JUEZ PONENTE: OMAR JOSÉ QUINTERO CÁRDENAS EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2018-000046 En fecha 11 de junio de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Oficio Nº 0335-18, de fecha 30 de mayo de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado Rubel Antonio Martínez Vivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 177.083, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.097.431, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud de lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines que este Juzgado Nacional Segundo se pronuncie con relación a la Consulta Obligatoria de Ley, de la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2017; a través de la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. El 26 de junio de 2018, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y designó Ponente al Juez Víctor Martín Díaz Salas, a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; a los fines de que este Juzgado Nacional se pronuncie acerca de la consulta de Ley, de la sentencia dictada por el Juzgado A quo, en fecha 25 de octubre de 2017. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 2 de agosto de 2018, este Juzgado Nacional Segundo dictó Auto para Mejor Proveer bajo el N° AMP-2018-0066, mediante el cual Ofició al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y al ciudadano Procurador General de la República a los fines de que remita “(…) el expediente administrativo de la ciudadana Noris Milagros Pérez de Izturiz cédula de identidad Nº 9.097.431, así como soportes que considere pertinente (…)”. (Resaltado del original). En fecha 15 de diciembre de 2022, este Juzgado Nacional Segundo dictó Auto para Mejor Proveer bajo el N° 2022-AMP-2022-078, a los fines de solicitarle a la ciudadana Noris Milagros Pérez de Izturiz, antes identificada, así como al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, la remisión a esta Alzada de “(…) Constancia del cargo y forma de ingreso, así como todo elemento que pueda precisar el tempo de servicio en la Administración Pública (…)”. (Resaltado del original). En fecha 25 de junio de 2024, se dictó auto en virtud del Acta N° 412 de fecha 13 de mayo del 2024, mediante el cual fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en razón de la incorporación de los abogados OMAR JOSÉ QUINTERO CÁRDENAS y JAVIER ALEJANDRO CÁCERES CÁCERES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA, Jueza Presidenta, OMAR JOSÉ QUINTERO CÁRDENAS, Juez Vicepresidente y JAVIER ALEJANDRO CÁCERES CÁCERES, Juez; en consecuencia, este Juzgado Nacional Segundo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, así mismo se reasignó la Ponencia al Juez OMAR JOSÉ QUINTERO CÁRDENAS, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Alzada a conocer en consulta previa las siguientes consideraciones: -I- DE LA SENTENCIA CONSULTADA En fecha 25 de octubre de 2017, el Juzgado A quo declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, bajo los términos siguientes: “(…Omissis…) (…) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rubel Antonio Martínez Vivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 177.083, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.097.431, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, conforme a la motiva. TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, antes identificada, al cargo que ocupaba como Bachiller I, adscrita nominalmente a la División de Trámites de Egreso o a uno de similar o superior jerarquía, y le conceda un (01) mes para las gestiones reubicatorias dentro del cual el organismo debe tomar las medidas necesarias para reubicarla en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, conforme a la normativa del presente fallo. CUARTO: Se ORDENA el pago de los sueldos y cesta ticket dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo QUINTO: Se NIEGA el pago solicitado en relación a ‘… demás beneficios de carácter laborales…’ por genéricos e indeterminados, ello conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo. SEXTO: Se ORDENA elaborar por un solo (1) experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo (…)”. (Resaltado del original). -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 25 de octubre de 2017, establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Juzgado Nacional Segundo resulta COMPETENTE para conocer en consulta como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales con competencia Contencioso Administrativa. Así se declara. Declarada la competencia de este Juzgado Nacional Segundo para conocer de la consulta presentada, resulta adecuado considerar establecer la finalidad de dicha institución jurídica como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República; siendo extensiva a los Municipios de gozar dichos privilegios de acuerdo al criterio vinculante expuesto en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 735 de fecha 25 de octubre de 2017 (caso: Mercantil C.A., Banco Universal), la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, resulta un hecho de carácter público, notorio y comunicacional que actualmente el Estado venezolano posee participación en un sinfín de empresas, tanto en carácter mayoritario como minoritario, es por ello que, conforme a la potestad conferida a esta Sala Constitucional en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece con carácter vinculante que las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales. Y así se establece. No obstante lo anterior, es deber de esta Sala señalar que en sentencia 0135/2016, se estableció lo siguiente: (…Omissis…) Se observa de lo anterior, que la Sala retomó un criterio antiguo aplicable únicamente al caso en cuestión, sin embargo, resulta meritorio recalcar y aclarar que el criterio vigente es el establecido en los