TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL CON COMPETENCIA EN LOS ESTADOS ARAGUA, CARABOBO Y COJEDES
Valencia, 11 de noviembre de 2024
214° y 165º
Exp. Nº 3724
SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 5850
En fecha 29 de octubre de 2024, se interpuso Recurso Contencioso Tributario Conjuntamente con Solicitud de Amparo CautelarConstitucional, por el ciudadano Francisco Polito Fava, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.593.096, actuando como Presidente de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA KROMI MARKET, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 19/06/2000, bajo el Nº 73, Tomo 43-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-30714575-7, con domicilio en la Calle 137 N° 114-40, Centro Comercial V Avenida, Nivel Planta, Local H-1, Urbanización Prebo III, Parroquia San José, Municipio Valencia, Estado Carabobo, debidamente asistido por la abogada Griselda Sasso González, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.317.093, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.922, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria deSumario Administrativo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-17, de fecha 02 de septiembre de 2024, notificada en fecha 16 de septiembre de 2024, emanado de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); mediante la cual ratificó el Acta de Reparo Nro.SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-14, de fecha 07 de noviembre de 2023 emanada de la División de Control Posterior Tributario adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributariodel Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual es objeto también del presente Recurso.
En fecha 04 de noviembre de 2024, se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 3724 (numeración de este Juzgado) al respectivo expediente, y se ordenó practicar las notificaciones correspondientes de ley, asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código Orgánico Tributario, se ordenó a la Administración Tributaria la remisión del expediente administrativo que guarda relación con la causa de autos.
En este estado, este Tribunal observa que el recurrente, conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, solicitó medida de Amparo Constitucional Cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo establecido en el artículo 112de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Este Juzgado observa que la acción de Amparo es ejercida por la contribuyente con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo, con ocasión de ello y de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, en consecuencia, este Tribunal procede a pronunciarse en los términos siguientes:
-I-
DE LA ADMISION PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, mediante Sentencia Nº 402, del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una acción cautelar de Amparo Constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales concomitante con lo establecido en el artículo 22 ejusdem, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 286 y 294 del vigente Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, en virtud de que en la presente acción la parte recurrente en su escrito libelar invoca el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y denuncia presuntas violaciones a derechos constitucionales cuya protección debe ser garantizada por los Tribunales de la República, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales conciben la tutela judicial efectiva y el derecho a ser amparados por los Tribunales del estado; en concordancia con los artículos 49, 316, 317, 24 y 26 ejusdem, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, con relación a las violaciones de derechos y garantías constitucionales, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de Amparo Cautelar, resaltando que al tratarse de una medida precautelativa y en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso-Tributario a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, únicamente con relación a la solicitud de Medida de Amparo Cautelar Constitucional. Así se establece.
Se deja constancia que, en el caso de autos que están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo y directo en el ejercicio de la acción en representaciónde la Sociedad mercantilCOMERCIALIZADORA KROMI MARKET, C.A.,así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción sometida a este Tribunal, y por haber sido emitidos los actos objeto de impugnación, por parte de la Administración Tributaria, conforme a lo establecido en los artículos 286 y 272 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso.
-II-
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar constitucional, atendiendo al contenido de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual corresponde hacer pronunciamiento en la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal, que en el caso de la interposición de un recurso Contencioso-Tributario o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional cautelar, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que resulta adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión temporal, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso Marvin Sierra, Nº 402 del 20 de marzo de 2001, decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil(…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado y aún decretar una medida de amparo constitucional cautelar sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Así, el Amparo Constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar amparo cautelar cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por tal motivo, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar si existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En virtud de lo anterior, el accionante del Amparo Cautelar, además de señalar los derechos y garantías constitucionales infringidas deberá alegar y probar la presunción del buen derecho, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, y el peligro de daño, además debe resultar claro y suficientemente probado sin que se tenga que tocar el fondo de la controversia para resolver acerca del Amparo Cautelar.
