TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES PENAL - VALENCIA
VALENCIA 20 DE FEBRERO DE 2024
AÑO 213º Y 164º

ASUNTO: DR-2023-73221
ASUNTO PRINCIPAL: CIM-2023-000687
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
JUEZ PONENTE: Dr. MICHAEL MIJAIL PEREZ AMARO
DECISIÓN: SIN LUGAR Y CONFIRMA.

Concierne a esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por parte de los abogados ABG. JOSÈ JAVIER CAMBRES JIMENEZ yABG. JENNIE GUTIERREZ GAMEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 171.647 y 61.216, actuando en este acto en defensa de los derechos e Intereses del imputado NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, plenamente identificado, interponen RECURSO DE APELACIÓN en fecha 04.12.2023, contra la decisión dictada en fecha 23.11.2023, cuyo auto motivado publicado en fecha 28.11.2023, por la Juez a Cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de conformidad con el artículo 440 y 439, ordinales 4 y 5 de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra al imputado NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, por la presunta comisión del delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia; se decreta la aprehensión y allanamiento como legal de conformidad con el artículo 44.1 Constitucional; ordenó que se continúe por el procedimiento ordinario en el asunto principal N° CIM-2023-000687.
En fecha 05.12.2023 cumpliendo los extremos de Ley por ante el Tribunal A Quo ordenó el emplazamiento de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quedando efectivamente emplazado el Ministerio Público en fecha 12.12.2023, como se desprende del folio veinte y cuatro (24) del cuaderno recursivo, presentando contestación en fecha 15.12.2023, como se desprende de los folios veinte y seis (26) al treinta (30) de este cuaderno recursivo.
En fecha 08.01.2024 fue remitido el cuaderno recursivo DR-2023-73221 a la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, dándose entrada por el Despacho Superior en fecha 11.01.2024, designándose ponente al Juez Superior N° 4 Abg. MICHAEL MIJAIL PEREZ AMARO, quien conformó la referida Sala conjuntamente con las Juezas Superiores N° 5 Abg. DEISIS DEL CARMEN ORASMA DELGADO y N° 6 Abg. ISANIC CHIQUINQUIRA HERNANDEZ SEQUERA.
En fecha 17.01.2024, revisado como fue el presente cuaderno recursivo, a fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto que respecta - conforme las previsiones del artículo 439 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ésta Alzada observa que no consta en autos la Certificación de los días de despacho, trascurrido desde la publicación del fallo recurrido hasta la interposición del recurso, es por lo que esta Sala, acuerda devolver el cuaderno recursivo N° DR-2023-73221, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que se anexe al presente recurso de apelación de autos, la certificación del cómputo de los días de despacho y no despacho. Todo ello a los fines de poder decidir sobre la admisibilidad, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones ordenó la devolución al Tribunal Primero de Instancia, a los fines consiguientes, librándose a tal efecto, comunicación númeroS2-0021-2024, de esa misma fecha 17.01.2024. En este sentido, en fecha 19.01.2024, el Tribunal A quo recibe el cuaderno recursivo, como se desprende del folio cuarenta y cinco (45) del presente cuaderno, cumpliendo con lo ordenado.
En fecha 19.01.2024 la Abg. Nelsi Gil, emite auto de certificación de días de despacho, como se desprende del folio cuarenta y seis (46) de las actuaciones que conforman el presente asunto.

En fecha 30.01.2024 se da por recibido Oficio N° C1-0073-2024, de fecha22.01.2024, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, remitiendo adjunto a esta la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, el cuaderno recursivo DR-2023-73221, dándose entrada nuevamente. Ello así, se dio reingreso nuevamente, ante esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo.

En fecha 07.02.2024 esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo ADMITE el presente Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ABG. JOSÈ JAVIER CAMBRES JIMENEZ y ABG. JENNIE GUTIERREZ GAMEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 171.647 y 61.216, actuando en este acto en defensa de los derechos e Intereses del imputado NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, plenamente identificado, interponen RECURSO DE APELACIÓN en fecha 04.12.2023, contra la decisión dictada en fecha 23.11.2023, cuyo auto motivado publicado en fecha 28.11.2023, por la Juez a Cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de conformidad con el artículo 440 y 439, ordinales 4 y 5 de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra al imputado NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, por la presunta comisión del delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia.
Siendo esto así, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, para a decidir, previamente observa:

PRIMERO
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad V-11.362.990.
DEFENSA PRIVADA: ABG. JOSÈ JAVIER CAMBRES JIMENEZ y ABG. JENNIE GUTIERREZ GAMEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros° 171.647 y 61.216, actuando en este acto en defensa de los derechos e Intereses del imputado NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO
REPRESENTANTE FISCAL: Fiscalía Nº 4del Ministerio Público ABG. HECTOR ORLANDO CARDENAS BALANUCH y ABG. ANA CECILIA PARRA HENRÍQUEZ
VICTIMA: El Estado Venezolano

SEGUNDO
DE LA COMPETENCIA
Con relación a la competencia para conocer y decidir sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, esta Alzada considera menester verificar lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano vigente iniciando en los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“…Artículo 440: el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…”
“…Artículo 441. Presentado el recurso, el Juez o Jueza emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan prueba. Transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida…”
(Negritas y sostenidas propias)
Ahora bien, es de utilidad verificar el contenido del artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su cuarto aparte, señala que:
“…Artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
(…..)
4. EN MATERIA PENAL: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal; b) Ejercer las atribuciones que les confieren el Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y las demás leyes nacionales...”
(Negritas y subrayado de esta Alzada)
En ese orden de ideas, se constata que estamos en presencia de una sentencia interlocutoria, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo.
Siendo esto así, al momento de verificar el contenido del artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 8, literal H, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en aplicación del artículo 23 de nuestra Carta Magna, en donde se desarrolla el debido proceso, específicamente el derecho a la doble instancia, consistente en la posibilidad de que la parte procesal que se sienta agraviada por un fallo judicial, pueda accionar en contra de este, a efectos de impugnarlo, por ante el Tribunal Superior competente, el cual luego de contrastar el tenor del recuso impugnativo, con el contenido de la recurrida deberá decidir sobra legalidad de los aspectos denunciados.
Por su parte en cuanto al derecho a la doble instancia, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 231, de fecha veinte (20) de mayo de dos mil cinco (2005), dispuso:
“…La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión de Primera Instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto…”.
Vemos pues, que cuando se trata de materia impugnativa la responsabilidad de ejercer la tutela judicial efectiva dando respuestas, a los apelantes, y atender de oficio los vicios de orden público, para resguardar la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende el Estado social de Derecho y de Justicia, sobre el que encuentra constituida esta nación, recae sobre los Jueces Superiores que integran las Cortes de Apelaciones.
De allí, que la Sala de Casación Penal en sentencia nro. 484, del 16 de diciembre de 2013, en relación al recurso de apelación dejó establecido lo siguiente:
“(…) El recurso de apelación es uno de los recursos ordinarios que establece nuestra ley adjetiva vigente, específicamente en los artículos 439 y 443, en sus dos tipos, apelación de autos y de sentencias definitivas, con el fin de que el tribunal superior revise la sentencia dictada por el inferior, es decir, es una forma de garantizar al justiciable la verificación profunda de la cuestión objeto del proceso, correspondiendo tal labor a la Corte de Apelaciones del Circuito en el cual curse la causa, tal como lo establecen los artículos 442 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo pues, que los recursos de apelación, se ejercen contra las sentencias de Primera Instancia y el órgano judicial competente para conocerlos es el Tribunal de Alzada(…)” [Resaltado de la Sala].