fallos nros. 1.681/2014 y 1.506/2015 dictados por esta Sala, así como el criterio vinculante que se establece en la presente decisión. Por último, visto el carácter vinculante de la presente decisión, es por lo que se ordena la publicación del presente fallo en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Judicial y página web del Tribunal Supremo de Justicia, con el siguiente intitulado: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece que las empresas que posean participación del Estado así como los municipios y estados, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales’. Así se decide”. Aunado a ello, resulta imperioso señalar que la consulta en referencia ha de ser planteada por el respectivo Juzgado Superior Estadal, y solo prospera en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituyendo una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad inequívoca según se desprende del artículo 84 eiusdem, está encausado a ser utilizado como un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal que conoce en Primera Instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara). El criterio que antecede, ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), al señalar lo siguiente: “(…Omissis…) Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición. De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala). Del criterio parcialmente transcrito se desprende que, el Juez o Jueza de Alzada cuando resuelva la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general. En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado A quo en fecha 25 de octubre de 2017, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, le corresponde a este Juzgado Nacional Segundo analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que la parte demandada es el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO; siendo parte de la Administración Pública Nacional, en consecuencia, resulta aplicable al caso la prerrogativa procesal de la consulta obligatoria prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por tanto, este Juzgado declara PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2017. Así se decide. Siendo ello así, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia se encuentra ajustado a derecho y, a tal efecto, observa que la pretensión adversa a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la declaratoria Parcialmente Con Lugar del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, mediante la cual se ordenó su reincorporación. Ahora bien, se evidencia que en la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2017, el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando como tribunal de primera instancia, estableció en su parte motiva lo siguiente: “(…Omissis…) En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO mediante la cual la actora fue removida y retirada del cargo de vigilante adscrita al Centro Penitenciario Metropolitano Yare I y II. En tal sentido la querellante denuncia que el acto recurrido se encuentra inficionado de los vicios tanto de inmotivación y como de que se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, En el acto administrativo recurrido la administración expresó: “(…) en ejercicio de mis atribuciones conferidas en el artículo 62 y numeral 19 del artículo 77 de la ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé: Artículo 19: “… (Omissis) serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley…” En concordancia con el artículo 21 ejusdem: Artículo 21: “…También se considerarán cargos de confianza aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.” Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, a la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.097.431, quien desempeña el cargo de VIGILANTE, adscrita al centro Penitenciario Metropolitano Yare I y II, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción… Y por cuanto, las funciones y tareas inherentes al cargo del vigilante son entre otras. Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios y extraordinarios que le sean asignados, realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones letras de los establecimientos penales; participa en los operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibidas a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de los supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo de su responsabilidad y notifica de inmediato a su superior los hechos irregulares que observa; interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos, presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios, determinando con sus funciones que es personal de confianza y revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que [no] ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLA de la Administración Pública nacional (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional, resaltado del original). Del vicio de Inmotivación: Alegó la querellante en su escrito liberar que: “(…) el referido acto administrativo lesiona sus derechos subjetivos, así como su legítimo interés, puesto que de una simple lectura que se haga de la citada resolución, se desprende que la misma carece de motivación y fundamentación jurídica, ya que se limita a señalar la aplicación del artículo 77 de la ley Orgánica de la administración Pública, en concordancia con el segundo aparte de los articulos19 y 21de la Ley del estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 2del artículo 5 ejusdem sin describir la norma, como dio por demostrado el supuesto de hecho que mi representada no cumple el perfil para desempeñar dicho cargo, así como los motivos, hechos y fundamentos legales que constituyen al conducta sancionable (…) esa ausencia de motivación en la resolución impugnada, constituye una violación legal de forma contenida en los