Dicho lo anterior, pasa el Tribunal a analizar los alegatos y pruebas aducidos por la recurrente, quien argumentó lo siguiente:
Los derechos y garantías constitucionales denunciadas en el presente amparo cautelar lesionados por el acto administrativo impugnado, se encuentran consagrados en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En el Capítulo IV, del escrito recursivo de la recurrente, argumentó en cuanto a la acción conjunta de Amparo Cautelar Constitucional, lo siguiente:
“… Siendo así, en este acto de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se interpone formal acción de Amparo Constitucional Cautelar, a los fines de que se suspendan los efectos del el acto administrativo de naturaleza tributaria contenido en la Resolución Culminatoria de (Sumario Administrativo) Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-17, de fecha 02 de septiembre de 2024, notificada a mi representada en fecha 16 de septiembre de 2024; emanado por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); mediante la cual ratificó el Acta de Reparo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-14, de fecha 07 de noviembre de 2023 emanada de la División de Control Posterior Tributario adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la cual es objeto también del presente Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, se ordena el pago de impuestos, intereses moratorios y se multa a mi representada todo en un mismo acto administrativo Tributario, determinando una supuesta obligación Tributaria por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 229.452.410,45),por cuanto viola derechos y garantías constitucionales inherentes a mi representada, específicamente la contemplada en el artículo 112 constitucional, relativa a la “libertad económica”, toda vez que tal exigencia implicaría su extinción como sociedad mercantil…”(Subrayado y negrillas del Tribunal)

En virtud de lo anteriormente descrito, resulta necesario para este Juzgador revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del Amparo Constitucional, analizándose en primer término, el fumus boni iuris, el cual según criterio sostenido y reiterado de este Tribunal en este proceso cautelar de Amparo Constitucional, se refiere más que a la presunción del buen derecho respecto al fondo de la controversia; se refiere a esta fase cautelar de Amparo Constitucional, es decir, a la certeza de que existe una disposición dentro del acto impugnado que tienda a violar los derechos constitucionales y a producir un daño, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de que quede ilusorio un posible, futuro y eventual fallo a favor del recurrente, determinada la concurrencia de éstos requisitos de procedencia tendría el Juez que decretar el amparo, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En este estado, a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de Amparo Constitucional, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, más aún cuando todavía no se ha delimitado la controversia.
Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales invocados, así:
“…Siendo así, con referencia al primero de los requisitos fumus bonis iuris, o presunción del buen derecho en cuanto a la protección cautelar que se solicita, es decir, la presunción del buen derecho que tiene el reclamante de que se le protejan sus derechos mientras dure el proceso; fundamento la presente solicitud en la probabilidad cualificada de éxito o fumus bonis juris, que en el presente caso consiste en los siguientes medios probatorios, consignados a estos efectos con el libelo de demanda:
1.- El acto administrativo de naturaleza tributaria contenido en la Resolución Culminatoria de (Sumario Administrativo) Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-17, de fecha 02 de septiembre de 2024, notificada a mi representada en fecha 16 de septiembre de 2024; emanado por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); mediante la cual ratificó el Acta de Reparo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-14, de fecha 07 de noviembre de 2023 emanada de la División de Control Posterior Tributario adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la cual es objeto también del presente Recurso Contencioso Tributario de Nulidad. En el acto impugnado se lee en forma clara lo siguiente:“…En consecuencia, se ordena expedir las correspondientes planillas de liquidación, las cuales se anexan a la presente Resolución, cuyo pago debe realizarse en la Ofician Receptora de Fondos Nacionales
Montos Reexpresados
CONCEPTO IMPUESTO
Bs. MULTA
Bs. INTERESES
Bs. IMPUESTO +
MULTA +
INTERESES
Bs.
Costos
rechazados Bs.12.040.172,00 Bs.202.132.040,11 Bs.15.280.198,34 Bs.229.452.410,45

Todas estas documentales demuestran el “olor a buen derecho” y el interés legítimo y actual que tenemos en solicitar el presente amparo constitucional cautelar.
Por otra parte el periculum in damni y el periculum in mora, se configura, ya que se causaría un gravamen irreparable a mi representada “Comercializadora Kromi Market, C.A” en caso de pagar el Reparo, las multas e intereses, se vería nugatorio el resarcimiento de los daños, esto en caso de un posible, futuro y eventual fallo a su favor.
Es por ello que considero, que los alegatos traídos a los autos con esta solicitud tienen entidad legal suficiente como para que este órgano jurisdiccional alcance una presunción grave acerca de la razón que asiste a mi representada…” (Resaltado y negrillas del Tribunal).
En este estado resulta oportuno, traer a colación el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 340 del Código Orgánico Tributario, a saber:
“…
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En base a lo antes citado, quien juzga considera necesario aclarar, el carácter que reviste a la medida de amparo cautelar, y al amparo constitucional siendo este último un acto de carácter autónomo, de conformidad con la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Marvin Sierra, Nº 402 del 20 de marzo de 2001:
“Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Ahora bien, a partir de la nulidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declarada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 21 de mayo de 1996, se determinó que el procedimiento a aplicar en todos los casos de interposición de la acción de amparo sería el establecido en el artículo 23 y siguientes de la Ley que rige la materia, todo con el fin de proteger el contradictorio, esto es el llamamiento del presunto agraviante y la confrontación de sus alegatos y pruebas con las del presunto agraviado.
Esta posición, inspirada originalmente en la idea de lograr un equilibrio entre los derechos de la parte quejosa y el derecho a la defensa de la parte presuntamente agraviante dentro del procedimiento judicial incoado, no ha resultado exitosa en la práctica judicial, pues la experiencia ha demostrado que la medida cautelar de amparo pierde lo que constituye su verdadera esencia. En efecto, es menester recordar que su razón de ser, fundamentalmente radica en la idea de otorgar protección en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten.
En razón del análisis efectuado, se ve esta Sala en la necesidad de reinterpretar los criterios expuestos en la materia, particularmente en lo que concierne a la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, sin menoscabo del aporte jurisprudencial que precede a los nuevos tiempos. Así, se considera que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nro. 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999, resulta de inmediata exigencia adaptar la institución del amparo cautelar a la luz del nuevo Texto Fundamental.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva.
Tales planteamientos obligan a dilucidar la verdadera intención del Constituyente, en lo que se refiere específicamente a la medida cautelar en análisis. En tal sentido, surgen dos hipótesis en la regulación actual, conforme a las siguientes interrogantes: ¿se persigue eliminar la acción de amparo ejercida conjuntamente? o ¿acaso se trata de que el procedimiento que actualmente se sigue para su resolución, resulta ya incompatible con el propio texto constitucional?
Estima esta Sala, como máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que los valores recogidos en la nueva Carta Constitucional, según los cuales se consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
En definitiva, que el examen de los principios constitucionales comentados, lleva implícito el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales.
Como consecuencia de este planteamiento, resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.” (Subrayado y negrillas de este Juzgado)
Del texto jurisprudencial supra citado, se evidencia, que el carácter cautelar que reviste al amparo ejercido de manera conjunta con el recurso contencioso tributario, tiene por objeto otorgar a la parte afectada, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza del acto sancionatorio, que acarrea una lesión al contribuyente; en virtud de ello se le confiere la restitución de la situación jurídica infringida, hasta el estado en el que se encontraba previa a la lesión, hasta tanto se pronuncie el Tribunal sobre la decisión definitiva, es decir, la medida cautelar posee un carácter accesorio e instrumental, mientras que el Amparo Constitucional, es de carácter autónomo y alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, entendiendo las diferencias entre estos actos, queda claro que, la medida cautelar es un medio propicio para restablecer los daños ocasionados por un acto sancionatorio, el decreto de esta medida en nada vulnera el derecho a la defensa de la contraparte, ni al debido proceso, puesto que, esta tiene facultad para oponerse a ello de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en opinión de quien decide el FUMUS BONI IURIS, ha quedado demostrado con el contenido del acto de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-17, de fecha 02 de septiembre de 2024, notificada en fecha 16 de septiembre de 2024, emanado de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); debido a que de los alegatos del contribuyente en relación al acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de sumario, se observa lo cuantioso de la sanciónpor presuntos conceptos de tributos, multas e intereses,de Bs. DOSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES, CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL, CUATROCIENTOS DIEZ CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.229.452.410,45),sin que esto pueda configurarse como una opinión del fondo de la controversia lo cual corresponde decidir en sentencia definitiva; visto que del mismo acto administrativo se desprende que la administración tributaria ordenó emitir las planillas de liquidación para efectuar el pago,de la suma antes descrita, adicionalmente, se configura el periculum in damni y el periculum in mora, dado que la acción de la Administración Tributaria podría causar daños graves al derecho del contribuyente, en caso de resultar ganancioso o vencedor en este juicio mediante un eventual, posible y futuro fallo a favor de la recurrente, ya que el daño podría ser irreparable si se realiza el pago y posteriormente resultase anulada la Resolución,afectando no solo la continuidad de sus operaciones, sino también su estabilidad económica, que podría resultar en pérdidas irreparables y comprometer la capacidad económica del contribuyente para recuperarse financieramente. Así se establece.