Así pues, en atención a lo ut supra señalado y siendo que el presente recurso de apelación incoado por los abogados ABG. JOSÈ JAVIER CAMBRES JIMENEZ y ABG. JENNIE GUTIERREZ GAMEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los N°171.647 y 61.216, actuando en este acto en defensa del imputado NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, dictada en Audiencia de Presentaciónde Imputado de fecha 23.11.2023, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 28.11.2023, en la causa signada bajo el alfanumérico Nº CIM-2023-000687(Nomenclatura del Juzgado de Instancia), es por lo que en consecuencia, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, se declara competente para conocer y decidir la referida incidencia. Y así se declara.
TERCERO
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Fue recibido escrito contentivo de recurso de apelación de auto, consignado en fecha 08.01.2024, por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, incoada por los abogados ABG. JOSÈ JAVIER CAMBRES JIMENEZ y ABG. JENNIE GUTIERREZ GAMEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los N° 171.647 y 61.216, actuando en este acto en defensa del imputado NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, en contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, dictada en Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 23.11.2023, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 28.11.2023, en los siguientes términos:
(…)
CAPÍTULO V
DEL EJERCICIO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Honorables magistrados que integran la Corte de Apelaciones de este Circuito judicial Penal, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del EstadoCarabobo, el día 28 Noviembre de 2023, en virtud de la cual se declara sin lugar la nulidad de las actuaciones y se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad. Antes de entrar a analizar el fondo del asunto que nos ocupa, se hace preciso que este Tribunal de alzada, tenga conocimiento que esta defensa en la AudienciaEspecial de Presentación de Imputado, le formuló al Tribunal A-quo lo siguiente:
• Se denunciaron los siguientes vicios de nulidad:
Los funcionarios del SEBIN Realizaron la aprehensión de nuestro defendido en su residencia el día 21 de Noviembre a las 11 de la noche, sin una orden de aprehensión puesto que tal y como consta en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 22 Noviembre 2023, siendo las 12:00 horas de la mañana, el funcionario Comisario Miguel Rodríguez, priva de libertad al ciudadano NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO y lleva a cabo la revisión o inspección de el inmueble que le sirve de morada. Ahora bien, si la orden de aprehensión y la orden de inspección fueron emitidas por el Tribunal el día 22 de Noviembre, es decir varias horas después de realizadas dichas prácticas policiales, resulta meridianamente claro que los mencionados funcionarios privaron ilegítimamente de libertad a nuestro patrocinado y además violaron su morada sin orden de allanamiento alguna.
• Nos opusimos a la precalificación jurídica:
El verbo rector establecido en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra elOdio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia es fomentar, promover o incitar al odio, la discriminación o la violencia contra una persona o conjunto de personas, en razón de su pertenencia real o presunta a determinado grupo social, étnico, religioso, político, de orientación sexual, de identidad de género, de expresión de género o cualquier otro motivo discriminatorio, es decir, que no toda conducta que se ejerza en agravio de una persona debe considerarse como incitación al odio, pues dicha acción debe ir acompañada del presupuesto objetivo de la existencia de una discriminación negativa por el hecho de pertenecer el sujeto pasivo del delito a determinado grupo social, étnico, religioso, político, de orientación sexual o de identidad de género; sin que pueda confundirse con otras intenciones delpresunto autor.
En el caso de marras, los únicos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público son unas publicaciones en la red social X, presuntamente publicados por nuestro defendido, en los que usa calificativos como ladrón, narcotraficante y traidor a la patria para referirse al Presidente de la República, pero no se encuentra evidenciada en autos ningún elemento de convicción que permita suponer la antes mencionada discriminación negativa en virtud de su pertenencia a algún colectivo o grupo social.
Es por ese motivo que argumentamos en su momento que los hechos narrados en sala por la representante del Ministerio Público no podían subsumirse en el tipo penal que se le imputaba a nuestro patrocinado y por tal motivo resultaba imposible hacer la perfecta adecuación de los hechos en el derecho; motivo por el cual la conducta era atípica y lo único que procedía en derecho era desestimar el delito.
CAPITULO VI
PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: FALTA DE MOTIVACIÓN
Ciudadanos Magistrados, es evidente de la transcripción realizada que el auto no tiene ningún tipo de motivación, con lo cual existe el vicio de falta de motivación, sin embargo, no puede pasar por alto esta defensa, el hecho de que la audiencia de presentación de imputados se celebró en fecha 23 Noviembre de 2023, desde la cual esta privado de libertad nuestro defendido, mientras que consta en autos el hecho de que la motivación o auto motivado no ha sido publicado hasta la presente fecha y dicha tardía violenta flagrantemente los derechos a la tutela judicial efectiva, derecho de la defensa y debido proceso del imputado, establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues cuando el Tribunal no dicta el texto en extenso de las decisiones tomadas en la audiencia el mismo día o a más tardar al tercer día siguiente, se lesionan los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso del imputado. Este criterio está ampliamente establecido en la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en Sentencia Nro. 134 del 15/10/2021 de la Sala de Casación Penal.
Así las cosas, la misma ley adjetiva establece en su artículo 157, la obligatoriedad de la motivación de las decisiones de la siguiente manera:
Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia oauto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.
Efectivamente nos encontramos de conformidad con el artículo 157 con lo que debió ser un auto fundado, siendo que adolece del vicio de falta de motivación.
Haciendo uso de la misma Jurisprudencia que tomó la Corte de Apelaciones para fundamentar la reposición del juicio al Estado de nueva audiencia preliminar, es decir, la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales Expediente N° 2013-1185, donde establece claramente lo siguiente con respecto a la motivación del auto sobre medidas preventivas:
Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 eiusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión.
De allí que resulta evidente que, si las decisiones no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones "mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad".
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerandotales garantías.
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero "conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso|a la] justicia, entre otros" (Vid. Sentencia1.628/2007)•
Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia,(Sentencia No. 499, 14-04-2005), ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:
"En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo delartículo 250 del Código Orgánico Procesal esto, e juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el JuicioOral."
Sin embargo, se entiende que la motivación no debe ser tan exhaustiva como lo es propio de otras etapas, pero no es lo mismo a que la motivación no debe ser exhaustiva en esta etapa del procedimiento a que la misma no exista o falte, en razón de que bajo ningún argumento indica la juzgadora cual elemento de convicción determina como autor o partícipe de los hechos a mi defendido de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la juzgadora se limita a enumerar lo siguiente:
2) Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, es autor o participe del delito mencionados, siendo tales elementos los siguientes: Acta Policial suscrita por los funcionarios aprehensores, donde se describen las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del detenido, Registro de Cadena de Custodia donde se deja constancia de los objetos recuperados, son plurales y suficientes elementos de convicción.
No existe en la anterior transcripción elemento alguno que permita determinar que nuestro defendido sea autor o partícipe de los hechos o al menos un escueto o mínimo razonamiento de cómo estos elementos individualizan a nuestro defendido como autor o participe, lo cierto es que este razonamiento no existe porque no hay fundados elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que da al traste con la decisión de la juzgadora.
CAPITULO VI
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La decisión que se recurre, causa un gravamen irreparable a mi representado por cuanto vulnera su derecho fundamental al debido proceso, el cual según nuestra Carta Magna en su artículo 49, es un Derecho Inviolable en todo estado del proceso, derecho éste además contemplado en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 2.3 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, entre otras.
En este sentido, el presente recurso tiene su principal fundamentación en los artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 439 numerales 4 y 5 del Código OrgánicoProcesal Penal.
CAPÍTULO VII
PETITORIO
Solicitamos con el debido respeto a esta honorable Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con Lugar en la Definitiva, y en consecuencia sea revocada la medida privativa de libertad encontra de nuestro defendido.
(Cursiva de esta alzada)
CUARTO
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 15.12.2023 como se desprende del folio veintiséis (26) al treinta (30) escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Cuarta (4ta)del Ministerio Público, en los siguientes términos:
(…)
CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS Y DEL PROCESO