artículos 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a los cuales este requisito es esencial para la validez de los actos administrativos (…)”. Por su parte el organismo querellado adujo que “(…) de dicha resolución, se evidencia claramente que se trata de la remoción y retiro conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) el acto administrativo contiene tanto los fundamentos de hecho como de derecho, en virtud de que no se está (SIC) en presencia de una destitución, sino de la remoción y retiro de la recurrente de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ende el Organismo aplicó efectivamente el dispositivo legal contenido en la Ley del estatuto de la Función Pública que correspondía. De manera que el acto administrativo es totalmente válido erradamente puede carecer de Motivación alguna (…)”. Dados los argumentos sobre los cuales la parte querellante fundamentó su pretensión, quien aquí suscribe considera, que ha sido criterio jurisprudencial reiterado (vid. Sentencia Sala Administrativa del tribunal Supremo de Justicia No. 0983 del 01 de julio de 2009), el vicio de inmotivación supone una falta absoluta de la administración al señalar los motivos de hecho y de derecho en los que la administración fundamenta su decisión. No obstante, esta juzgadora estima, que es necesario analizar el acto cuya nulidad se pretende, a los fines de verificar si el mismo adolece del vicio denunciado, ello, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva conforme a los postulados establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Circunscribiéndonos al caso de autos, con respecto a la inmotivación alegada, es preciso señalar que la misma constituye un vicio de forma de los actos administrativos, el cual consiste en la ausencia absoluta de motivación; es decir, que el acto administrativo no contiene los elementos principales del asunto debatido, ni la fundamentación legal, lo cual genera en el interesado un desconocimiento absoluto sobre las razones en las que se basa la decisión. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00168, de fecha 24 de febrero de 2010). Ahora bien, la Administración en el presente caso cumplió con la obligación de expresar en el acto objeto de impugnación, las razones por las cuales decidió dar por culminada la relación laboral con la funcionaria, expresando: “(…) en ejercicio de mis atribuciones conferidas en el artículo 62 y numeral 19 del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…En consonancia con el articulo 21 ejusdem… procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, a la ciudadana NORIS MILAGROS PEREZ DE IZTURIZ… en virtud de que le cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (…)”, en consecuencia, señaló los hechos y el derecho en que fundamentó tal decisión, tal y como se desprende del acto administrativo recurrido; es decir, que cumplió con lo dispuesto en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desvirtuando de esta manera el vicio alegado por la querellante en el presente punto. Así se decide. Del Vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido. Al respecto este tribunal observa: La parte querellante sostiene en síntesis que “(…) fue extemporánea la formulación de cargos por parte del Ministerio recurrido,…y con ello viola el procedimiento disciplinario concluido con la resolución recurrida, lo cual atenta el (SIC) principio e igualdad, ya que si bien pueda que no cumpla con los requisitos y exigencias para el cargo, no es menos cierto que también extemporánea la formulación de dicho incumplimiento de dichos requisitos para el cargos (SIC) hecha en su contra por el organismo administrativo, todo lo atenta con el debido proceso y la estabilidad laboral de la ciudadana (…) hubo total desconocimiento del Proceso administrativo, ya que los folio (SIC) de dicho expediente no parece reflejado la firma o acuse de recibido por parte del empleado público, para ejercer su escrito de descargo o alegatos (…)”. Por su parte, el organismo querellado alegó en referencia a este punto que “(…) la recurrente fue designada en el cargo de Vigilante, el cual es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, por lo erradamente puede alegar la parte actora que no se describió la conducta sancionable, que se violó el procedimiento disciplinario o que no se le dio la oportunidad para consignar escrito de descargo (…) el derecho al trabajo no es absoluto sino que puede estar limitado por la Ley, y que la terminación de empleo público no se traduce por si sola como la infracción del mismo, en el caso de autos, no puede invocarse la lesión de derechos y mucho menos del debido proceso, toda vez que la ciudadana Noris Milagros Pérez de Izturiz fue removida y retirada de un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”. Evidenciados los anteriores alegatos, se observa en cuanto al destacado vicio, que la Sala Político Administrativa de este alto Tribunal, en sentencia Nº 0199, expediente Nº 13822, de fecha 25 de septiembre del año 2001, estableció lo siguiente: ´…La procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta el acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento), c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se trasgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce un disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituye vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…´ Ahora bien, este Juzgado le solicitó a la institución querellada, en el auto de admisión de la presente querella de fecha 14 de enero de 2014, la remisión del expediente administrativo del caso, petición esta que el organismo no cumplió, por lo que se hace una nueva solicitud mediante Oficio Nº 00017-14, de fecha 14 de enero de 2014, de lo cual tampoco se obtuvo respuesta positiva, asimismo a través de