, evidentemente, el derecho a la libertad es uno de ellos; también, el precitado artículo, atribuye al Ministerio Público en su condición de director de la investigación, la obligación de ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado a ella, siendo entonces un intermediario entre los órganos policiales y el juez o jueza de control en esta fase incipiente del proceso, convirtiéndose en parte de buena fe que tiene como misión, la búsqueda de la verdad, debiendo dirigir su acción a lograr la absolución del inocente y la condena del culpable.
Hechas las observaciones anteriores, constata este tribunal colegiado que el tribunal de instancia, niega la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público en contra del ciudadano Luis Tomás Torres Torres, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.425.137, porque a su criterio, no queda demostrado la necesidad y urgencia de dicha solicitud fiscal, ni los requisitos de procedibiliad para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Luis Tomás Torres Torres, titular de la cédula de Identidad N°V.-7.425.137.
Como ya se ha aclarado en los párrafos que anteceden, para el Estado venezolano, el derecho a la libertad debe siempre prevalecer en todo proceso; por ello, el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su articulado, los mecanismos para hacer efectiva esa garantía de libertad a través de las medidas de coerción personal para someter al proceso penal, al ciudadano que esté siendo investigado por la comisión de un delito, donde la privación de su libertad solo podrá acordarse de forma excepcional y por fines únicamente procesales cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; debiendo además tomarse en consideración, la proporcionalidad de dicha medida, la situación personal del imputado, y el quantum de la pena del delito objeto del proceso.

Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 236, prevé las exigencias establecidas por el legislador para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, indicando expresamente lo siguiente:

Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

(...Omissis...)

De lo antes transcrito, se desprende que tales exigencias deben ser de obligatorio cumplimiento para el dictamen de la medida privativa de libertad, la cual, debe estar sustentada en razones procesales, donde uno de los parámetros que debe ser evaluado por el juez de control se corresponde al peligro de obstaculización, pues, la posible interferencia por parte del imputado, podría afectar la búsqueda de la verdad en la investigación seguida por el Ministerio Público; por ello, el juzgador de instancia deberá tener en consideración el arraigo en el país del imputado, la pena que se podría imponer en el caso, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado en el proceso penal y la conducta predelictual del mismo, tal y como lo establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y a su vez, deberá considerar para estimar la presunción del peligro de fuga u obstaculización, la sospecha que el imputado destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción e influirá en el comportamiento de testigos, expertos, o coimputados según lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso de marras, al analizar la juzgadora los requisitos exigidos en la norma adjetiva legal para el dictamen de la medida de coerción personal solicitada, señala que “…siendo que debe cumplir con dichos requisitos legales para su procedencia dado que este es la consecuencia inmediata de la materialización de la orden de aprehensión, de conformidad con lo contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”, pues el delito investigado “… la representante del Ministerio Público, encuadra los hechos en el tipo penal de ACTOS LASCIVOS refiriéndose, corrigiendo esta juzgadora en este acto al delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia…”,cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; siendo importante acortar en este punto, que ciertamente el juez a quo hace mención a que “…por el hecho de tratarse la presunta comisión del delito en contra de una niña, la cual significa una circunstancia agravante, siendo que la pena que podría llegar a imponerse en su límite máximo excede los diez (10) años de prisión,…”, acreditándose entonces el primer requisito. Es importante resaltar que en el análisis de este requisito, la jueza a quo hace referencia que el Ministerio Público encuadra los hechos en el tipo penal de actos lascivos, por lo que procede a corregir lo que considera un error, al respecto observa esta Corte de Apelaciones de la revisión realizada al escrito de solicitud de orden de aprehensión que no se hace mención al tipo penal de actos lascivos, por el contrario durante el desarrollo de la fundamentación de la solicitud el Ministerio Público establece en forma clara que el ciudadano Luís Tomás Torres Torres, esta presuntamente inmerso en la comisión del delito de abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que la afirmación de la jueza a quo representa una falacia.

En cuanto a la existencia de suficientes elementos de convicción como otra de las exigencias previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia del dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la jueza de instancia deja sentado en el auto apelado que la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público, que aún cuando la representación fiscal recaba los elementos periféricos que para ella son suficientes para determinar la comisión del delito, era necesario adminicular cada uno de ellos para vincularlos con el presunto autor o participe de la comisión de dicho delito, limitándose solo a la enumeración , sin realizar el análisis exhaustivo, por lo que considera que no se cumple este requisito.

