TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2017-000011

En fecha 25 de enero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las otroras Cortes Primera y Segunda Contencioso Administrativo (Hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital), Oficio Nº 0032-17, de fecha 17 de enero de 2017, emanado del hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Luis Alexis Flores y Luis Alberto Ruiz Risso, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 65.558 y 88.003, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANGÉLICA MARÍA YANCE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.793.976, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta el fallo dictado en fecha 27 de julio de 2016, por el hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Capital, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 26 de enero de 2017, se dio cuenta a la otrora Corte Primera y se designó Juez Ponente, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines del pronunciamiento acerca de la consulta de ley planteada.

En fecha 25 de mayo de 2017, el abogado Luis Alberto Ruiz Risso, apoderado judicial de la parte querellante, suscribió diligencia solicitando se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 11 de octubre de 2018, el abogado Luis Alberto Ruiz Risso, apoderado judicial de la parte querellante, suscribió diligencia solicitando se dictara sentencia en la presente causa.

En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez ASTROBERTO HERMÓGENES LÓPEZ LORETO, y por cuanto en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023), fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EUGENIO JOSÉ HERRERA PALENCIA, Juez Presidente (E); ASTROBERTO HERMOGENES LÓPEZ LORETO, Juez Vicepresidente (E) y SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR, Jueza; este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Jueza SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 27 de julio de 2016, el hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana ANGÉLICA MARÍA YANCE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.793.976, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, con base en las siguientes consideraciones:
“I
MOTIVACIÓN

Procede este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que a la actora se le removió del cargo de Consejero en Comisión en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante el Reino de los Países Bajos. Por ello solicita la nulidad absoluta de la Resolución DM/ORH Nº 160 suscrita por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores en fecha 14 de mayo de 2015, la inmediata reincorporación al cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Pide que el lapso transcurrido desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se pronuncie la sentencia definitiva, forme parte de la prestación de su antigüedad.

Contra el aludido acto de remoción se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncian los apoderados judiciales de la querellante que el acto de remoción impugnado viola el derecho a la defensa, al trabajo, a la salud y a la seguridad social, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su representada se encontraba amparada por la inamovilidad laboral bajo el régimen de fuero maternal, ya que es madre de un menor de edad el cual nació el 11 de diciembre de 2013, y de lo cual se encontraba en perfecto conocimiento el Ministerio querellado. Señalan que la Administración debió esperar el vencimiento del lapso que abarca el fuero maternal para remover y notificar de dicha decisión a su mandante, pues con tal actuación, la Administración no solo violó su derecho a la defensa y al trabajo, sino también el derecho a la protección de la maternidad y la familia. Adicional a ello, señalan que su mandante se encontraba bajo tratamiento psiquiátrico desde el 26 de septiembre de 2014, siendo su último reposo de fecha 5 de junio de 2015 al 17 de julio de 2015, tal como se evidencia del informe médico emitido por el Doctor Franz Lisztstraat, de allí que la Administración igualmente debió esperar el vencimiento del reposo médico para remover y notificar de dicha decisión a su mandante.

Que no obstante a lo anterior, su mandante se encontraba desde el mes de febrero de 2015 sin percibir remuneración alguna, violándose su derecho a un salario digno establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

Señalan que el acto administrativo de remoción, se encuentra viciado de nulidad por haber incurrido la Administración en falso supuesto de derecho, al fundamentarse en una norma que no es aplicable al caso y haberle dado un sentido que no tiene. Que no solo erró la Administración al dictar un acto administrativo de remoción desconociendo la inamovilidad por fuero maternal de su representada, sino que también se equivocó al haber incurrido en el error de creer que tales disposiciones legales -artículos 7 y 58 de la derogada Ley de Servicio Exterior- la facultaban para emitir el acto, sin tomar en cuenta que su mandante se encontraba de reposo médico al momento de haber sido notificada de su remoción.