oficio Nº 1343-16, de fecha 14 de diciembre de 2016, se le ratificó el contenido del oficio Nº 1161-16, de fecha 31 de octubre de 2016, sin obtener respuesta alguna, todo ello a efectos de corroborar si se cumplió con el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la administración diera cumplimiento a este mandato, en tal sentido este órgano jurisdiccional pasa a analizar el caso con las actas que cursan en el expediente judicial, y a tal efecto se observa: Se deriva de la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanada del Ministerio del Poder Popular para el servicio Penitenciario, contentiva del acto administrativo recurrido, que se procedió a destituir a la actora considerando lo siguiente: “(…) en ejercicio de mis atribuciones conferidas en el artículo 62 numeral 19 del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del estatuto de la Función Pública… En consecuencia con el artículo 21, ejusdem:… procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, a la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.097.431, quien desempeña el cargo de VIGILANTE, adscrita al centro Penitenciario Metropolitano Yare I y II, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (…)”. De manera que, en el presente caso la administración procedió a remover a la querellante de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que su cargo se encontraba dentro de los estimados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. ´ Sin embargo se desprende del escrito libelar, que la parte actora solicita la incorporación inmediata en el cargo de Bachiller I, adscrita nominalmente a la División de Tramites de egreso de la referida institución, el cual ostentaba con anterioridad al cargo del que fue removida, alegato que le organismo no rebate ni desvirtúa en su contestación. E tal sentido resulta pertinente hacer las siguientes consideraciones: Observa este juzgado que la funcionaria al solicitar la incorporación inmediata en el cargo de Bachiller I, adscrita nominalmente a la División de tramites de egreso, hace presumir que la misma ocupó un cargo de carrera dentro de la administración pública, lo que el organismo debió desvirtuar y no lo hizo, por el contrario, no remitió en el momento en que le fue solicitado, el expediente administrativo de la recurrente con el fin de que se verificara si en efecto la referida ciudadana ocupó o no algún cargo de carrera en su trayectoria laboral dentro de la institución querellada, por lo que en virtud del principio in dubio pro operario, debe tomarse en cuenta lo más favorable para el trabajador. A tales fines, considera oportuno para esta juzgadora analizar la figura del funcionario de carrera al igual que la del funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, con el objeto de conocer si la administración al momento de remover y retirar a la funcionaria, tomo en cuenta que la misma había tenido un cargo de carrera dentro de la institución. La Ley del estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 ejusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba, en virtud de su nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas. Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha 25 de febrero de dos mil 2009 (SIC), estableció lo siguiente: “(…) Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública-norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrea aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth cristina Duque Ramírez vs Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda) (…)”. Ahora bien, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, expresa: “…Articulo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.” (Resaltado nuestro). De la norma citada se deriva que para proceder al retiro de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se requiere la realización de las gestiones reubicatorias y que estas resulten infructuosas, gestiones que además deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad, estando, la Administración Pública en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. Asimismo, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y él pasa al registro de elegibles. Sin embrago, es de destacar que en el presente caso de la revisión exhaustiva de las actas procesales, no se desprenden pruebas de que tales gestiones hubiesen sido efectuadas, de modo que no se cumplió con lo establecido en la citada norma, solo de procedió a remover a la funcionaria por considerar que el cargo que ocupaba calificaba como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Evidenciando lo anterior, le corresponden a la funcionaria las gestiones reubicatorias por el periodo de un (1) mes, dentro del cual la administración debe tomar las medidas necesarias para reubicarla en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, conforme a lo contemplado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y el Articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso Robert Medina contra Alcaldía del Municipio Independencia. (Exp. Nº AP42-R-2006-001077). Asimismo debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario que tales gestiones se ejecuten efectivamente y existan elementos probatorios que prueben las gestione realizadas, pues es así que se manifiesta el respeto de tal derecho al funcionario de carrera, que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto la querellante fue formalmente retirada en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, por lo cual concluye quien aquí decide que las mismas no fueron efectuadas, y por lo tanto se vulneró el procedimiento legalmente establecido al retirar a la actora sin el debido proceso en cuanto al cargo desempeñado como funcionaria de carrera, y resulta procedente la denuncia de que se prescindió totalmente del procedimiento legalmente