En fecha 20 de noviembre de 2023, luego de que el Servido Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), a través de los mecanismos de patrullaje cibemetico, que ejecuta ese organismo de inteligencia a las diferentes redes sociales, orientado en la identificación y neutralización de amenazas, posibles actos subversivos o terroristas, que vulneren los intereses supremos de la República Bolivariana de Venezuela, y que pretendieren causar estragos y odio en poblados con la finalidad de romper el hilo constitucional, identificaran una cuenta de la red social X anteriormente denominada Twitter, bajo la denominación de usuario;"@NelsonVzla1" quien haciendo uso de dicho medio de difusión, el cual es de acceso público y masivo, publico mensajes fomentando la discriminación y el odio, hacia figuras representativas y que ocupan cargos en un determinado grupo político y social, y luego de realizar una verificación y análisis de las imágenes y mensajes publicados por la cuenta, se pudo identificar al ciudadano como Nelson Leopoldo Piñero Alfonzo, titular de la cédula de identidad número V-11.362.990, exponiendo dicha publicación a un aproximado de ochenta y un mil (81.000) seguidores, una gran cantidad de contenido de Índole discriminatorio, promoviendo la hostilidad y violencia en contra de todos los ciudadanos que, comparten y cumplen las distintas políticas emanadas del Ejecutivo Nacional representado por el Presidente Constitucional Nicolás Maduros Moros, además de publicar calificativos como "traidor a la patria, ladrón, narcotraficante, mentiroso, secuestrador, entre otros, a diferentes líderes políticos del país. Esta Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico, actuando de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo a su vez como prueba los siguientes elementos de convicción: 1.-NOTICIA CRIMINIS: de fecha 20 de noviembre de 2023, iniciada por la Fiscalía Cuarta del estado Carabobo, 2- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 20 de noviembre de 2023, iniciada por la Noticia Criminis de la cuenta de usuario "@NelsonpVzla1.
En fecha 23 de noviembre de 2023, fue celebrada Audiencia Especial de Presentación de Detenido, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, constituido por la Juez Abg. Melissa Filomena de Sousa, donde fue presentado a este digno Tribunal, el ciudadano NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad N° V-11.362.990, por los hechos ocurridos en fecha 20-11-2023, por lo que el Ministerio Publico indico que fueron activados los verbos rectores para el delito de PROMOCIÓN E INCITACIÓN AL ODIO previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia y para una posible pena a aplicar de diez (10) a veinte (20) años, ahora bien, en virtud de lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 fue solicitado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, continuando la investigación bajo las reglas del procedimiento ORDINARIO, previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estas acordadas por el juez de control.
CAPÍTULO III
CONTESTACION A LA DENUNCIA
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA
Resulta axiomático de la simple lectura del recurso interpuesto por los ciudadanos Abogados JOSÉJAVIER CAMBRES y JENNIE GUTIÉRREZ, identificados con las cédulas de identidad Nros. V- 7.140.608, V-4.101.163, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 171.647 y 61.216, en su condición de Defensores Privados del ciudadano NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad N° V-11.362.990, que el mismo carece absolutamente de motivación jurídica para justificar tal impugnación, habida cuenta que la Defensa argumenta su Recurso de Apelación en base a los siguientesrazonamientos los cuales electe a criterio de esta Representación Fiscal, presenta inconsistencia, los cuales son del tenor siguiente:
...Es evidente de la transcripción realizada que el auto no tiene ningún tipo de motivación, con lo cual existe el vicio de falta de motivación, sin embargo no puede pasar por alto esta defensa, el hecho de que la audiencia de presentación de imputado se celebró en fecha 23 Noviembre de 2023, desde la cual esta privado de libertad nuestro no ha sido publicado hasta la presente fecha....."
"... No existe en la anterior trascripción elemento alguno que permita determinar que nuestro defendido sea autor o participe de los hechos o al menos un escueto mínimo razonamiento de cómo estos elementos individualizan a nuestro defendido como autor o participe, lo cierto es que este razonamiento no existe porque no hay fundados elementos de convicción..."
Una vez revisado el presente escrito interpuesto por la Defensa Privada, esta Representación Fiscal vista la oportunidad procesal conforme a la norma adjetiva penal, en la audiencia de presentación, hizo una exposición clara y precisa de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechosindicando la conducta desplegada por el hoy imputado NELSON LEOPOLDO PINEROALFONZO, titular de la cédula de identidad N° V-11.362.990, lo cual condujo la aprehensión del mismo, todo ello, en base a las actas que cursan en la presente investigación y consecuencialmente en la audiencia de presentación una vez oída la exposición del Ministerio Público, compartió el criterio emanado por esta Representación Fiscal, aplicando para ello los principios del lura Novit Curia y de la Sana Crítica, es decir, aquella operación intelectual realizada por el Juez destinada a la correcta apreciación de los elementos presentados en toda investigación y realizada con sinceridad y buena fe. Definido por otros autores como "Lacombinación de criterios lógicos y de experiencia que debe aplicar el Juzgador". En otras palabras, la sana crítica es el método de apreciación de la prueba, donde el juez la valorará de acuerdo a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
En este sentido, de acuerdo con los argumentos esgrimidos por parte del Ministerio Público en la audiencia de presentación, la procedencia de la detención del ciudadano NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad N° V-11.362.990, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad obedece a la necesidad imperante de mantener al sujeto al proceso, en razón a una presunción fundamentada y razonable del "periculum libertatis" (peligro de fuga), "fumusboni iuris" (presunción grave del derecho), el "fumuspericulum in mora", (presunción grave del riesgo por la demora procesal) y/o de obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, vale decir, en el primero de los supuestos, que para nadie es un secreto ciudadanos Magistrados, la existencia hoy por hoy de formas y alternativas para traspasar nuestras fronteras a través de cualquier medio, que vista las circunstancias del caso que nos ocupa, permitiría la evasión del imputado y en consecuencia la imposibilidad material de mantenerlo adherido al proceso penal, así mismo, se evidencia a través de un acta de investigación penal las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad N° V-11.362.990, en fecha 22 de noviembre de 2023.
Es de importancia señalar que el artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su últimoaparte establece lo siguiente:
"...En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…"
Así mismo, el artículo 196 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte establecelo siguiente:
"...El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud..."
Pudiéndose evidenciar que esta Representación Fiscal al igual que este Digno Tribunal de Controlactuaron de conformidad con lo establecido en la norma penal adjetiva vigente.
En este orden de ideas, considera oportuno traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 18/03/2011, relativa a la procedencia de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que entre otros aspectos señala lo siguiente:
"Las medidas de coerción personal, tiene como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas de la investigación que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio puede conllevar potencialmente a la aplicación de corporales, que dedebidamentegarantizadas mediantepenasde la sentencia".
Además, los elementos exiguos, presentados por la Defensa Privada, de nada sirven con lo planteado enel artículo 237 en su parágrafo primero, donde establece:
"Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años."
Siendo muy claro, que el término máximo de la pena para el delito de PROMOCIÓN E INCITACIÓN AL ODIO es de veinte (20) años, debiendo el Ministerio Publico solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el cual fue acordado por el Honorable Tribunal.
Aunado a lo anteriormente expuesto, la Defensa Privada alega la carencia de elementos de convicción suficientes para la acreditación de la comisión de un hecho punible y que por ende ese "supuesto" hecho punible no pueda atribuírsele a su defendido, planteando entre otras cosas, la carencia y tergiversando tales elementos al momento de la celebración de la Audiencia, como un elemento fundamental para acreditar la comisión del tipo penal de PROMOCIÓN E INCITACIÓN AL ODIO previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, en perjuicio del Estado Venezolano, muy respetuosamente nos permitimos indicarle seguidas los elementos de convicción que permitieron estimar acreditado la presunta comisión de los delitos del caso que nos ocupa, siendo los mismos:
PRIMERO: NOTICIA CRIMINIS: de fecha 20 de noviembre de 2023, iniciada por la Fiscalía Cuarta del estadoCarabobo.
SEGUNDO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 20 de noviembre de 2023, iniciada por la Noticia Criminis de la cuenta de usuario: "@NelsonpVzla1", , elaborada por el funcionario Primer Inspector GabrielPacheco, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
TERCERO: ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION: de fecha 21 de noviembre de 2023, elaborada por ante esta Oficina Fiscal, FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO CARABOBO.
CUARTO: VACIADO DEL CONTENIDO DE LA RED SOCIAL "X": Cuenta del ciudadano Nelson LeopoldoPiñero Alfonzo, titular de la cédula de identidad número V-11.362.990, usuario: "@NelsonpVzla1", de las publicaciones desde aproximadamente las fechas marzo de 2022 hasta la presente fecha (21-11-2023), quien dejó constancia de la fijación y capturas de las imágenes de los mensajes de las red social Twitter, elaborada por el funcionario Primer Inspector Gabriel Pacheco, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional(SEBIN).
QUINTO: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA: de fecha 22 de noviembre de 2023, realizada por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
SEXTO: PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nro. 028, de fecha 22 de noviembre de 2023, realizada por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
SEPTIMO: PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nro. 029, de fecha 22 de noviembre de 2023, realizada por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
OCTAVO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 22 de noviembre de 2023, realizada por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en la cual se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano.
Puede observarse con meridiana claridad, que al realizar un análisis de los argumentos sobre los cuales descansa la contestación del recurso de apelación interpuesto, que tales elementos de convicción son plurales y suficientes para acreditar no solo los hechos imputados, si no la vinculación directa del imputado con los mismos, toda vez que quedó demostrado fehacientemente la PROMOCIÓN E INCITACIÓN AL ODIO, donde los hallazgos obtenidos justifican la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, dado que la recurrida valoró todos los elementos para arrojar una motivación en base a las actas que integran la presente causa penal cumpliendo cabalmente con el deber de fundamentar motivadamente la decisión recurrida en la cual explica las razones de hecho y de Derecho que motivaron la medida de coerción personal decretada en contra del imputado.