Alegan que su representada se encontraba en un régimen de tratamiento médico psiquiátrico, motivado según dice el propio informe a “depresión postparto causada por conflictos laborales” desde el 05 de junio de 2015 hasta el 17 de julio de 2015, y aun así la Administración conociendo esta situación le notificó el 14 de julio de 2015, que había sido removida del cargo.

Que el Ministerio querellado ha debido seguir el procedimiento previo aplicable a aquellos funcionarios públicos investidos de inamovilidad laboral, es decir solicitar el desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo, y una vez, en el supuesto de obtener una decisión administrativa favorable, proceder a la remoción de la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte señalan, que no solo fue su representada vulnerada en sus derechos socioeconómicos laborales y del derecho a la protección a la maternidad y a la familia, sino que adicionalmente fue objeto de otro de los derechos fundamentales como es el derecho al salario digno consagrado en el artículo 91 de la Constitución, toda vez que desde el mes de febrero de 2015 no se le cancela remuneración alguna, tal como se evidencia de Memorando Interno Nº 20, suscrito por la ciudadana Haifa Aissami Madah, en su carácter de Embajadora Extraordinaria y Plenipotenciaria de la República Bolivariana de Venezuela ante el Reino de los Países Bajos. Que siendo su salario mensual la suma de seis mil trescientos ochenta y tres con ochenta y cuatro centavos de Dólar de los Estados Unidos de América ($6.383,84), se le cancele la cantidad de cincuenta y un mil setenta con setenta y dos centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($51.070,72) por concepto de los salarios dejados de percibir desde el mes de febrero de 2015. Solicitan igualmente los intereses de mora por atraso en el pago del salario así como los salarios e intereses de mora que se siguieren generando hasta la sentencia definitiva y el pago de la obligación demandada, con el ajuste o compensación monetaria atendiendo al índice declarado por el Banco Central de Venezuela, para lo cual solicitan una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte la sustituta del Procurador General de la República arguye que en relación a la incompetencia manifiesta alegada por la parte querellante, que si bien es cierto la Ley de Servicio Exterior otorga al Presidente de la República la competencia de declarar terminada la misión encomendada a quienes ostenten cargos adscritos a la Misiones Diplomáticas de la República, no es menos cierto que, no sea el Ministro del ramo, en su condición de titular de la gestión pública, toda vez que la Ministra del Poder Popular para las Relaciones exteriores, como cabeza de dicho órgano administrativo funge como titular de la gestión pública y el artículo 7 determina claramente que el personal del servicio exterior dependerá del Ministerio, y al remitirse a la Ley del Estatuto de la Función Pública, observa que esa potestad se encuentra investida por ley de las más plenas potestades de organización y administración sobre el aludido Ministerio, de manera que no existe la incompetencia alegada capaz de acarrear la nulidad del acto impugnado.

Señala que la querellante además de ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción, pretende hacerse poseedora de un derecho de inamovilidad en el cargo por fuero maternal, como si hubiese sido un derecho adquirido, sin embargo no desconoce el fuero.

Que en el presente caso se evidencia que, el cargo desempeñado por la hoy querellante es de libre nombramiento y remoción, y así lo acepta la misma, por tanto la Administración no incurrió en falso supuesto de derecho al aplicar la norma, ya que al momento de tomar su decisión subsumió los hechos en el derecho.

Ahora bien, visto que fue opuesta por la parte recurrente la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de remoción, este Tribunal observa que, dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de la incompetencia, y al haber quedado establecido, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos de la Administración Pública, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente, la competencia está caracterizada por ser: a) Expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable, no pudiendo el órgano que tiene atribuida la competencia disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley; en consecuencia es deber de este Juzgado verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho, respetando el principio de legalidad.