establecido. Así se decide. De acuerdo a lo antes expuesto, debe ordenarse la realización de las gestiones reubicatorias (lo cual implica la realización de diligencias y tramites tendentes a encontrar su reubicación9y el pago de un (1) mes de sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, razón por la cual resulta nula la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, mediante la cual la actora fue removida y retirada. Así se decide. En relación a lo solicitado por la parte actora “(…) y de más (Sic) beneficios de carácter laborales (Sic) que la trabajadora haya dejado de percibir hasta la fecha de reincorporación (…)”, sin especificar de donde provienen esos beneficios, ni consignar documento probatorio alguno a este respecto que evidencie el derecho a percibir los mismos, siendo el simple alegato peticionado en el libelo insuficiente para crear un elemento de convicción que favorezca la pretensión señalada en este punto, en tal virtud lo peticionado así debe ser desechado por genérico e indeterminado. Así se decide. Respecto al cálculo de los mostos condenados a pagar, esto es, el pago de los sueldos y cestaticket dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro hasta su respectiva reincorporación al cargo, deberá ordenarse una experticia complementaria del fallo, ya que la misma, a tenor de la jurisprudencia patria, y conformé al contenido 26 Constitucional, conformé al cual el estado debe garantizar un ajusticia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, y siendo que la experticia complementaria del fallo forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan solo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana critica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide. Por las razones anteriormente expuestas, deberá declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, titular de la cedula de identidad Nº V-9-097.431, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, por remoción y retiro. Así se establece. Decisión Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (…) declara: (…) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…). SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 238-C, de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, conforme a la motiva. TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, antes identificada, al cargo que ocupaba como bachiller I, adscrita nominalmente a la División de Tramites de Egreso o a uno de similar o superior jerarquía, y se le conceda un (1) mes para las gestiones reubicatorias dentro del cual el organismo debe tomar las medidas necesarias para reubicarla en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, conforme a la motiva del presente fallo. CUARTO: Se ORDENA el pago de los sueldos y cesta ticket dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo. QUINTO: Se NIEGA el pago solicitado con relación a ‘… demás beneficios de carácter laborales…’, por genéricos e indeterminados, ello conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo. SEXTO: Se ORDENA elaborar por un (1) experto designado por el tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo”. (Resaltado del original). Ahora bien, del fallo parcialmente transcrito queda en evidencia que el Iudex A quo analizó de manera exhaustiva los alegatos esgrimidos por la parte actora, en busca de la conformación de los vicios en que incurrió la Administración al momento de removerla y retirarla del cargo que ostentaba; por lo que al verificar que lo expuesto por la querellante se configuró, y procedió a declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando su reincorporación al cargo que ocupaba como bachiller I, adscrita nominalmente a la División de Trámites de Egreso, únicamente con el fin de que se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, conforme a lo establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, parcialmente vigente y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora, si bien la Administración procedió a remover a la querellante de un cargo considerado de libre nombramiento y remoción, por las funciones de seguridad de Estado que ejercía para el momento, la misma no abarcó en su totalidad la gestión a la cual estaba obligada, para los casos de funcionarios de carrera; ya que siendo el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, un Órgano de Seguridad de Estado, para el momento en que se ejecuta la supresión de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios (adscrita anteriormente al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz) contenida en el Decreto 8.828, Publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.877 de fecha 6 de marzo del 2012, estableciendo en su artículo 4º lo siguiente: “(…) A partir de la publicación del presente Decreto el personal adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios será transferido al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario (…)”. (Resaltado de este Juzgado Nacional). En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, (caso: Octavio Rafael Caramana Maita), en el cual se señaló lo siguiente: “En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. (…) cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. Como bien se pronunció la referida Sala, los conceptos de remoción y retiro no deben ser objeto de confusión, por cuanto son dos actos distintos e independientes, que producen efectos jurídicos distintos; por lo tanto se debe preservar el derecho a la estabilidad de aquel funcionario de carrera que por la naturaleza e importancia de las funciones que le son encomendadas ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción; de ser removido se le debe garantizar su pase a situación de disponibilidad dada su condición de funcionario de carrera, realizando la Administración todas aquellas