Según el criterio debidamente fundamentado de esta Representación Fiscal, el Jueza actúo conforme a derecho, por cuanto valoro sabiamente la gravedad de los hechos investigados por el Ministerio Público, habida cuenta que en el caso que nos ocupa, la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se realizó por considerar que el ciudadano NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad N° V-11.362.990, se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de PROMOCIÓN E NCITACION AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia y para una posible penal a aplicar de diez (10) a veinte (20) años de prisión, en perjuicio del Estado Venezolano, ahora bien, en relación a los hechos suficientemente explicados, y los plurales elementos de convicción enumerados con anterioridad, no cabe duda alguna en cuanto a la responsabilidad atribuible al hoy imputado, lo que da génesis de inmediato al PELIGRO DE FUGA, tal y comolo establece el artículo 235 ordinales 2°, 3° y parágrafo 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza y Como del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que este supuesto debe ser analizado y valorado por el Juzgador al momento de conceder al imputado una medida menos gravosa, máxime cuando el articulo 236 en su numeral 3° ejusdem, es claro indicar que siempre que estén presentes y asea el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y que estén dados los extremos de sus numerales 1° y 2°, podrá decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, es decir, que ya estando presente únicamente el peligrade fuga podrá decretarse una medida de coerción personal de esa naturaleza; en tal sentido al valorar la Defensa los principios legales que argumentó en el respectivo recurso de apelación, debió instruirse detenidamente respecto al escenario presentado por el Ministerio Público, y las razones que motivan la inminente necesidadque el ciudadanoNELSON EOPOLDO PINERO ALFONZO, titular de la cedula de identidad N° V- 11.362.990, se encuentre privado de libertad, siendo imperioso que analizara con detalle el contenido de los artículos 236 ordinales 1°, 2°, 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Es importante destacar que la defensa señala en reiteradas oportunidades, haciendo referencia a la fundamentación que debe tener los Autos, usando de manera errónea sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todas las cuales al parecer de estas Representaciones Fiscales por cuanto es evidente los diversos elementos de convicción presentes en el proceso que precisan las diligencias de investigación efectuadas con la finalidad de esclarecer los hechos, basándose en los siguientes aspectos: La pertinencia, que está enmarcada dentro del ámbito de lo oportuno y que atañe su adecuación a los hechos concretos; la necesidad, por otro lado, se refiere a lo indispensable para esclarecer el hecho que se investiga y, la legalidad, que no sea ilícita por su obtención o incorporación.
CAPITULO VI
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriores expuestos, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a los honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por los ciudadanos Abogados JOSÉ JAVIER CAMBRES y JENNIE GUTIÉRREZ, identificados con las cédulas de identidad Nros. V- 7.140.608, V- 4.101.163, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 171.647 y 61.216, en su condición de Defensores Privados del ciudadano NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad N° V-11.362.990, contra de la decisión dictada en fecha 23-11-2023, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el referido imputado de autos, y EN CONSECUENCIA SE MANTENGA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO
DE LA DECISIÓN QUE SE REVISA.
Del folio cinco treinta y dos (32) al treinta y seis (36) ambos inclusive, del presente cuaderno separado, aparece inserta copia certificada del auto motivado dictado por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en fecha 28.11.2023; en la cual, entre otras cosas, se pronuncia así:
“Visto y celebrado la Audiencia Especial de Presentación de Imputado por Orden de Aprehensión realizado en Valencia, en fecha veintitrés (23) de Noviembre del dos mil Veintitrés(2023), en la causa signada con el N° CIM-2023-000687, en virtud de la solicitado presentado por la Fiscalía 4° del Ministerio Público del Estado Carabobo; se procede a motivar decreto de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal otorgado:
Se constituye el se constituye el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por la Juez Abg. MELISSA FILOMENA DE SOUSA, el Secretario del Tribunal Abg. JESUS JIMENEZ y el Alguacil de sala, la jueza ordena a verificar las presencia de las partes, Se encuentra presente la Fiscalía 4° del Ministerio Público Abg. ANA CECILIA PARRA, el imputado NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, asistido por la Defensa Privada Abg. JENNIE JOSEFINA GUTIERREZ GAMEZ y Abg. JOSE JAVIER CAMBRES JIMENEZ y Abg. GABRIEL ARMANDO RAMIREZ LUGO.
Seguidamente se le concede la palabra al Representa del Ministerio Público, quien expone: "de manera sucinta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y poniendo a disposición de este Tribunal el ciudadano NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO,en virtud de haber consignado en fecha 21-11-2023, para conocimiento de este Juzgado, escrito contentivo de SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÓN y ALLANAMIENTO POR VIA DE EXCEPSION y ratificada en fecha 22/11/2023. Arguye la vindicta pública, que adelanta investigación penal distinguida bajo el N° MP-235655-2023, por la comisión del delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, según los hechos Los hechos objetos de la presente investigación, proceden del análisis minucioso, realizado por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en fecha 20 de noviembre de 2023, a través de los mecanismos de patrullaje cibernético, que ejecuta ese organismo de inteligencia, practicada en las diferentes redes sociales, orientado en la identificación y neutralización de amenazas, posibles actos subversivos o terroristas, que vulneren los intereses supremos de la República Bolivariana de Venezuela, y que pretendan causar estragos y odio en la población, con la finalidad de romper el hilo constitucional, pudiendo identificar una cuenta de la red social"X", anteriormente denominada Twitter, bajo la denominación de usuario: "@NelsonpVzla1", quien haciendo uso de este medio de difusión y de acceso público y masivo, ha publicado mensajes fomentando la discriminación y el odio, hacia figuras representativas y que ocupan cargos en un determinado grupo político y social. Luego de realizar una verificación y análisis de las imágenes y mensajes publicados por la cuenta se pudo identificar al ciudadano como Nelson Leopoldo Pinero Alfonzo, titular de la cédula de identidad número V-11.362.990, quien expone a un aproximado de ochenta y un mil (81.000) seguidores, una gran cantidad de contenido de índole discriminatorio, promoviendo la hostilidad y violencia en contra de todas los ciudadanos que comparten y cumplan las distintas políticas emanadas del Ejecutivo Nacional representado por el Presidente Constitucional Nicolás Maduros Moros, además de publicar calificativos como"traidor a la patria, ladrón, narcotraficante, mentiroso, secuestrador"; entre otros, a diferentes líderes políticos del país.Esta Fiscalía Cuarta del estado Carabobo del Ministerio Publico, actuando de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, ordena de oficio el inicio de la correspondiente averiguación penal por la presunta comisión del uno de los delito de INCITACIÓN AL ODIO, previsto a sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacifica y la Tolerancia, la presente causa fue asignada a este despacho fiscal mediante distribución de la Fiscalia Superior del Ministerio Público, recabando este despacho fiscal, los siguientes elementos de convicción:1.-NOTICIA CRIMINIS: de fecha 20 de noviembre de 2023, iniciada por la Fiscalía Cuarta del estado Carabobo.2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 20 de noviembre de 2023, iniciada por la Noticia Criminis de la cuenta de usuario: "@NelsonpVzla1", elaborada por el funcionario Primer Inspector Gabriel Pacheco, adscrito al Servicio Bolivariano de InteligenciaNacional (SEBIN).3.-ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN: de fecha 21 de noviembre de 2023, elaborada por ante esta Oficina Fiscal, FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO CARABOBO.4.-VACIADO DEL CONTENIDO DE LA RED SOCIAL "X": Cuenta del ciudadano Nelson Leopoldo Piñero Alfonzo, titular de la cédula de identidad número V-11.362.990, usuario: "@NelsonpVzla1", de las publicaciones desde aproximadamente las fechas marzo de 2022 hasta la presente fecha (21-11-2023), quien dejó constancia de la fijación y capturas de las imágenes de los mensajes de las red social Twitter, elaborada por el funcionario Primer Inspector Gabriel Pacheco, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional(SEBIN).que presumenla ilicitud, antijuricidad y culpabilidad de la conducta desplegada por el ciudadano NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad número V-11.362.990.5.- Inspección técnica de fecha 22/11/2023, 6.- Cadena de custodia 028 de fecha 22/11/2023. 7.-Cadena de custodia número 029 de fecha 22/11/2023. 8.-Acta de investigación penal de fecha 22/11/2023, en esa acta indica las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión. Precalificando el delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, por lo que solicito se MANTENGA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por elementos de convicción que se tiene, solicito se decrete la aprehensión y allanamiento como legal, se autorice el procedimiento ordinario y se consigna en este acto la orden de aprehensión solicitada en fecha 21/11/2023 y ratificada en fecha23/11/2023. Es todo".
Oída la manifestación anterior, se les impone el imputado NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en su ordinal 5to, el cual establece "Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad... y de las demás disposiciones legales aplicables, asi como de las alternativas de la prosecución del proceso como lo es la suspensión Condicional del Proceso, de conformidad con el Art. 358 en relación con el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal quien manifestó su voluntad de declarar y se identifica separadamente de la siguiente manera:
NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad número V-11.362.990, venezolano, de fecha de nacimiento 07/05/1974, mayor de edad, de 49 años de edad, de estado civil soltero, residenciado en: RESIDENCIADO EN LA URBANIZACIÓN LA ESMERALDA, MANZANA B-11, CASA 17, MUNICIPIO SAN DIEGO, ESTADO CARABOBO, quien expone: "No deseo declarar. Es todo.
Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada Abg. JENNIE JOSEFINA GUTIERREZ GAMEZ, quien expone: "buenas tardes ante todo, ante todo ciudadana juez advierto la nulidad absoluta 47, 48 49 y 57 constitucional, en 174 175 del COPP, ciudadana juez nos encontramos en un estrado democrático y social, el articulo 44 es claro y precisó cuándo señala cuando existe una orden judicial o flagrante señala la representación fiscal cuando solicita en fecha 21 tanto el allanamiento y la aprehensión y por ninguna parte consta la orden de ambas como motiva que se allá emitido por este tribunal, sin que exista los motivos y circunstancia para decretar tal medida, ya que nuestro ciudadano fue detenido en fecha 21 y no consta en las actuaciones que nos exige el legislador así como el escrito que fue consignado, en el alguacilazgo que fue consignado en fecha 22/11 y existe un acta que señalan los funcionarios. que se evidencia que fue detenido en fecha 22 y como fue solicitada y ratifica y no coincide que fue detenido la 3 de la mañana porque el palacio está cerrado y como ciudadana juez, independiente mente de una ley tan severa como lo es Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, sino fuese por esos escritos y críticas que constantemente hacen los usuarios, nuestros representantes, vale decir, ministerio público, salud y ejecutivo, no se enterarían las crisis que viven las personas a un hospital y no hoy servicio, así como Cantvcoorpoelec para enterarse el mal funcionamiento de eso, no con esto aplaudo improperios que se pudiese hacer a los funcionarios, no puede el ministerio público, centrar su visión en un solo usuario, y la instigación no basta, es menester que sea acompañado con pancarta, panfleto y comunicado que van a calificar ese delito y dentro de ese mismo allanamiento y en ningún momento consiguieron a mi representado que pudo señalar que él es autor o participe en comunicados circulares escritos que pudieron poner en zozobra a los ciudadanos y colectividad, y que con ellos pudiesen llenar en los extremos de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, por otra parte ciudadana juez tomar la petición de una medida privativa de libertad, debemos señalar que existan tres elementos concurrentes, tales como: la magnitud del danos causado el peligro de fuga y al obstaculización de la búsqueda de la verdad, pensar en el quantum de la pena que llegase a imponerse, la presunción de inocencia el debido proceso, es todo".
Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada Abg. JOSE JAVIERCAMBRES JIMENEZ, quien expone: "buenas tarde para todos, quisiera agregar algo puntual, en cuanto a la acción del delito que hoy el MP solicita la imputación tenemos que el verbo rector del tipo penal es la incitación al odio en razón al grupo social etnia, político y orientación sexual, así como lo expuso la doctora Jenni, eso estamos en contra, sin embargo como profesionales del derecho debemos garantizar el derecho constitucional que tenemos de la libre expresión aunque esta opinión ofenda y sea desagradable, ahora bien el MP aduce, que nuestro patrocinado publico mensajes en las redes sociales donde califica al presidente de la república, como traidor y ladrón, ciertamente esta es su opiniónal igual que todos los ciudadanos tiene que expresarla y se de alguna forma transgrede a una persona, esta persona ofendida tiene el derecho de iniciar una causa penal, por los presuntos y posibles delitos de difamación e injuria, pero no se puede utilizar eldelito del artículo 20, de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacifica y la Tolerancia ya que ese articulo es claro en determinar que aquellas todas esas conducta que realizase el sujeto activo que incite al odio debe hacerse en virtud del sujeto pasivo etnia, político y orientación sexual, sabiamente este no es el hecho que se ventila en esta sala, él no lo está haciendo o de orientación sexual, es solamente su opinión del presidente de la república, no solo sea acertada o herrada así mismo el MP presenta mensajes de Twitter o no señala como sea de cada uno que incite al odio, en otra ideología y ya es criterio del TSJ si el ministerio publico imputara a una persona del sexo masculino a una mujer sea ante lael tribunal de violencia de genero y que sea una equivocación el autor haya agredido a la victima de ser mujer, si bien es cierto los mensajes de Twitter y es necesario mensajes pancartas también es necesario se haga que solo también pertenezca etnia, político y orientación sexual, por eso pedimos antes este tribunal y solo que no se ajusta el tipo penal que se le imputa y se desestime y en consecuencia se decrete la libertad plena y sin restricción alguna y en el caso que este tribunal difiera de lo solicita, se acuerde una medida menos gravosas contenidas en el artículo 242 del COPP y asiconsígnanos documentos de partidas de nacimiento y otros documentos (siete (07) folios) de sus hijos, es por lo que solicitamos nuevamente una medida menos gravosas, solicito copias simples de las actuaciones y certificadas del acta y del auto motivado de la presente actuación, es todo"
Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada Abg. GABRIEL ARMANDO RAMIREZ LUGO, quien expone: "es referente al artículo 57 y 58 constitucional, ya que todos tenemos derechos de expresar las carencia de los servicios y nuestro representado ha usado esta herramienta X y ha recibido muchas denuncias para que el denuncie esto hecho el articulo 58 puede acceder por la réplica, no se ve en os mensajes de Twitter para manifestar y en cuanto a cualquier etnia, político y orientación sexual, el solo expresa su inconformidad del sistema político y el sueldo mínimo para cancelar un recibo de luz, no estamos de acuerdo que sea este medio usado para realizar denuncia, pero nuestro representado se ve frustrado en cuanto la carencia de este país que es responsabilidad del ejecutivo nacional y además les informo que él se encuentra solo en este país ya que sus hijos se fueron del país, es todo".
FUNDAMENTACION
De conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal c y oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal precisa,
DE LA CALIFICACION JURIDICA
De las actas y declaraciones que constan en el expediente, se desprende la presunta comisión de un hecho punible como lo es el delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la ConvivenciaPacífica y la Tolerancia
DE LA MEDIDA A IMPONER
Realizadas las anteriores consideraciones, este juzgador pasa al análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Y por su parte el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso:
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso:
COMO PUNTO PREVIO: SE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, en virtud de que estamos en presencia de un delito considerado por nuestra legislación un delito grave, que supera los 10 años de prisión, encontrándose llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del COPP, y se declara sin lugar la nulidad, manifestada por la defensa en cuanto a la orden de aprehensión vía excepción. Ya que consta acta número 5, levantándose el libro de actas de las mismas, y de acuerdo a los elementos de convicción traídos por el MP y escuchado a todas las partes presentes en sala.
CONSIDERA:
1) Visto los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, se evidencia que nos encontramos en presencia de unos hechos que reviste carácter penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y que se tipifican como PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por laConvivencia Pacífica y la Tolerancia.
2) Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, es autor o participe del delito mencionados, siendo tales elementos los siguientes: Acta Policial suscrita por los funcionarios aprehensores, donde se describen las circunstancias de modo tiempo y lugar de a aprehensión del detenido, Registro de Cadena de Custodia donde se deja constancia de los objetos recuperados, son plurales y suficientes elementos de convicción.
3)Es razonable presumir y considerar como cierto, el peligro de fuga por la pena que pudiera imponerse, esto e s, de más de DIEZ (10) años de prisión, por el delito antes señalado. Además de la magnitud del daño causado es considerada como la más grave, por cuanto se atenta contra bien y derecho más elemental y sagrado del ser humano como lo es la vida. Y ASI SE DECIDE.-
DECISION
Por lo antes señalado, es por lo que Este Tribunal Primero de Primera Instancia enFunción de Control Estadales y Municipales del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, por la presunta comisión del delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia. Se decreta la aprehensión y allanamiento como legal de conformidad con el artículo 44.1 Constitucional. Se continúe por el procedimiento ORDINARIO. Se agrega a la actuación complementaria consignada por el Ministerio Público.”
(Cursivas de esta Alzada)
SEXTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Analizados los alegatos de la parte recurrente, y el fundamento establecido por la Jueza-quo, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, para decidir previamente observa lo siguiente:
En el caso sub examine, el recurso de apelación ejercido por el recurrente se encuentra constituido en su inconformidad con la decisión dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, mediante la cual entre otros pronunciamientos decreto lo siguiente a citar: “COMO PUNTO PREVIO: SE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, en virtud de que estamos en presencia de un delito considerado por nuestra legislación un delito grave, que supera los 10 años de prisión, encontrándose llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del COPP, y se declara sin lugar la nulidad, manifestada por la defensa en cuanto a la orden de aprehensión vía excepción. Ya que consta acta número 5, levantándose el libro de actas de las mismas, y de acuerdo a los elementos de convicción traídos por el MP y escuchado a todas las partes presentes en sala. (…) Este Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadales y Municipales del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, por la presunta comisión del delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia. Se decreta la aprehensión y allanamiento como legal de conformidad con el artículo 44.1 Constitucional. Se continúe por el procedimiento ORDINARIO. Se agrega a la actuación complementaria consignada por el Ministerio Público.”
Al respecto, los artículo 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:
“… Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”
“…Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o paracumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre ladignidad del ser humano…”