En tal sentido, se evidencia al folio 23 del expediente judicial, que el acto administrativo Nº DM/ORH/160 dictado el 14 de mayo de 2015 por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Consejero en Comisión, fue dictado por una autoridad competente para ello, ya que esta es una atribución exclusiva y excluyente de la Ministra, quien constituye la autoridad competente para ello, de allí que no existe la incompetencia alegada por la parte querellante, y así se decide.
Ahora bien, en relación al alegato expuesto por la parte querellante en el entendido que la Administración debió esperar a que venciera el lapso correspondiente a la inamovilidad por fuero maternal para proceder a su remoción, o en su defecto proceder de acuerdo a lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras en cuanto al procedimiento especial de calificación de despedido, observa este Tribunal que, con base al derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio, en principio, se requiere de un procedimiento administrativo previo ante el órgano jurisdiccional correspondiente, para proceder a la remoción de un funcionario protegido por inamovilidad laboral por fuero maternal.

Así, basado en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario, sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, siendo además que un pronunciamiento sobre la procedencia o no del levantamiento del fuero paternal no corresponde a este Juzgado a través de la presente querella, pues lo analizado se concreta en la alegada violación del fuero maternal, de allí que resulta forzoso instar a la administración querellada a que antes de remover o destituir algún funcionario público, con fuero (maternal, paternal o sindical), debe solicitar el desafuero conforme al criterio jurisprudencial antes expuesto, y así se decide.

Sobre el derecho alegado:

La protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (…durante el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto…), de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos. (Vid. Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras).

Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:
“En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen”.

Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:

“(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que:
(…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)”.

En tal sentido, para la procedencia de la protección constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente:

“En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un ‘niño requiere para su sana evolución integral de una familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).

Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, de allí que no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado anteriormente, la querellante sostiene que se le ha violado su derecho al fuero maternal por parte el Organismo querellado, quien removió a la misma en fecha 14 de julio de 2015, encontrándose amparada por fuero maternal, pues su menor hijo nació en fecha 11 de diciembre de 2013, tal como se evidencia en autos, es decir, fue removida después del nacimiento de su menor hijo, y dentro de los dos (2) años de inamovilidad, lo que demuestra que sin lugar a dudas la hoy querellante se encontraba amparada de fuero maternal, y así se decide.

Vista las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior considera que, para la fecha en la que se removió y retiró del cargo a la querellante, la misma se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; según se pudo constatar al folio 24 del expediente judicial, copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 511, expedida por la Jefe de Oficina del Registro Civil del Municipio Los Salías, San Antonio de los Altos del Estado Bolivariano de Miranda, donde hace constar que en fecha 18 de diciembre de 2013, fue presentado el hijo de la hoy querellante, y en consecuencia protegida por el fuero maternal, y así se decide.

En relación al alegato que hace la parte querellante, relativo a la violación del derecho a un salario digno establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que desde el mes de febrero de 2015 no se le cancelaba remuneración alguna, tal como se evidencia en Memorando Interno Nº 20, suscrito por la ciudadana Haifa Aissami Madah, en su carácter de Embajadora Extraordinaria y Plenipotenciaria de la República Bolivariana de Venezuela ante el Reino de los Países Bajos, este Órgano Jurisdiccional considera relevante traer a colación lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 91, en cuanto al derecho que tiene todo trabajador o trabajadora a percibir un salario digno que sea suficiente para que le permita cubrir sus necesidades y las de su familia.

En efecto, señala la norma constitucional lo siguiente:

“Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento.”

Por otra parte, y a los fines de referirnos a quienes prestan un servicio público, se debe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 23 el derecho que tienen los funcionarios públicos a percibir las remuneraciones que correspondan al cargo que desempeñen y en tal sentido prevé:

“Artículo 23. Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos.”

De las normas que anteceden, se desprende claramente que los funcionarios públicos tienen el derecho de recibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, que conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Carta Magna, constituye un derecho constitucional irrenunciable que tiene el funcionario de percibir una contraprestación esencialmente monetaria, que sea suficiente para asegurarle a él y a su familia la satisfacción de sus necesidades básicas, y que le corresponde por la prestación de su servicio, constituida por el sueldo, establecido presupuestariamente para el cargo desempeñado, es por ello que existe una diferencia sustancialmente marcada con el salario pues éste lo perciben quienes trabajan bajo un régimen de productividad. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1.399 de fecha 1º de noviembre de 2000).