gestiones reubicatorias pertinentes dentro del lapso que establece la Ley, para ubicarlo en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación. Si resultasen infructuosas las referidas gestiones reubicatorias, entonces se procederá a su retiro de la Administración Pública. En atención a lo anterior, y entendido que la actora se perfiló como personal fijo, desde su ingreso al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, según consta en registro de asegurado, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), bajo el formato:14-02; una vez removida del cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública debió canalizar la reubicación de la actora para que pudieran entenderse como efectuadas a cabalidad las gestiones de las mismas, garantizando de esta forma el derecho a la estabilidad que le asistía a la ciudadana Noris Milagros Pérez de Izturiz, antes identificada, en su condición de funcionaria de carrera, razón por la cual, estima este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo de retiro se encuentra viciado de nulidad por no haber cumplido la Administración con el procedimiento previsto conforme a lo establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa parcialmente vigente y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En efecto, cuando un funcionario de carrera administrativa esté desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, se entiende garantizado previo a su “retiro”, de ser necesario, tanto el pase a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, como las gestiones reubicatorias durante el referido período. Ello así, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se deben realizar efectivamente las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, procediendo el retiro sólo si han sido infructuosas las señaladas gestiones, siendo imposible reincorporarlo a un cargo para el cual estuviese calificado. Declarado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional resaltar la importancia de ejecutar por parte de la Administración Pública las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, entendidas éstas como una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio al funcionario de carrera, y en razón de lo cual, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro. En este sentido, debe indicarse que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera “obligación de hacer” a cargo del órgano que efectuó el retiro, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, a fines de impedir su egreso definitivo. Tales gestiones se efectuarán durante el período de disponibilidad, lo que obliga a la Administración a tomar las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. De la misma manera ha señalado la jurisprudencia que dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros Órganos de la Administración Pública. En congruencia con lo anteriormente expuesto, cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es enfático al señalar que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que -en este caso- el Órgano que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta de cumplir un mero formalismo, sino más bien, la Administración encargada de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a reubicar al funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud, de ser el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario, y en este sentido para ahondar más sobre el fondo del asunto, la referida Sala en sentencia Nº 0464 del 11 de febrero de 2021, caso: José Alberto Navarro Márquez contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se pronunció de la siguiente manera: “(…Omissis…) Siendo ello así, observa esta Sala Constitucional que el abogado José Alberto Navarro Márquez, antes identificado, actuando en su propio nombre, denunció la violación “del principio de tutela judicial efectiva” por parte del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Capital, toda vez que el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital comprobó la simulación de las gestiones reubicatorias por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria para evitar su reincorporación -en un cargo de carrera, una vez que fue removido del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba- y que, por ello, ese órgano jurisdiccional ordenó su reubicación. En ese sentido, considera que aplicar el criterio de la reubicación por un (1) mes para la realización de las gestiones de reubicación, pudiera llevar al absurdo de colocarlo luego de más de diecinueve (19) años que ha durado el juicio –funcionarial por él incoado- nuevamente en situación de disponibilidad con el riesgo de que en la actualidad no se encuentre ningún cargo vacante, haciendo recaer en su persona las consecuencias perjudiciales de la negligente o dolosa actuación de la Administración al no proceder a su reubicación en su oportunidad, lo que podría conllevar a la interposición de una nueva querella funcionarial y mantener sin solución de manera indefinida la controversia. (…Omissis…) Así, en el caso de autos, al haberse corroborado la existencia de cargos de Profesional Tributario Grado 12 durante el año 2000 cuando el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria debió realizar las gestiones para reubicar al abogado José Alberto Navarro Márquez en un cargo similar al que ostentó (Profesional Tributario Grado 11) o de superior jerarquía y remuneración, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del aludido Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al anularse el acto de retiro que estuvo fundamentado en un hecho falso, esto es, la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, lo procedente era ordenar la reincorporación del mencionado ciudadano al cargo de Profesional Tributario Grado 12, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, a título de indemnización por el ilegal retiro, tomando como base el salario básico del aludido cargo, más la antigüedad correspondiente y los demás beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio, con las variaciones experimentadas en el tiempo, tal como lo ordenó el juzgado de primera instancia. Así se decide. (…Omissis…) Con ello, ciertamente el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva a que tenía derecho el actor, toda vez que habiendo verificado que el órgano querellado debió reubicarlo en un cargo de carrera que estaba disponible en el año 2000 (Profesional Tributario Grado 12) y garantizar su permanencia en la Administración, dada su condición de funcionario de carrera, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios –señalados supra- se limitó a ordenar el pago de un mes de sueldo, habiendo transcurrido más de diecinueve (19) años de la ilegalidad producida, porque ese es el tiempo para la reubicación, indicando que si esta no era procedente debía ordenarse el retiro, desconociendo su obligación de restablecer la situación jurídica infringida, imponiendo sin fundamento alguno la ilegalidad del acto anulado sobre los derechos del ciudadano José Alberto Navarro Márquez, con lo cual ciertamente –como lo sostuvo el solicitante- implicaría el riesgo “de que en la actualidad no se encuentre ningún cargo vacante, haciendo recaer en su persona las consecuencias perjudiciales de la negligente o dolosa actuación de la Administración al no proceder a su reubicación en su oportunidad, lo que podría conllevar a la interposición de una nueva querella funcionarial y mantener sin solución de manera indefinida la controversia”. (…Omissis…) Ahora bien, dado el pronunciamiento anterior, se hace necesario traer a colación lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone: (…Omissis…) De acuerdo con lo previsto en la norma antes citada, la Sala Constitucional tiene la potestad de determinar los efectos inmediatos de su decisión, pudiendo reenviar la controversia al órgano jurisdiccional cuyo fallo sea objeto de revisión o conocer la causa, siempre y cuando el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria o que pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada. Siendo ello así, tomando en consideración el tiempo transcurrido en este proceso (más de diecinueve (19) años), que esta Sala constitucional ya ha decidido dos solicitudes de revisión constitucional con anterioridad, en una de las cuales hizo un llamado de atención a los jueces integrantes del Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (sentencia n° 75 de fecha 8 de febrero de 2011), dado que el reenvío -en el presente caso- se traduciría en una dilación inútil e indebida, toda vez que la controversia planteada no amerita la práctica de ninguna actividad probatoria y para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la República contra el fallo n° 0136-2004 dictado el 26 de julio de 2004, por el entonces Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, posteriormente Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el cual SE CONFIRMA. Así se decide. Por último, y visto el pronunciamiento anterior, es menester referir el contenido de la sentencia nº 1.518 dictada por esta Sala en fecha 20 de julio de 2007, caso: Pedro Marcano Urriola, ratificada por el fallo nº 255 del 5 de mayo de 2017, en la cual se estableció lo siguiente: “Así pues, se observa que este derecho [a la jubilación] se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales. En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años. Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: ‘Olga Fortoul de Grau’), en la cual señaló: ‘Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin. Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud’. Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste -Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: ‘ASODEVIPRILARA’). En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-.”. Conforme con la interpretación constitucional del derecho a la jubilación, realizada por esta Sala con carácter vinculante, el aludido derecho debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que constituye un deber de la Administración Pública, previo al dictamen de alguno de los actos de retiro, consistentes en la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos verificar, aún de oficio, si el funcionario puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende, ser tramitado el aludido beneficio. Determinado lo anterior, esta Sala Constitucional ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) verificar si el abogado José Alberto Navarro Márquez cumple con los requisitos legales para el otorgamiento de la pensión de jubilación y, de ser así, acordarla tomando en consideración el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo de Profesional Tributario Grado 12, dado que es computable a los efectos de la antigüedad, correspondiendo la ejecución del presente fallo al Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide. (…)”. Con esta perspectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 14-0264 de fecha 21 de octubre de 2014 (caso: Ricardo Mauricio Lastra contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda), se pronunció bajo los términos siguientes: “(…Omissis…) Ha reconocido esta Sala, categóricamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, esta Sala, en sentencia n. 3, del 25 de enero de 2005 (caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros), señaló que: (…) no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”(Vid. s S.C N° 3 del 25 de enero de 2005 (caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros). También ha sido contundente la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que el derecho