Sin embargo, al analizar el tercer y último requisito previsto en la precitada normativa legal referido a la presunción de peligro de fuga u obstaculización, señala la juzgadora de instancia que el Ministerio Público hace referencia “… a unas actuaciones policiales a los fines de ubicar y citar al ciudadano para que compareciera a la sede fiscal a los fines de ser formalmente imputado(…)” evidenciándose a todas luces el incumplimiento del tercer requisito de la normal prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, recalcando la jueza a quo que (…) “dicha actuación fue realizada de manera efectiva en la residencia del ciudadano investigado de autos, quedando plenamente identificado sin oponer resistencia al llamado y las indicaciones realizadas por los funcionarios actuantes según acta de investigación penal de fecha 30/05/2022, sobre el cual, queda desvirtuada la necesidad y urgencia que caracteriza la solicitud de una orden de aprehensión por parte de la titular de la acción penal, siendo que desde el momento en que tiene pleno conocimiento de la denuncia de dicha naturaleza, debe notificar al tribunal de control competente, o a todo evento practicar, con la urgencia que el caso amerita, las diligencias de investigación necesarias y pertinentes para la procedencia inmediata o en el menor tiempo posible, de la solicitud de orden de aprehensión, tomando en consideración la magnitud del daño causado, es por lo que estamos en presencia de omisión en el ejercicio propio de la titular de la acción penal (…)”.
En relación a ello, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante sentencia dictada en fecha 08 de agosto de 2007, expediente Nro. 2007-072, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, señala que:
(...Omissis...)
“…una orden de aprehensión no puede ser solicitada por el titular de la acción penal sin que conste en autos que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y conste en autos que ha sido contumaz, y que concurrentemente se den los supuestos que contiene la medida de privación judicial, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a saber, que exista la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito, que surjan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido participe en ese hecho punible, que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, sólo en estos casos se, autoriza por cualquier medio la aprehensión del imputado.”
(...Omissis...)
Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 754 de fecha 09 de diciembre de 2021, estableció que:
(...Omissis...)
“…antes de librarse una orden de aprehensión debe quedar demostrada la voluntad del procesado de quererse evadir o sustraer del proceso, y para acreditar ello es necesario que intente llevar a cabo en sede fiscal el acto de imputación formal, cuando considere respecto de una persona exista la probabilidad objetiva de responsabilidad con relación a la comisión de un delito, es decir, una vez que este cuente con los elementos serios y suficientes para determinar la existencia del delito, las circunstancias de su comisión que permitan dar una calificación jurídica al hecho imputado, y además se cuenten con las razones que objetiva y racionalmente permiten asociar la participación del imputado en la comisión del delito.
Si reunidos estos elementos y agotada la citación fiscal para rendir declaración en calidad de imputado como lo pauta el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal, el o los imputados no se apersonan a la sede fiscal que los requiere, entonces en principio bajo presunción iuris tantum, quedará en evidencia la voluntad del perseguido penalmente de someterse a la justicia penal, lo que activará el uso de los mecanismos que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, para sujetar al imputado o imputados al proceso penal seguido en su contra, como lo son, en principio las solicitudes de orden de aprehensión y en general la medida de privación judicial preventiva de libertad y/o cautelares sustitutivas a esta.
(...Omissis...)
De los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que es obligación del Ministerio Público como garantía al debido proceso, citar al imputado para su comparecencia ante la sede fiscal a los fines de hacer de su conocimiento, los hechos por los cuales está siendo investigado, siempre y cuando cuente con elementos suficientes para determinar la existencia del delito y las circunstancias de su comisión que permitan dar una calificación jurídica al hecho lesivo; verificándose en el caso de marras que el Ministerio Público efectivamente hizo la entrega de la boleta de citación en el lugar de residencia del investigado, lo cual le otorga eficacia jurídica, aunado a la comparecencia del ciudadano investigado en fecha 30 de mayo de 2022, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Barquisimeto, tal como consta en acta de investigación penal inserta en el folio veintiuno (21) del asunto penal, resaltando esta Alzada que puede solicitar única y exclusivamente la orden de aprehensión, cuando se constate una conducta contumaz o de rebeldía por parte del imputado y a su vez, concurran los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, circunstancias que no se han verificado en el caso de marras.

En consecuencia, se evidencia que la declaratoria sin lugar de la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano Luis Tomás Torres Torres, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.425.137, por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, estuvo apegada a derecho, pues tal y como se evidenció anteriormente, no se acreditaron las exigencias previstas en la norma adjetiva penal para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las cuales fueron analizadas por la jueza de la causa conforme al Estado de Derecho, tal y como lo establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sentencia Nro.58 de fecha 19 de julio de 2021, con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno.
(...Omissis...)