Siendo ello así, y revisadas como han sido las actas procesales, no se evidencia que a la actora se le haya pagado los sueldos correspondientes desde el mes de febrero de 2015 hasta la presente fecha, por tanto este Órgano jurisdiccional ordena al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, pagarle los sueldos dejados de percibir a la querellante, desde febrero de 2015 hasta la fecha de la notificación del acto de remoción, esto es el 14 de julio de 2015, y así se decide.

En corolario con lo precedentemente expuesto y conforme fue solicitado, se declara la nulidad absoluta de la Resolución DM/ORH Nº 160 suscrita por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores en fecha 14 de mayo de 2015, y se ordena su reincorporación a un cargo de igual remuneración al que ejercía fuera de la República Bolivariana de Venezuela, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su remoción (14 de julio de 2015) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado, pues se reitera que lo preservado es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante, y así se decide.

Asimismo, se ordena el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 14 de julio de 2015, hasta la fecha en que sea reincorporada la misma, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones (aumentos) que en el tiempo transcurrido durante el presente proceso haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal, y así se decide.

Con respecto al petitum referido a que el lapso transcurrido desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se pronuncie la sentencia definitiva forme parte de la prestación de su antiguedad, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, en la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009:

“En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.”

En razón del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juzgado ordena al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad de la actora, y así se decide.

A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo más allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados Luís Alexis Flores y Luís Alberto Ruiz Risso, Inpreabogado Nos. 65.558 y 88.033, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANGELICA MARIA YANCE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 10.793.976, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES).

SEGUNDO: Se declara la nulidad de la Resolución DM/ORH Nº 160 suscrita por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores en fecha 14 de mayo de 2015.

TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana ANGELICA MARIA YANCE ROJAS, a un cargo de igual remuneración al que ejercía fuera de la República Bolivariana de Venezuela o en otro cargo similar, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su remoción (14 de julio de 2015) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

CUARTO: se ORDENA el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 14 de julio de 2015, hasta la fecha en que sea reincorporada la misma, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones (aumentos) que en el tiempo transcurrido durante el presente proceso haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

QUINTO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde febrero de 2015 hasta la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 14 de julio de 2015, por la motivación antes expuesta. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

SEXTO: Se ordena reconocerle a la querellante, el lapso transcurrido desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se pronuncie la sentencia definitiva para el cómputo de su antigüedad, por la motivación expuesta en el presente fallo…”. (Sic) (Negrillas y mayúsculas del original).

-II-
COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo pronunciarse con relación en su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo, cuando estos resulten contrarios a los intereses de la República.

La prerrogativa procesal de la consulta se encuentra establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 84. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En concordancia con la norma citada, se observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento en alzada de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo; igualmente lo dispuso el legislador en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevé la competencia de los Juzgados Nacionales para conocer de las apelaciones y las consultas que correspondan contra las decisiones dictadas por los mencionados Juzgados Superiores Estadales.

De lo anterior, se evidencia que siendo los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo los Órganos de superior jerarquía respecto de los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativo, este Juzgado resulta COMPETENTE para conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2016, por el hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Capital.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de este Juzgado Nacional Primero para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución jurídica como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación por parte de la República y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando esta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara).
El criterio anterior ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), al señalar lo siguiente:
“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
(…)
Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,[ahora artículo 84] debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general” (Agregado de este Juzgado).

Del criterio parcialmente transcrito se desprende que, el Juez de Alzada cuando resuelva la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso, de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.