“…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas…”.
(Subrayado y negrillas de esta Alzada)
Bajo este entendido, es concebible el Estado, como una figura abstracta de índole político-legal y administrativo, que se conforma con la concurrencia de los elementos constitutivos del mismo. Por lo tanto, la responsabilidad inherente al mismo le es atribuible a las instituciones, entes u organismos que bajo la estructura constitutiva del Estado se le atribuye el cumplimiento de sus funciones.
Cabe destacar, que, en los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, deben atender, como parte integrante del sistema de justicia y por ende del Poder Público Nacional, en el cumplimiento de sus funciones, a los valores supremos, principios y prerrogativas por los cuales se debe regir el Estado Venezolano.
Sobre esta base, alusivo al Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 046 de fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil cinco (2005), debe entenderse como:
“…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.
(Cursivas de esta Sala)
Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido mediante sentencia N° 2045-03, de fecha 31.07.2003, que:
“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
(Cursivas de esta Alzada)
De igual forma, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 164, de fecha 27.04.2006, refiere que:
“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
(Cursivas de esta Alzada)
Se establece entonces, que el debido proceso constituye una garantía constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.
En ese sentido este Órgano Colegiado después de efectuar el correspondiente análisis de los alegatos del recurrente, así como de la decisión impugnada, observa este Ad Quem que la decisión dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, estuvo ajustada en derecho, por cuanto, se desprende en primer lugar que, el Tribunal dio oportuna respuesta a las nulidades invocadas, sustentadas en el hecho de que:
“…Los funcionarios del SEBIN Realizaron la aprehensión de nuestro defendido en su residencia el día 21 de Noviembre a las 11 de la noche, sin una orden de aprehensión puesto que tal y como consta en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 22 Noviembre 2023, siendo las 12:00 horas de la mañana, el funcionario Comisario Miguel Rodríguez, priva de libertad al ciudadano NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO y lleva a cabo la revisión o inspección de el inmueble que le sirve de morada. Ahora bien, si la orden de aprehensión y la orden de inspección fueron emitidas por el Tribunal el día 22 de Noviembre, es decir varias horas después de realizadas dichas prácticas policiales, resulta meridianamente claro que los mencionados funcionarios privaron ilegítimamente de libertad a nuestro patrocinado y además violaron su morada sin orden de allanamiento alguna.”
(Cursivas de esta Alzada)
En respuesta a dicho argumento, el Tribunal de Control se pronunció declarando SIN LUGAR la nulidad de las actuaciones, “en virtud de que estamos en presencia de un delito considerado por nuestra legislación un delito grave, que supera los 10 años de prisión, encontrándose llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del COPP, y se declara sin lugar la nulidad, manifestada por la defensa en cuanto a la orden de aprehensión vía excepción.Ya que consta acta número 5, levantándose el libro de actas de las mismas, y de acuerdo a los elementos de convicción traídos por el MP y escuchado a todas las partes presentes en sala” circunstancia que se encuentra enmarcada dentro de los parámetros constitucionales del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Luego, como segundo fundamento del recurso relativo a la falta de motivación de la recurrida, el quejose señala haber denunciado su oposición a la precalificación jurídica por el delito de PROMOCIÓN E INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra elOdio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, en tal sentido, el Tribunal de Control expresó lo siguiente:
“…1) Visto los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, se evidencia que nos encontramos en presencia de unos hechos que reviste carácter penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y que se tipifican como PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia.
2) Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, es autor o participe del delito mencionados, siendo tales elementos los siguientes: Acta Policial suscrita por los funcionarios aprehensores, donde se describen las circunstancias de modo tiempo y lugar de a aprehensión del detenido, Registro de Cadena de Custodia donde se deja constancia de los objetos recuperados, son plurales y suficientes elementos de convicción.”
(Cursivas de esta Alzada)
Ahora bien, corresponde a este Tribunal de Alzada, dar respuesta a los planteamientos esgrimidos por el recurrente en su escrito recursivo. En este sentido, previo abordar el mérito de las denuncias esgrimidas por el recurrente, deben considerarse las siguientes nociones:
En razón a la orden de aprehensión dictada por un Juez de Primera Instancia en lo Penal, en contra de un investigado, la Sala Constitucional en sentencia N° 138, de fecha 14.06.2022, refiere lo siguiente a citar:
“Es a través de la orden de aprehensión que se impone a los investigados del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia, se les da a conocer del hecho delictivo que se les atribuye con mención de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y para la calificación jurídica aplicable, con la finalidad de que estos ciudadanos, en los lapsos estipulados dictados por la norma penal, puedan ejercer su derecho a la defensa… ”
(Cursivas y negrillas de esta Alzada)
Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia TSJ, sentencia número 714 de fecha 16.12.2008, establece lo siguiente a saber:
“…Vemos entonces que existen casos, de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso.
Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o participe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado (artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Sin embargo, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención (sin imputación previa artículo 250, in fine de un individuo no implica que estas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia…”
(Cursivas de esta Alzada)
En concordancia, con los criterios jurisprudenciales establecido con anterioridad, la orden de aprehensión su naturaleza es cautelar con la finalidad de garantizar la presencia del imputado en el proceso penal, siendo menester señalar que, las ordenes de aprehensiones no deben ser consideradas como arbitrarias o ilegales, toda vez que estas mismas cumplen con una serie de requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en razón a la fase de investigación.
En consecuencia, el contenido de los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico procesal Penal prevén los requisitos o extremos que deberán reunir para la procedencia o aplicación de una medida judicial privativa de libertad, estableciendo dichos artículos:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivaran la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada…” (Resaltados de esta Alzada)
“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia....”
En este sentido el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado. Tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 453, de fecha 04.04.2001 con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, sosteniendo que:
“…Al respecto, estima esta Sala que, el análisis de los supuestos de procedencia y la conveniencia de la imposición de una medida sustitutiva de privación de libertad con relación a un determinado caso, conllevaría a examinar el estudio de las diversas disposiciones que regulan dicha figura en el Código Orgánico Procesal penal, en con el objeto de determinar si en realidad existen fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, si parece por las circunstancias del caso que exista el peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación, y si el hecho imputado acarrea pena privativa de libertad y su pena no está prescrita (…)”
(Negrillas y subrayado de esta Alzada)
Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal de los imputados e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.
En la fase investigativa, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, medidas de coerción personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito. Requisito este que nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el principio de proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, tales como: 1. La gravedad del delito, 2. Las circustancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable.