En tal sentido, en sintonía con las jurisprudencias antes mencionadas, es de carácter obligatorio, que la figura de la orden de aprehensión tenga como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa figura coercitiva, es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, es decir, el juez de control, debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras no solo de resguardar el estado de derecho previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que además, deben concurrir las previsiones de los artículos 237 y 238 ambos eiusdem,

(...Omissis...)

Por consiguiente, el Juez de Control, conforme al Estado de Derecho, cuando emite una orden de aprehensión, debe resolver acerca de la regularidad y legalidad de la misma, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia…”.
(...Omissis...)

Cabe acotar, que independientemente de la forma en que se dé inicio al proceso penal, el investigado tiene el derecho de conocer la existencia de una investigación incoada en su contra una vez iniciado el proceso atendiendo al derecho fundamental del debido proceso, para así, poder ejercer de forma oportuna su derecho a la defensa. En este sentido, la citación o notificación del sindicado en una investigación seguida en su contra, se concibe como una garantía indispensable, por lo que no le puede ser negada la posibilidad de participar en esta etapa incipiente del proceso, ni tampoco a ser oído, no pudiendo establecerse como argumento para omitir la práctica de la citación que “se alertaría al investigado y estaríamos en presencia de un peligro inminente de fuga”.
En este propósito, es menester resaltar que el derecho a ser oído, es amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como garante de un proceso justo, y a su vez, es un derecho garantizado en el artículo 8, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como parte fundamental del derecho a la defensa; constatándose entonces, que siempre será indispensable la información previa al imputado del hecho que se le incrimina.

Así las cosas, considera esta alzada recalcar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atribuye al Ministerio Público como una de sus funciones, el ordenar y dirigir la investigación penal en acatamiento de la celeridad y la buena marcha de administración de justicia, siempre en respeto de los derechos y garantías constitucionales; sin embargo, en el caso que nos ocupa, el titular de la acción penal obvió por completo notificar al tribunal de control competente y practicar con la urgencia del caso, las diligencias de investigación necesarias y pertinentes para la solicitud de la orden de aprehensión pues, no solo violentó el derecho de la defensa del investigado, sino que limitó la buena marcha de la administración de justicia, al solicitar una orden de aprehensión sin haber acreditado en su solicitud la conducta contumaz del investigado, acarreando con tal actuar, la violación flagrante del debido proceso y de la tutela judicial efectiva.
En consecuencia, concluye esta alzada que la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, devino de una de una recta y sana administración de justicia, en observancia a las garantías y derechos fundamentales previstos no solo en nuestra carta magna, sino también en tratados y convenios internacionales suscritos por el Estado Venezolano concernientes al debido proceso, al derecho a la defensa y a ser oído en todo estado y grado del proceso, en donde además se establecieron de forma clara y coherente, los fundamentos de hecho y de derecho de la declaratoria sin lugar de la orden de aprehensión en contra del ciudadano Luis Tomás Torres Torres, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.425.137, sin que tal decisión causara un gravamen irreparable a los derechos de la víctima pues, el Ministerio Público, puede dar continuidad a la investigación y posteriormente, agotadas las vías legales para la intervención del investigado en la investigación penal, y comprobada la conducta contumaz del mismo, puede solicitar nuevamente la orden de aprehensión en su contra para así someterlo al proceso. Así se decide.-

Por tanto, debe este Tribunal Colegiado, tomando en consideración los alegatos esgrimidos a lo largo de la presente decisión, decretar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas abogadas Denny Roció Escalona Colmenarez y María Teresa Piña Franco, actuando con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar interino de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara. respectivamente, en contra del auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, quedando confirmada la decisión dictada por el referido tribunal de instancia en fecha 18 de noviembre de 2022, mediante la cual decreta sin lugar la orden de aprehensión solicitada por la representación fiscal, en contra del ciudadano Luis Tomás Torres Torres, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.425.137, por la presunta comisión del delito de
abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Únicade la Corte de Apelaciones de la Región Centro Occidental en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas abogadas Denny Roció Escalona Colmenarez y María Teresa Piña Franco, actuando con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar interino de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara. respectivamente, en contra del auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, sede Barquisimeto.

Segundo: Se confirma la decisión dictada por el el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, en fecha 18 de noviembre de 2022, mediante la cual, declara sin lugar la orden de aprehensión solicitada por la representación fiscal en contra del ciudadano Luis Tomás Torres Torres, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.425.137, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, diarícese, cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de 2024.

Milagro Pastora López Pereira

La Jueza Superiora y Presidenta de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental.

Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez
Jueza superiora integrante, (Ponente).
Mariela Josefina Peraza Ortiz.
Jueza superiora integrante (S).

Secretaria,
Abg. Grace Heredia.

KP01-R-2023-000524.
MilenaFréitez/CarmenGudiño.-