Sobre la base de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, siendo que en la presente causa se ha planteado la consulta del fallo dictado en primera instancia, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, visto que la parte recurrida es el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Órgano que detenta la personalidad jurídica de la República, razón por la cual resulta aplicable al caso de autos la prerrogativa procesal de la consulta obligatoria prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en consecuencia, este Juzgado Nacional Primero declara PROCEDENTE la Consulta de Ley. Así se decide.
Siendo ello así, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado se encuentra ajustado a derecho, no se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no hubo quebrantamiento de formas sustanciales en el proceso, de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general y al efecto se observa que el Juzgado a quo declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ahora bien, se evidencia que el hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando como tribunal de primera instancia, estableció en su parte motiva lo siguiente:
“…En colorario con lo precedentemente expuesto y conforme fue solicitado, se declara la nulidad absoluta de la Resolución DM/ORH N° 160 suscrita por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores en fecha 14 de mayo de 2015, y se ordena su reincorporación a un cargo de igual remuneración al que ejercía fuera de la República Bolivariana de Venezuela, con el pago de sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su remoción (14 de julio de 2015) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado, pues se reitera que lo preservado es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, tal como lo ha previsto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente N° 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante, y así se decide”. (Sic) (Negritas del original).

Asimismo, se evidencia que el hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando como tribunal de primera instancia, estableció en su parte dispositiva lo siguiente:
“…II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados Luís Alexis Flores y Luís Alberto Ruiz Risso, Inpreabogado Nos. 65.558 y 88.033, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ANGELICA MARIA YANCE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 10.793.976, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES).

SEGUNDO: Se declara la nulidad de la Resolución DM/ORH Nº 160 suscrita por la Ministra del Poder Popular para Relaciones Exteriores en fecha 14 de mayo de 2015.

TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana ANGELICA MARIA YANCE ROJAS, a un cargo de igual remuneración al que ejercía fuera de la República Bolivariana de Venezuela o en otro cargo similar, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su remoción (14 de julio de 2015) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

CUARTO: se ORDENA el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 14 de julio de 2015, hasta la fecha en que sea reincorporada la misma, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones (aumentos) que en el tiempo transcurrido durante el presente proceso haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

QUINTO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde febrero de 2015 hasta la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 14 de julio de 2015, por la motivación antes expuesta. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.

SEXTO: Se ordena reconocerle a la querellante, el lapso transcurrido desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se pronuncie la sentencia definitiva para el cómputo de su antigüedad, por la motivación expuesta en el presente fallo.”

Toda vez, que se trata de una sentencia sometida a consulta debe este Órgano Jurisdiccional verificar si el a quo al dictar la decisión en primera instancia, no se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o las interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y si efectivamente está ajustado a derecho.

En este sentido, observa este Órgano Colegiado que el a quo al dictar la decisión en primera instancia, usó como uno de los fundamentos para la misma, el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante N° 609 de fecha 10 de junio de 2010, la cual reiteró que, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. También preceptúa que, ante el vacío de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Ahora bien, tal y como hemos venidos señalando el Tribunal de instancia al pronunciarse en su parte motiva señaló que, “…se ordena su reincorporación a un cargo de igual remuneración al que ejercía fuera de la República Bolivariana de Venezuela, con el pago de sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su remoción (14 de julio de 2015) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado, pues se reitera que lo preservado es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos...”.

En este contexto, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional trae a colación lo establecido en la Sentencia N° 1496 de fecha 11 de noviembre de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde estableció lo siguiente:

“…es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero”. (Negritas y subrayado de este Juzgado Nacional).
Se desprende de la sentencia parcialmente transcrita que, es completamente procedente la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, con la salvedad de que para que proceda su retiro de la Administración debe habérsele realizado previamente un procedimiento de desafuero maternal o paternal, a los fines de verla por el derecho al debido proceso, y a la protección constitucional garantizada por el referido fuero.