Ahora bien, a los fines de realizar el debido pronunciamiento de las denuncias alegadas por el recurrente, en relación a la recurrida está fundamentada en hechos circunstanciales, irregulares y que por ende trae como consecuencia que no se perfeccionó el tipo penal por el cual imputa el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal Colegiado una vez revisadas el escrito recursivo y la decisión impugnada constato que la impugnación de la sentencia interlocutoria, está ajustada y fundamentada a derecho, no evidenciando quienes aquí deciden, las irregularidades alegadas por el recurrente, siendo necesario extraer de la decisión lo siguiente a citar:
Por lo antes señalado, es por lo que Este Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadales y Municipales del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, por la presunta comisión del delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia. Se decreta la aprehensión y allanamiento como legal de conformidad con el artículo 44.1 Constitucional. Se continúe por el procedimiento ORDINARIO. Se agrega a la actuación complementaria consignada por el Ministerio Público.”
Cabe destacar que, estamos en una fase inicial del proceso, siendo la orden de aprehensión provisional, una vez que la Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control, realizó la audiencia especial de materialización de la orden de aprehensión, considero bajo sus providencias de sana crítica y máximas experiencias que lo ajustado a derecho es calificar el delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En este orden de ideas, debe permanentemente el Juez tener presente que nuestro sistema acusatorio vigente consagra como regla, la afirmación de la libertad a tenor del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
"Las disposiciones de este Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada o su ejercicio tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente...".
(Cursivas de esta Alzada)
Igualmente, el artículo 243 eiusdem establece:
"Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de la libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso".
(Cursivas de esta Alzada)
En estrecha relación con los postulados establecidos en las normas citadas, se trae a los autos extracto de la Sentencia N° 1998, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en la cual se deja sentado:
"... la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres ...”
Continúa señalando la sentencia aludida:
“…una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano...”
En relación la denuncia alegada por el recurrente, en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos, siendo que no se cumplen con los verbos rectores del tipo penal PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, toda vez que la conducta presuntamente desplegada por su defendido carece de tipicidad que no es más que la perfecta adecuación de los hechos con el derecho, resultando desacertada la imposición de una medida de coerción personal tan gravosa como la privación de Libertad, por cuanto el hecho atribuido y considerado como punible no lo es, circunstancia esta que hace improcedente la imposición de una medida de coerción personal.
Es necesario extraer del contenido de la motiva lo siguiente a citar, en relación a la exposición de la representación del Ministerio Público, quien expuso:
“...en virtud de haber consignado en fecha 21-11-2023, para conocimiento de este Juzgado, escrito contentivo de SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÓN y ALLANAMIENTO POR VIA DE EXCEPCION y ratificada en fecha 22/11/2023. Arguye la vindicta pública, que adelanta investigación penal distinguida bajo el N° MP-235655-2023, por la comisión del delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, según los hechos Los hechos objetos de la presente investigación, proceden del análisis minucioso, realizado por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en fecha 20 de noviembre de 2023, a través de los mecanismos de patrullaje cibernético, que ejecuta ese organismo de inteligencia, practicada en las diferentes redes sociales, orientado en la identificación y neutralización de amenazas, posibles actos subversivos o terroristas, que vulneren los intereses supremos de la República Bolivariana de Venezuela, y que pretendan causar estragos y odio en la población, con la finalidad de romper el hilo constitucional, pudiendo identificar una cuenta de la red social "X", anteriormente denominada Twitter, bajo la denominación de usuario: "@NelsonpVzla1", quien haciendo uso de este medio de difusión y de acceso público y masivo, ha publicado mensajes fomentando la discriminación y el odio, hacia figuras representativas y que ocupan cargos en un determinado grupo político y social. Luego de realizar una verificación y análisis de las imágenes y mensajes publicados por la cuenta se pudo identificar al ciudadano como Nelson Leopoldo Pinero Alfonzo, titular de la cédula de identidad número V-11.362.990, quien expone a un aproximado de ochenta y un mil (81.000) seguidores, una gran cantidad de contenido de índole discriminatorio, promoviendo la hostilidad y violencia en contra de todas los ciudadanos que comparten y cumplan las distintas políticas emanadas del Ejecutivo Nacional representado por el Presidente Constitucional Nicolás Maduros Moros, además de publicar calificativos como "traidor a la patria, ladrón, narcotraficante, mentiroso, secuestrador"; entre otros, a diferentes líderes políticos del país.Esta Fiscalía Cuarta del estado Carabobo del Ministerio Publico, actuando de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, ordena de oficio el inicio de la correspondiente averiguación penal por la presunta comisión del uno de los delito de INCITACIÓN AL ODIO, previsto a sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacifica y la Tolerancia, la presente causa fue asignada a este despacho fiscal mediante distribución de la Fiscalia Superior del Ministerio Público, recabando este despacho fiscal, los siguientes elementos de convicción: 1.-NOTICIA CRIMINIS: de fecha 20 de noviembre de 2023, iniciada por la Fiscalía Cuarta del estado Carabobo.2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 20 de noviembre de 2023, iniciada por la Noticia Criminis de la cuenta de usuario: "@NelsonpVzla1", elaborada por el funcionario Primer Inspector Gabriel Pacheco, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).3.-ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN: de fecha 21 de noviembre de 2023, elaborada por ante esta Oficina Fiscal, FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO CARABOBO.4.-VACIADO DEL CONTENIDO DE LA RED SOCIAL "X": Cuenta del ciudadano Nelson Leopoldo Piñero Alfonzo, titular de la cédula de identidad número V-11.362.990, usuario: "@NelsonpVzla1", de las publicaciones desde aproximadamente las fechas marzo de 2022 hasta la presente fecha (21-11-2023), quien dejó constancia de la fijación y capturas de las imágenes de los mensajes de las red social Twitter, elaborada por el funcionario Primer Inspector Gabriel Pacheco, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional(SEBIN).que presumenla ilicitud, antijuricidad y culpabilidad de la conducta desplegada por el ciudadano NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad número V-11.362.990.5.- Inspección técnica de fecha 22/11/2023, 6.- Cadena de custodia 028 de fecha 22/11/2023. 7.-Cadena de custodia número 029 de fecha 22/11/2023. 8.-Acta de investigación penal de fecha 22/11/2023, en esa acta indica las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión. Precalificando el delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, por lo que solicito se MANTENGA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por elementos de convicción que se tiene, solicito se decrete la aprehensión y allanamiento como legal, se autorice el procedimiento ordinario y se consigna en este acto la orden de aprehensión solicitada en fecha 21/11/2023 y ratificada en fecha 23/11/2023. Es todo".
En concordancia con lo citado anteriormente, con estrecha relación al delito PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Constitucional contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es necesario citar el artículo que regula dicho delito, siendo su contenido el siguiente a saber:
Delito de promoción o incitación al odio
Artículo 20. Quien públicamente o mediante cualquier medio apto para sudifusión pública fomente, promueva o incite al odio, la discriminación o laviolencia contra una persona o conjunto de personas, en razón de supertenencia real o presunta a determinado grupo social, étnico, religioso,político, de orientación sexual, de identidad de género, de expresión degénero o cualquier otro motivo discriminatorio será sancionado con prisiónde diez a veinte años, sin perjuicio de la responsabilidad civil ydisciplinaria por los daños causados.
(Negrillas y cursivas de esta Alzada)
Asimismo, el recurrente alega que la conducta desplegada por su defendida carece de tipicidad, es por ello que, estos Juzgadores deben señalar el contenido de la tipicidad en los siguientes términos:
Artículo 1.- Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.