En este sentido, una vez analizadas las actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria, se constata que existe una presunta violación a los derechos constitucionales, en lo que se refiere al cobro establecido en el acto contenidoen la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-17,por presuntos conceptos de tributos, multas e intereses; a la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA KROMI MARKET, C.A.,emanada de laGerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); en consecuencia, este juzgador declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar constitucional. Así se decide.
-III-
DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central con competencia en los estados Aragua, Carabobo y Cojedes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. Se ADMITE PROVISIONALMENTE, el Recurso Contencioso Tributario Conjuntamente con Solicitud de Amparo CautelarConstitucional, interpuesto por el ciudadano Francisco Polito Fava, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.593.096, actuando como Presidente de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA KROMI MARKET, C.A., debidamente asistido por la abogada Griselda Sasso González, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.317.093, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.922,contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-17, de fecha 02 de septiembre de 2024, notificada en fecha 16 de septiembre de 2024, emanado de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); mediante la cual ratificó el Acta de Reparo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-14, de fecha 07 de noviembre de 2023 emanada de la División de Control Posterior Tributario adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual es objeto también del presente Recurso.
2. Se declara PROCEDENTE la solicitud de AMPARO CAUTELAR CONSTITUCIONAL interpuestopor el ciudadano Francisco Polito Fava, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.593.096, actuando como Presidente de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA KROMI MARKET, C.A., debidamente asistido por la abogada Griselda Sasso González, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.317.093, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.922,contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-17, de fecha 02 de septiembre de 2024, notificada en fecha 16 de septiembre de 2024, emanado de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); mediante la cual ratificó el Acta de Reparo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-14, de fecha 07 de noviembre de 2023 emanada de la División de Control Posterior Tributario adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
3. Se SUSPENDEN los efectos de los actos administrativos:Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-17, de fecha 02 de septiembre de 2024, emanado de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y del Acta de Reparo Nro. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/DSA/ISLR/2023/PA-0095-14,de fecha 07 de noviembre de 2023 emanada de la División de Control Posterior Tributario adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
4. Se ORDENA a la GERENCIA GENERAL DE CONTROL ADUANERO Y TRIBUTARIO DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT);SE ABSTENGA de efectuar el cobrohasta tanto sea decidida la sentencia definitiva en la presente causa.
Notifíquese mediante boleta la presente decisión alaGerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y al Procurador General de la República, a este último con copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.220, Extraordinario de fecha 15 de marzo de 2016, atribuyéndole ocho (8) días de prerrogativas y privilegios procesales a la República. Asimismo, se le concede al Procurador General de la República dos (02) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 340 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributariode la Región, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Año 214° de la Independencia y 165° de la Federación.
El Juez Temporal,

Dr. José Antonio Hernández Guedez.
La Secretaria Titular,

Abg. Oriana Valentina Blanco.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron boletas. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Oriana Valentina Blanco.

Exp. Nº 3724
JAHG/ob/mr