A mayor abundamiento, en sentencia de reciente data, N° 232 de fecha 10 de abril de 2023, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sintonía, de que es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, estableció lo siguiente:
“Con relación al último argumento vinculado con la supuesta desaplicación de “la garantía constitucional del fuero paterna[l], indicando [el Tribunal] que no hace falta procedimiento para levantar el fuero y que los niños de funcionarios de libre nombramiento y remoción conforman un sector excluido de esta protección, sustituyéndola por indemnizaciones económicas sin indicar de qué forma, modo o tiempo esa compensación económica protege a estos niños y niñas”, esta Sala observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en atención a los hechos planteados por el solicitante realizó el análisis correspondiente señalando al efecto el alcance que tiene el fuero paternal en cargos como el ejercido por el actor, el cual era un cargo de libre nombramiento y remoción y en condición de encargaduría (temporal o provisorio) precisando en el fallo que en estos casos se entiende satisfecho dicho fuero a través del pago de los salarios por el tiempo que durase la protección sin necesidad de iniciar un procedimiento de desafuero, enfatizando además que la protección del Estado ciertamente va dirigida al niño o niña y no a la estabilidad en el puesto de trabajo como de manera equívoca lo alegó el requirente de la revisión.
Sobre la anterior posición vale aludir al criterio asentado en sentencia N° 305 de esta Sala de fecha 22 de julio de 2021, aplicado en un caso cuyo cargo ejercido por el solicitante es de similar características, esto es, temporal o provisorio, según el cual:
“(…) la sentencia objeto de revisión se pronunció sobre el recurso de nulidad en los términos en que fue ejercido, no desprendiéndose vulneración alguna de los derechos denunciados como vulnerados por el hoy solicitante; al contrario, aplicó correctamente las normas y los criterios jurisprudenciales que sirvieron de fundamento para dictar el fallo cuestionado, y contrariamente a alegado por el hoy solicitante, dicha Sala analizó exhaustivamente y dio respuesta expresa a todas y cada una de las denuncias planteadas en el recurso de nulidad, indicando la potestad que tiene la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para dejar sin efecto las designaciones efectuadas a los funcionarios con carácter provisional, los cuales no gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; además señaló, que si bien podía dejar sin efecto la designación del abogado Freddy Rafael Sarabia Cedeño como Juez Provisorio del Tribunal Primero de Primera Instancia Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Cojedes, debía respetársele la protección de inamovilidad por fuero paternal, visto que su concubina se encontraba en estado de gravidez para la fecha de su remoción y estableció que el fuero paternal del actor comenzó desde el 1 de marzo de 2016 (concepción) hasta el 10 de diciembre de 2018, oportunidad en la que venció el período de inamovilidad de acuerdo a la fecha de nacimiento de su hija (10 de diciembre de 2016); y procedió a favor del recurrente con respecto al pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir durante dicho período; puntualizando la Sala Político Administrativa que la inamovilidad por fuero paternal persigue garantizar la protección económica de la hija del actor, desde su concepción y hasta dos (2) años después del parto y ‘no la permanencia del funcionario en el cargo’, por lo que mal podría este Máximo Tribunal ordenar su reincorporación, visto que se trata de un Juez Provisorio que no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; razón por la cual se advierte que lo que se pretende es que esta Sala se constituya en una tercera instancia y entre a conocer las denuncias que ya fueron analizadas y resueltas conforme a derecho”.
En este sentido, la Sala considera que en este caso se aplicó correctamente las normas y criterios jurisprudenciales establecidos tomando en consideración el cargo que ostentaba al momento que fue removido y retirado, el cual no generaba estabilidad alguna, razón por la cual no se deriva las supuestas desaplicaciones de criterios y normas constitucionales alegadas y, de allí que se desestime la denuncia. Así se decide. (Resaltado de este Juzgado Nacional).
Así las cosa, se desprende de la sentencia parcialmente transcrita que el fuero paternal (maternal) como una protección al funcionario busca, por un lado, garantizar la protección económica del niño o niña, y por otro, protege el derecho de los padres a participar en la crianza de sus hijos, mas no la permanencia del funcionario de libre nombramiento y remoción en el cargo, pues dicha protección no es una garantía para la estabilidad en el cargo de los funcionarios de libre nombramiento y remoción amparados por la misma. La Administración Pública puede prescindir en cualquier momento de sus funciones, siempre y cuando se respeten los pagos de los sueldos por el tiempo que dure la protección sin necesidad de iniciar un procedimiento de desafuero, previo a la remoción del funcionario o funcionaria.