Es fundamental señalar que, el recurrente no señala de manera clara y expresa el motivo por el cual señala que el hecho atribuido y considerado como punible no lo es, según su criterio, en virtud que de las actuaciones que conforman el cuaderno recursivo, se evidencian que estamos en presencia de un hecho punible, por motivo de dicho hecho punible los representantes fiscales solicitaron una orden de aprehensión, la misma fue acordada por la Jueza de Control, siendo que por la gravedad del delito la Jueza consideró a su criterio y siguiendo sus máximas experiencias y sana crítica y en concordancia con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en razón del delito al cual se investiga, siendo necesario hacer mención que si nos encontramos en presencia del principio de tipicidad establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Observando esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, que el Juez A quo cumplió con el deber constitucional de expresar motivadamente los fundamentos de hecho y de derechos que la llevaron dentro de su autonomía a decretar la medida judicial privativa de libertad, indicando con meridiana pertinencia de los elementos de convicción recabados por parte del Ministerio Público la subsunción de los hechos acontecidos con las normas jurídicas que contienen los tipos penales imputados al referido ciudadano, compartiendo este Tribunal Superior el criterio sostenido por la recurrida ya que, de las precalificaciones otorgadas del Ministerio Público en contra de los imputados de auto nos encontramos en presencia de delitos graves que reunidos entre sí conllevan una gran carga punitiva, se conciben como tipos penales de índole pluriofensivos, que su materialización afecta el desarrollo de las funciones del poder público y de la sociedad en general, por ende menoscaba el desarrollo integral de un grupo indeterminado de ciudadanos.
En este orden de ideas, la Sentencia Nº 1047 de fecha 23.07.2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia esboza:
“...La exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto…”
(Cursivas y negrillas de esta Alzada)
Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 231 de fecha 10.03.2005, al considerar:
“…el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”
Precisado lo anterior, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:
“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.
En este mismo orden de ideas, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la medida Privativa de Libertad, que señala:
“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). (Negrillas de la Alzada)
De la anterior jurisprudencia, se desprende que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión...”
Así las cosas, se evidencia que una de las finalidades más importantes del proceso, es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, el delito presuntamente y el bien jurídico tutelado, por lo que lo ajustado a derecho es mantener, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fue decretada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo.
Con lo anterior, no se desvanece el estado de inocencia del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:
“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”. (Decisión de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil uno (2001), expediente N° 01-0897).
Se evidencia que los fundamentos de la denuncia incoada por la representación de la defensa técnica del ciudadano NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, titular de la cédula de identidad N° V-11.362.990, carecen de veracidad ya que el Ministerio Público aportó los elementos de convicción recabados hasta el momento, y por cuanto la investigación aún se encuentra en desarrollo, aunado a las circunstancias fácticas del momento de la aprehensión, fueron aportados aquellos elementos de convicción con los que se contaban a la fecha, siendo menester del Ministerio Público a lo largo de esta fase procesal recabar el mayor cúmulo de elementos probatorios que logren soportar la consignación de un futuro acto conclusivo cumpliendo con las garantías procesales inherentes a la obtención e incorporación de las pruebas obtenidas, oportunidad esta en donde la defensa técnica podrá alegar, oponerse y controlar las actuaciones que este considere viciadas llevadas a cabo a lo largo de la fase preparatoria (VéaseSentencia N° 157 Sala Constitucional del 10/11/2020).
En este orden de ideas, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, cita lo siguiente:
“…A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código…”. (Cursivas de este cuerpo colegiado)...”
Del precepto legal que antecede se desprende, que los Jueces o Juezas de esta fase les corresponde controlar que las actuaciones de las partes intervinientes en el proceso penal se ciñan estrictamente a los derechos y garantías constitucionales, así como la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público, a los fines de garantizar los derechos del investigado y de la víctima; observando esta Alzada que el Juzgador a quo ejerció dichas funciones, sin agravios, injustos o excesos en la imputación, puesto que si bien es cierto que el titular de la acción penal es el Ministerio Público como lo prevé nuestra Carta Magna, no sobra aclarar que ese mismo Control Judicial antes mencionado faculta al Juzgador para observar en el proceso elementos que la representación fiscal pudiese ignorar o pasar por alto.
A luz de lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856, dictada el 07.06.2011, estableció lo siguiente:
“…Es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que estas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica los jueces penales están en el deber de señalar, en forma fehaciente, cual es la calificación jurídica que considera que existe en el proceso penal por lo que en este proceso de adecuación típica, puede apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportados por las partes…”.
En consecuencia, no comparte este Órgano Colegiado las denuncias sostenidas por los recurrentes y se concluye que visto que no han variado las circunstancias que dieron origen a la decisión recurrida, no se vulneró para este órgano revisor, los derechos y garantías constitucionales que le asisten a la imputada de autos, tales como: la presunción de inocencia, el derecho a la libertad personal y, el derecho a ser oído, por lo tanto, siguen garantes y blindando de fuerza constitucional por parte del órgano jurisdiccional, mientras no se establezca de manera plena la culpabilidad o inocencia de la imputada por sentencia definitivamente firme.
Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 04.12.2023 por parte de los abogados JOSÈ JAVIER CAMBRES JIMENEZ y JENNIE GUTIERREZ GAMEZ, actuando en este acto en defensa de los derechos del imputado NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, plenamente identificado, la decisión dictada en fecha 23.11.2023, cuyo auto motivado publicado en fecha 28.11.2023, por la Juez a Cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra al imputado NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, por la presunta comisión del delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia; en el asunto principal N° CIM-2023-000687. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida ut-supra. Y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:
PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por parte de los abogados JOSÈ JAVIER CAMBRES JIMENEZ y JENNIE GUTIERREZ GAMEZ, actuando en este acto en defensa de los derechos e Intereses del imputado NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, en contra la decisión dictada en fecha 23.11.2023, cuyo auto motivado publicado en fecha 28.11.2023, por la Juez a Cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en el asunto principal N° CIM-2023-000687.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 04.12.2023 por parte de los abogados JOSÈ JAVIER CAMBRES JIMENEZ y JENNIE GUTIERREZ GAMEZ, actuando en este acto en defensa de los derechos del imputado NELSON LEOPOLDO PINERO ALFONZO, plenamente identificado, la decisión dictada en fecha 23.11.2023, cuyo auto motivado publicado en fecha 28.11.2023, por la Juez a Cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra al imputado NELSON LEOPOLDO PIÑERO ALFONZO, por la presunta comisión del delito de PROMOCIÓN O INCITACIÓN AL ODIO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia; en el asunto principal N° CIM-2023-000687.
TERCERO: SE CONFIRMA la decisión referida ut supra.
Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes de la presente decisión y cúmplase

LOS JUECES DE LA SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES.

DRA. DEISIS DEL CARMEN ORASMA DELGADO
Jueza Superior Presidenta

DR. MICHAEL MIJAIL PEREZ AMARO
Juez Superior Ponente

DRA. ISANIC CHIQUINQUIRA HERNÁNDEZ SEQUERA
Jueza Superior Integrante

ABG. ANAMAR DEL VALLE LÓPEZ ROMERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió rigurosamente con lo ordenado en el auto anterior.

ABG. ANAMAR DEL VALLE LÓPEZ ROMERO
Secretaria

Causa N° GP11-R-2023-73221(Nomenclatura alfanumérica interna de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones).
Causa Nº CIM-2023-000687 (Nomenclatura alfanumérica interna del Juzgado a quo).