de jubilación de los funcionarios públicos priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (…) el derecho la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública. (…Omissis…) Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. (…Omissis…) En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho la jubilación y, por ende ser tramitado éste – derecho la jubilación -.” (Subrayado añadido) (Vid s. SC 1.518 del 20 de julio de 2007, caso Pedro Marcano Urriola). (…Omissis…) De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley. (…Omissis…) La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos. De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo. (…Omissis…) Finalmente, esta Sala, en virtud de que el presente fallo fija una interpretación vinculante de normas constitucionales, ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial, en cuyo sumario se expresará: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fija la interpretación vinculante del derecho a la jubilación de los funcionarios públicos (…)”. En corolario de lo anterior, se evidencia en el expediente de marras Antecedentes de Servicio emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz (vid. folio 116 expediente judicial) donde se observa como fecha de ingreso de la querellante a la Administración Pública el 16 de abril de 1994, de igual manera se observa soporte del Sistema de Gestión Financiera de los Recursos Humanos (vid. folio 131 expediente judicial) del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario como fecha de egreso el 13 de septiembre de 2013; computándosele como tiempo de servicio Diecinueve años (19) años y cuatro (4) meses; sumado a ello, y estimando el tiempo desde el ilegal retiro, vale decir, desde el 14 de enero de 2014 (fecha de la admisión) hasta la presente han transcurrido más de veintinueve años (29) años, no obstante verificada los datos de su nacimiento contenido en la copia de la cédula de identidad (vid. folio 10 expediente judicial), se observa como fecha de nacimiento el 5 de febrero de 1962, siendo la edad actual 62 años. Si bien, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito; en el caso que nos ocupa, tomando en cuenta el tiempo que ha estado en litigio esta causa a los efectos del cómputo para el cumplimiento de los referidos requisitos, se evidencia que la querellante cumple con los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios para hacerse acreedora del beneficio de jubilación y consecuente pago de su pensión. La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil– este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular mantenga igual o una mejor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 del 20 de julio de 2007). El fin perseguido es proteger, amparar a los adultos mayores, quienes forman parte de una comunidad, y que en una etapa de su vida útil sirvieron al Estado, por lo cual se les debe brindar una vida digna, llena de prosperidad, sin carencias de ningún tipo, evitando de este modo incurrir en discriminación o desigualdad. En este mismo contexto, se le insta al Órgano querellado a que de ser infructuosas dichas gestiones reubicatorias conforme a lo estipulado en la motiva del fallo emitido por el A quo, revisar y evaluar si la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, antes identificada, satisface los requisitos exigidos para el otorgamiento del beneficio de jubilación y el consecuente pago de la pensión por tal concepto; de ser así, acordarla tomando en consideración la sumatoria del tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, dado que es computable a los efectos de la antigüedad en la Administración. En consecuencia, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el A quo al dictar la decisión en Primera Instancia, no se apartó del orden público, no violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes afirmados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, decidió ajustado a derecho. En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital CONFIRMA CON LA MODIFICACIONES EXPUESTAS, la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2017, por el A quo que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.097.431, debidamente asistida por el abogado John V. Ferrer Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 226.420, contra MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. Así se decide. -III- DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer la consulta de ley, de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 25 de octubre de 2017, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana NORIS MILAGROS PÉREZ DE IZTURIZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.097.431, debidamente asistida por el abogado John V. Ferrer Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 226.420, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. 2.- PROCEDENTE la Consulta de Ley, sobre la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 25 de octubre de 2017. 3.-Conociendo en consulta se CONFIRMA el referido fallo CON LAS MODIFICACIONES EXPUESTAS conforme a la motiva que antecede. Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen a los fines de realizar las notificaciones correspondientes. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los __________________ (___) días del mes de _________ de dos mil veinticuatro (2024). Año 214º de la Independencia y 165° de la Federación. La Jueza Presidenta, BLANCA ELENA ANDOLFATTO CORREA Juez Vicepresidente, OMAR JOSÉ QUINTERO CÁRDENAS Ponente El Juez, JAVIER ALEJANDRO CÁCERES CÁCERES El Secretario, GERARDO FELICHE LIONE PEDRA Exp. N° AP42-Y-2018-00046 OJQC/93 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil veinticuatro (2024), siendo la(s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________. El Secretario.