Así las cosas, la Sala Constitucional señala que cuando son funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren de procedimiento especial de desafuero, sin embargo, su retiro (en cuanto al pago de sueldo) de la Administración, se fijará vencido el lapso de esta protección constitucional.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el a quo utilizó como fundamento para la nulidad de acto administrativo que “…la fecha en la que se removió y retiró del cargo a la querellante, la misma se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; según se pudo constatar al folio 24 del expediente judicial, copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 511, expedida por la Jefe de Oficina del Registro Civil del Municipio Los Salías, San Antonio de los Altos del Estado Bolivariano de Miranda, donde hace constar que en fecha 18 de diciembre de 2013, fue presentado el hijo de la hoy querellante, y en consecuencia protegida por el fuero maternal…”, siendo que la ciudadana ÁNGELICA MARÍA YANCE ROJAS, ocupaba un cargo dentro de la Administración Pública nacional de los denominados -por sus funciones- de confianza, tomando en cuenta el criterio de la Sala Constitucional, debió el Tribunal de instancia considerar valida su remoción y ordenar el pago de los sueldo dejados de percibir hasta el momento de la culminación de su fuero maternal, y no acordar su reincorporación al cargo que desempeñaba, más cuando se le había garantizado mediante la medida cautelar solicitada el pago de su sueldos.

Razón por la cual, considera este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado a quo en su decisión erró al no aplicar interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al ordenar la reincorporación a un cargo de igual remuneración de la ciudadana antes mencionada, razón por la cual este Juzgado Nacional procede a revocar la sentencia en consulta aquí sometida. Así se establece.

Ello así, de autos se desprende que al momento de dictar la decisión hoy recurrida esto el 27 de julio de 2016, la recurrente ya no se encontraba amparada por el fuero maternal (fuero adquirido en virtud del nacimiento de su hijo en fecha 11 de diciembre de 2013, como consta en el folio 24 del expediente judicial, cuyo contenido es el Acta de Nacimiento). En virtud de que dicho fuero culminaba el 11 de diciembre de 2015, y siendo notificada de su remoción en fecha 14 de julio de 2015, momento en el cual no se cumplían los 2 años que determina la ley para el fuero maternal, debe este Órgano Jurisdiccional ordenar el pago correspondiente desde el momento de la notificación de remoción de la querellante, hasta el efectivo cumplimiento del fuero maternal determinado por la Ley - fechas antes indicadas- (Vid., folio 24 del expediente judicial, cuyo contenido es el acta de nacimiento). Así se declara.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, REVOCA la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2016, por el hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Luis Alexis Flores y Luis Alberto Ruiz Risso, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 65.558 y 88.003, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ÁNGELICA MARÍA YANCE ROJAS, titular de cédula de identidad N° V-10.793.976, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2016, por el entonces Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Luis Alexis Flores y Luis Alberto Ruiz Risso, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 65.558 y 88.003, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ÁNGELICA MARÍA YANCE ROJAS, titular de cedula de identidad nro. 10.793.976, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.
2. PROCEDENTE la consulta de Ley.
3. Se REVOCA la sentencia sometida a consulta.
4. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los _________________ ( ) días del mes de ____________________de dos mil veinticuatro (2024). Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación.
El Juez Presidente (E),

EUGENIO HERRERA PALENCIA

El Juez Vicepresidente (E),

ASTROBERTO HERMÓGENES LÓPEZ LORETO

La Jueza,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR.
Ponente
La Secretaria,
MALÚ DEL PINO

Exp. AP42-Y-2017-000011
SJVES/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil veinticuatro (2024), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria