TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 079/2024
FECHA: 22/10/2024

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 22 de octubre de 2024
214º y 165º

ASUNTO: AP41-U-2024-000104 Juicio: GRASACA, GRASAS SAN CARLOS, C.A, Contra; la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario.

Visto el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de octubre de 2024, por los ciudadanos Gabriel Ángel Fernández, Antonio José Dugarte Lobo y Armanda Olga de Abreu Faría, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 9.970.400, V- 6.848.046 y V- 9.417.787, respectivamente, todos inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 87.527, 96.654 y 129.991, en el mismo orden, actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “GRASACA, GRASAS SAN CARLOS,C.A”, empresa inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de febrero de 2004, bajo el Nº 26, Tomo 866-A, modificándose sus estatutos sociales mediante Acta de Asamblea Extraordinaria inscrita ante la misma Oficina Registro, en fecha 10 de mayo de 2018, bajo el Nº 17, Tomo 79-A, quedando su última modificación en la referida Oficina de Registro en fecha 11 de enero de 2024, empresa con Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-31104331-4; contra la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con el Nº SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/2023/PA-0054-0020, de fecha 25 de julio de 2024, emanada de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada a la recurrente en fecha 26 de julio de 2024, mediante la cual confirma las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo Nº SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/2023/PA-0054-0016, levantada y notificada en fecha 16 de octubre de 2023, y las diferencias de impuesto que se originaron, imponiendo a la recurrente sanciones y el pago de intereses de mora, ordenando expedir las Planillas de Liquidación por los siguientes montos y conceptos:
CONCEPTO
ISLR 2019
IMPUESTO Bs.
MULTA Bs.
INTERESES Bs.
TOTAL
Costos no Procedentes (Rechazo de compras.
Bs. 10.230,45
Bs. 1.007.941,43
Bs. 51.429,97
Bs. 10.059.371,40

CONCEPTO
ISLR 2020
IMPUESTO Bs.
MULTA Bs.
INTERESES Bs.
TOTAL
Costos no Procedentes (Rechazo de compras.
Bs. 1.116.807,94
Bs. 40.446.557,65
Bs. 5.666.019,98
Bs. 46.112.577,63

CONCEPTO
ISLR 2021
IMPUESTO Bs.
MULTA Bs.
INTERESES Bs.
MONTO TOTAL
Costos no Procedentes (Rechazo de compras.
Bs. 8.283.720,98
Bs.140.993.005,11
Bs. 14.473.959,84
Bs. 155.466.964,95

Todo en materia de Impuesto Sobre la Renta (ISLR).

Una vez recibido el expediente, fue asignado a este Órgano Jurisdiccional para el conocimiento del citado recurso, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2024-000104 y a través de auto dictado en fecha 17 de octubre de 2024, ordenó librar notificaciones a los ciudadanos: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de acuerdo a lo establecido en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Fiscal General de la República, a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario y a la Gerencia de Control Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de la admisión o inadmisión del recurso y su posterior sustanciación.
Asimismo, vista la pretensión de amparo cautelar, conjuntamente con el recurso contencioso tributario, se pronunciaría por separado, por lo cual este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado procede en consecuencia a pronunciarse en los siguientes términos:
I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente recurso contencioso tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una Resolución Provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 ejusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de Amparo Cautelar incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil “GRASACA, GRASAS SAN CARLOS,C.A”, contra la cual va dirigido el acto impugnado y la legitimidad de sus apoderados judiciales, así como la competencia del Tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.
II
DEL AMPARO CAUTELAR

Los apoderados judiciales de la parte accionante, señalan en primer lugar lo siguiente:
“Con el objeto de obtener la protección inmediata y eficaz de los Intereses de nuestra representada, frente a las violaciones de orden Constitucional que derivan de la vía de hecho en la que ha venido incurriendo la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario conjunta o separadamente con la Gerencia de Control Tributario desde que las mismas pretenden desconocer el derecho subjetivo de GRASACA, al debido procedimiento administrativo, el derecho a la defensa, solicitamos a este honorable Tribunal que, con base en el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se sirva acordar la presente solicitud de amparo, a los fines de impedir cualquier actuación de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT, conjunta o separadamente con la Gerencia de Control Tributario, y sus Divisiones, que, directa o indirectamente, cercene los derechos denunciados como violados.
En tal sentido, el amparo tiene por objeto proteger a nuestra representada de la ilegítima pretensión por parte de dicha Gerencia General de realizar una determinación sin que tenga competencia para ello y al desconocer el derecho a un procedimiento administrativo, lo cual configura una flagrante trasgresión de la garantía constitucional prevista en el artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual la ampara de un derecho subjetivo legítimamente nacido de su esfera jurídica, a través de un acto administrativo previo, válido y legítimo que pueda ser objeto de control posterior.
La figura que nos ocupa se erige como un instrumento de protección cautelar que posee la particularidad de encontrarse destinado a la protección de derechos y principios constitucionales derivados de la ejecución de un acto administrativo o de los efectos de una omisión o actuación material de la Administración (en este caso, de contenido tributario), cuya nulidad es solicitada mediante el recurso contencioso tributario de nulidad al cual se acumula la solicitud de protección cautelar.
Sobre el particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:
“(…) el examen de los principios constitucionales (… ) lleva implícito el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales.
Como consecuencia de este planteamiento, resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional..."
Igualmente la Sala Constitucional ha resaltado que el Juez en el caso del amparo cautelar, en razón de la inmediatez debe pronunciarse el mismo día en el cual recibe el Recurso Contencioso Tributario, así mediante decisión número 1533 del 13 de octubre de 2011, se señaló:
"Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el procedimiento ordinario establecido en la legislación especial tributaria.
En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N°1725/2003 de 5 de noviembre que: "Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario. Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.
(….)
Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).
Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.
Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.
(...)
Ahora bien, no obstante la decisión anterior debe la Sala pronunciarse respecto a lo dicho por el a quo acerca de la inepta acumulación de pretensiones cautelares formuladas en el presente caso, al ser ejercidas en forma conjunta y sin carácter subsidiario tanto la acción de amparo cautelar objeto de la presente apelación como la medida innominada de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido la Sala disiente del pronunciamiento del a quo, en virtud de que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la circunstancia conforme a la cual cuando se hubiere solicitado ambas protecciones cautelares sin darles a éstas un carácter subsidiario la una respecto de la otra, el amparo cautelar resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos Garantías Constitucionales; ello en atención a que la accionante hizo uso de dos vías procesales alternas para tutelar sus derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, esta Sala revoca el fallo apelado en lo que concierne al referido punto. Así se declara."
Por tanto, insistimos, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo." (Resaltado añadido)”.

La Sala Constitucional posteriormente ratificó el criterio sobre la emisión cautelar de amparo mediante sentencia número 1040 del 17 de julio de 2012, al señalar:
"Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria." (Resaltado añadido).

De conformidad con los fallos supra citados, en los casos de ejercicio conjunto de un recurso de anulación y la acción de amparo Constitucional, la acción de amparo así ejercida adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita sobre el recurso principal. De esta forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, diferenciándose de las medidas cautelares ordinarias, por la naturaleza de la protección demandada; vale decir, el resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales, otorgando una tutela temporal, pero inmediata de la lesión y restituyendo la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de verificarse la amenaza o violación, y hasta tanto sea dictado el pronunciamiento definitivo en la causa principal.
Ahora bien, el amparo cautelar no se encuentra circunscrito al ámbito exclusivo de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que también se extiende a la jurisdicción contencioso tributaria, tal como ocurre en el presente caso. Así lo ha reconocido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la procedencia de la presente medida en los juicios contencioso-tributarios, al aplicar la sentencia No 401 del 19 de mayo de 2000, caso Centro Comercial Los Torres, C.A, dictada por la Sala Constitucional, en los siguientes términos:
"En el presente caso pudo la Sala observar que la sociedad mercantil Rolamargon, C.A., ejerció recurso contencioso tributario con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada contra la Resolución N° GJT/DRAJ/AI2002/3854 del 06 de diciembre de 2002, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
(...) el juzgador de instancia en su decisión rechazó el pedimento de la accionada acerca de la inadmisibilidad de la acción conforme al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en su sentencia N° 401 del 19/05/00, caso Centro Comercial Los Torres, C.A., conforme al cual:
"Es la inmediatez una de las claves del amparo. La necesidad de precaver la lesión irreparable proveniente de la amenaza o de la acción dañosa. (...).
Por ello, cuando se puede acudir a las vías procesales ordinarias, sin que la lesión a la situación se haga irreparable, es a estas vías a las que hay que acudir. Este es el criterio decisivo en la materia. Si la tramitación de la apelación, o el recurso, o el juicio, por ejemplo, no van a agravar la lesión a la situación jurídica, es el trámite o el medio procesal ordinario la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo".
En tal sentido, esta alzada comparte la decisión asumida por el a quo cuando acertadamente desestimó la petición de improcedencia sobre la base del anterior criterio esbozado por la Sala Constitucional, reiterativo a su vez, de la extensa jurisprudencia dictada sobre el particular por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, ya que si bien resulta un hecho cierto que uno de los requisitos de procedencia más resaltantes de la acción de amparo es su inmediatez, esto es, que, a los efectos del restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, el juez de amparo debe verificar que no exista otro medio procesal ordinario adecuado para ello, también resulta cierto que aun existiendo dicho medio, si el mismo se muestra inoperante para restablecer la situación por causar el acto o hecho lesivo un gravamen inmediato o irreparable a través de dichas vías ordinarias concebidas para la protección de los derechos invocados por el accionante, puede acudirse a la vía de la acción de amparo.
Asimismo, pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente COT (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.
Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el Juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal dela causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara".

El fallo parcialmente transcrito, reconoce la viabilidad del ejercicio de la acción de amparo cautelar de forma conjunta con la interposición del recurso contencioso tributario de nulidad contra un acto administrativo que lesiona derechos y principios constitucionales.
En el presente caso, la entidad y la magnitud de las violaciones constitucionales que se denuncian, hacen que la solicitud de protección de amparo cautelar se interponga de manera conjunta al presente recurso contencioso tributario de nulidad, siendo que por características, dicha medida constituye el medio idóneo (en atención al carácter breve, sumario y eficaz de la figura del amparo cautelar) para el restablecimiento de las violaciones constitucionales materializadas contra GRASACA, por parte de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en la inconstitucional decisión arbitraria, de llevar a cabo un Procedimiento de Fiscalización y Determinación para el cual aún no se encontraba habilitada, al no existir un procedimiento previo de primer grado para los ejercicios fiscales y el impuesto investigado en el presente caso, que se encuentre definitivamente firme; y a pesar de estar en conocimiento de al menos 2 dictámenes de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, que le advertía cuáles eran sus limitantes dentro de su radio de acción.
De esta forma ha sido criterio reiterado que cuando se ejerce una acción de amparo Constitucional en forma conjunta al recurso contencioso tributario de anulación, la misma adquiere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar si existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva a la parte que alega la violación.
Así la procedencia de la medida de amparo cautelar se encuentra sometida a la verificación de los requisitos tradicionales aplicables a las restantes medidas cautelares presunción de buen derecho o "fumus boni iuris" y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo "periculum in mora"; no obstante, en cuanto al último de dichos requisitos -el periculum in mora-, se ha sostenido que su verificación se constata por la sola presencia del primer requisito (el fumus boni iuris), toda vez que tratándose de la constatación de la presunción de violación de derechos constitucionales, la gravedad de la situación hace evidente que la sola tramitación del proceso causará un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Con fundamento en lo anterior, solicitamos a este honorable Tribunal se sirva decretar la medida de amparo cautelar en el presente caso, con vista en el cumplimiento de los requisitos antes señalados, según se demuestra de seguidas:
Presunción de buen derecho (fumus boni iuris)
Como se desprende del texto del presente recurso con solicitud de amparo cautelar, en el caso de marras, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario, procedió sin estar autorizado por la ley (incompetencia manifiesta), a iniciar un procedimiento que no le correspondía, sin el cumplimiento previo de requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario.
Lo anterior significa que, en el presente caso, los efectos de la actuación material o vía de hecho en la cual ha incurrido la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, trasgreden el texto constitucional en lo que se refiere a la garantía del debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas (debido procedimiento administrativo) y el derecho a la defensa.
Con base en los concluyentes argumentos de hecho y de Derecho expresados en el presente escrito, de los cuales se derivan amenazas gravísimas de conculcación de derechos y garantías constitucionales y supraconstitucionales por parte de la Administración Tributaria, para el supuesto rotundamente negado en el que se pretendiera la ejecución del acto administrativo impugnado, se desprende la clara presunción del buen Derecho que asiste a GRASACA, a los efectos de lograr la procedencia del amparo cautelar con la cual se pueda lograr suspensión total de los efectos de la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con el alfanumérico SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/2023/PA-0054-0020como respetuosamente solicitamos sea declarado.
Adicionalmente, como ya se expuso, la presunción constitucional de inocencia implica la inaplicación de cualesquiera sanciones antes de que éstas adquieran carácter definitivamente firme. En este sentido, se ha considerado digno de resaltar el problema de la pretendida ejecutividad de los actos administrativos determinativos de la responsabilidad penal tributaria del sujeto pasivo. Igualmente se ha estimado que, con base en la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, especialmente en lo relativo a la imposición de penas tributarias de las previstas en el Código Orgánico Tributario, resulta inconstitucional la pretensión punitiva que pretenda ejercerse sin que la decisión que la impone haya pasado siquiera por un control jurisdiccional mínimo, y mucho menos sin que haya quedado definitivamente firme.
En efecto, junto con el derecho de acceder libremente a los órganos de justicia, la presunción de inocencia y la de buena fe, son garantías que amparan a todos las personas. La buena fe indefectiblemente debe presumirse, mientras que la mala fe debe ser siempre probada por aquél que la invoca.
En tal sentido, y como ya fue expuesto, solamente aquella sanción contenida en un acto definitivamente firme, bien sea porque no se intentaron en tiempo hábil los recursos contra él o porque habiéndose intentado tales recursos se declararon sin lugar, podrá ser efectivamente ejecutada, pues en caso contrario, existirá la duda razonable respecto si la culpabilidad quedará demostrada o no. De manera que, la pretendida ejecutividad de los actos administrativos, no puede -lógicamente- tener una jerarquía superior al principio constitucional de la presunción de inocencia.
Así, resulta ilógico que en el proceso penal stricto sensu la sentencia condenatoria -aún en el caso de penas privativas de la libertad- sea inejecutable mientras no haya firmeza y que un acto administrativo sancionador sí lo sea, vulnerando las garantías antes comentadas.
De acuerdo a lo expuesto, los elementos anteriores ponen de manifiesto que, sin necesidad de efectuar mayor análisis, todas las objeciones fiscales formuladas contra la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con el alfanumérico SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/2023/PA-0054-0020 de fecha 25 de julio de 2024, se basan en su radical nulidad absoluta, para lo cual un examen sumario y preliminar de la situación planteada -que en modo alguno configura un pronunciamiento de fondo sobre el asunto debatido- hace evidente la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama a través del presente recurso, cumpliéndose así con el requisito del fumus boni iuris, tal como solicitamos sea declarado por este Tribunal.
En resumen, las actuaciones materiales de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario, conllevan la violación de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa.
En el presente caso, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario, violó directamente la garantía prevista en el artículo 49 del Texto Fundamental, al omitir el procedimiento legalmente establecido, pues realizó su actuación material con prescindencia absoluta del cauce que debía seguir el procedimiento formativo de su voluntad.
Peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora y periculum in damni)
Si bien la presunción de violación de derechos constitucionales, hace evidente que la sola tramitación del proceso causará un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo; según fue afirmado con anterioridad, la contundencia de los argumentos que denotan en el presente caso la existencia de una presunción grave de que la actuación material por parte de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario del SENIAT, configura una violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por sí sola demuestra la posibilidad cierta de que queda ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, cabe destacar lo señalado por la misma Sala Constitucional, al decidir un caso en el cual se planteó la nulidad de una Ordenanza Municipal que pretendía el cobro de tributos en contradicción con las normas constitucionales que delimitan el poder tributario del municipio. En este caso, la referida Sala acordó la protección cautelar solicitada, al constatar que:
"Si bien no se trata de medios de prueba que evidencien la existencia de un perjuicio irreparable, pues el daño económico que podría verificarse en caso de que la actora pague dicha deuda tributaria será siempre susceptible de compensación en calidad de crédito contra el mencionado Municipio Freites, ante una eventual sentencia estimatoria de la demanda, con inclusión de los intereses que el pago de lo indebido devengara, sí podría causarse un detrimento importante en su capacidad económica, si se torna en cuenta la duración del proceso y del tiempo que transcurra hasta el efectivo pago de la eventual deuda por parte de dicho ente público.
En abundancia, considera la Sala que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 270/2005, caso: "BP Oil Venezuela Limited"). Así se decide".

En el presente caso, una prueba directa y tangible del periculum in mora que se denuncia, lo constituye el inicio y sustanciación de un procedimiento por parte de una autoridad incompetente sin que haya mediado un procedimiento administrativo previo culminado y definitivamente firme, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario.
Como consecuencia de lo anterior y al encontrarse plenamente satisfechos en el presente caso los extremos necesarios para el otorgamiento del amparo cautelar, solicitamos respetuosamente a este Tribunal se sirva ordenar, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la abstención de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario del SENIAT, y cualquiera de sus Divisiones, de realizar cualquier actuación que, implique la ejecución de la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con el alfanumérico SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/2023/PA-0054-0020 de fecha 25 de julio de 2024, producto del írrito procedimiento de fiscalización y determinación llevado a cabo y además se suspenda hasta la sentencia definitiva todas los requerimientos notificados o vinculados, mientras dure el proceso judicial que se inicie con ocasión del presente recurso contencioso tributario de nulidad con solicitud de amparo cautelar, tal como ya ha sido acordado en casos muy similares al de autos.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional cautelar interpuesta por la sociedad mercantil GRASACA, GRASAS SAN CARLOS,C.A, ante la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales relacionados con la vía de hecho en la que supuestamente ha venido incurriendo la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario conjunta o separadamente con la Gerencia de Control Tributario desde que las mismas supuestamente pretenden desconocer el derecho subjetivo de GRASACA, al debido procedimiento administrativo y al derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Delimitado lo anterior, el Tribunal se permite revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, al concretarse una serie de actuaciones materiales, las cuales impiden el normal desenvolvimiento de la actividad económica de las sociedades recurrentes, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, es importante para este Juzgado en este punto pasar a analizar el fumus boni iuris con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la recurrente, para lo cual es necesario, no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de quienes pretenden ser amparados, mediante esta tutela especial y expedita.
En cuanto al periculum in damni, este Tribunal actuando en protección constitucional, debe resaltar, que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por naturaleza de los intereses debatidos deba preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Además se debe señalar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo Justicia en sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin E. Sierra Velasco), fijó el trámite que debe aplicarse en estos supuestos, señalando al efecto lo siguiente:
“…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.”
Igualmente, la Sala Constitucional ha resaltado que el Juez en el caso del amparo cautelar, en razón de la inmediatez, debe pronunciarse el mismo día en el cual recibe el recurso contencioso tributario. Así, mediante decisión número 1533 del 13 de octubre de 2011, señaló:
“Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.
En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que:
“Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión opelegis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.
Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.
(…)
Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).
Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.
Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.
(…)
Ahora bien, no obstante la decisión anterior debe la Sala pronunciarse respecto a lo dicho por el a quo acerca de la inepta acumulación de pretensiones cautelares formuladas en el presente caso, al ser ejercidas en forma conjunta y sin carácter subsidiario tanto la acción de amparo cautelar objeto de la presente apelación como la medida innominada de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido la Sala disiente del pronunciamiento del a quo, en virtud de que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la circunstancia conforme a la cual cuando se hubiere solicitado ambas protecciones cautelares sin darles a éstas un carácter subsidiario la una respecto de la otra, el amparo cautelar resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; ello en atención a que la accionante hizo uso de dos vías procesales alternas para tutelar sus derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, esta Sala revoca el fallo apelado en lo que concierne al referido punto. Así se declara.”.
Por tanto, insistimos, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo.”
La Sala Constitucional, posteriormente, ratificó el criterio sobre la oportunidad para que el Juez se pronuncie sobre la cautelar de amparo en materia tributaria, mediante sentencia número 1040 del 17 de julio de 2012, al señalar:
“Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.”
Dicho esto, este Tribunal considera necesario analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenerse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora o el daño que le pudiera causar en caso de no obtener la protección cautelar, determinable, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
En el caso de autos, denuncia la recurrente, en primer lugar lo siguiente:
“En tal sentido, el amparo tiene por objeto proteger a nuestra representada de la ilegítima pretensión por parte de dicha Gerencia General de realizar una determinación sin que tenga competencia para ello y al desconocer el derecho a un procedimiento administrativo, lo cual configura una flagrante trasgresión de la garantía constitucional prevista en el artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
(…)
“En el presente caso, la entidad y la magnitud de las violaciones constitucionales que se denuncian, hacen que la solicitud de protección de amparo cautelar se interponga de manera conjunta al presente recurso contencioso tributario de nulidad, siendo que por características, dicha medida constituye el medio idóneo (en atención al carácter breve, sumario y eficaz de la figura del amparo cautelar) para el restablecimiento de las violaciones constitucionales materializadas contra GRASACA, por parte de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en la inconstitucional decisión arbitraria, de llevar a cabo un Procedimiento de Fiscalización y Determinación para el cual aún no se encontraba habilitada, al no existir un procedimiento previo de primer grado para los ejercicios fiscales y el impuesto investigado en el presente caso, que se encuentre definitivamente firme; y a pesar de estar en conocimiento de al menos 2 dictámenes de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, que le advertía cuáles eran sus limitantes dentro de su radio de acción”.
Es por ello, que quien recurre alega la falta de competencia de la referida Gerencia General, motivado a que según sus alegatos llevaron a cabo una determinación y al desconocer el derecho a un procedimiento administrativo; por lo cual consideran que tal situación conlleva a la violación del debido procedimiento administrativo, lo cual es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
“Artículo 49.-El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…)”.
Sobre la referida norma constitucional, debe destacarse el criterio pacífico sostenido por el Máximo Tribunal de la República referente, a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden, entre otros: 1) el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna si el administrado no cuenta con esta posibilidad; 2) el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio y a conocer los hechos que se le imputan; 3) el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; 4) el derecho que tiene el administrado a presentar, controlar y contradecir pruebas en el procedimiento; 5) el derecho que tiene el particular a ser informado de los recursos y medios de defensa; y 6) el derecho a recurrir la decisión que considere gravosa a sus intereses, todo esto conforme a lo previsto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa número 01678 del 25 de noviembre de 2009, caso: Manuel Rosales Guerrero, ratificada entre otros, en los fallos números 00693, 00351, 00875, 01147 y 00308, de fechas 7 de julio de 2016, 22 de junio, 1° de agosto, 25 de octubre de 2017 y 15 de marzo de 2018, casos: General Motors Venezolana, C.A.; Wonke Occidente, C.A.; Somury Diseños en Piel, C.A.; Fivenca Casa de Bolsa, C.A. y BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, en ese orden).
En el caso de autos, de la simple constatación de las actas que conforman el presente asunto, se deduce una presunta vulneración del derecho al debido proceso, al denunciarse el ejercicio de una actividad sancionatoria por parte de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario conjunta o separadamente con la Gerencia de Control Tributario a través de sus funcionarios supuestamente competentes para tal actuación; razón por la cual, estima este Tribunal, sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido, que preliminarmente surge una presunción de buen derecho a favor de la recurrente (fumus boni iuris); ya que de lo anteriormente expuesto, se desprende una presunción grave de vulneración y limitación de las garantías constitucionales antes reseñadas. Así se declara.
Del mismo modo, corresponde al Juez de la jurisdicción Contencioso Tributario, al momento de conocer de un amparo cautelar, determinar si con el medio de prueba empleado se verifica la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en esta oportunidad procesal se observa que la Sociedad Mercantil GRASACA, GRASAS SAN CARLOS, C.A, alega lo siguiente: “…De acuerdo a lo expuesto, los elementos anteriores ponen de manifiesto que, sin necesidad de efectuar mayor análisis, todas las objeciones fiscales formuladas contra la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con el alfanumérico SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/2023/PA-0054-0020 de fecha 25 de julio de 2024, se basan en su radical nulidad absoluta, para lo cual un examen sumario y preliminar de la situación planteada -que en modo alguno configura un pronunciamiento de fondo sobre el asunto debatido- hace evidente la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama a través del presente recurso, cumpliéndose así con el requisito del fumus boni iuris, tal como solicitamos sea declarado por este Tribunal. En resumen, las actuaciones materiales de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario, conllevan la violación de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa.”
Complementando, además, que: “…En el presente caso, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario, violó directamente la garantía prevista en el artículo 49 del Texto Fundamental, al omitir el procedimiento legalmente establecido, pues realizó su actuación material con prescindencia absoluta del cauce que debía seguir el procedimiento formativo de su voluntad.…”
También alego la recurrente que: “En el presente caso, una prueba directa y tangible del periculum in mora que se denuncia, lo constituye el inicio y sustanciación de un procedimiento por parte de una autoridad incompetente sin que haya mediado un procedimiento administrativo previo culminado y definitivamente firme, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario”.
Es por ello que, al haberse verificado el requisito de la presunción de buen derecho exigido con el objeto de acordar la protección cautelar solicitada por la Sociedad Mercantil GRASACA, GRASAS SAN CARLOS, C.A, aunado a la demostración en autos del periculum in mora, y siendo que, aun cuando se ha expresado en líneas anteriores, es determinable por la sola ocurrencia del primero de los mencionados requisitos; es forzoso declarar sin que ello signifique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido que resulta PROCEDENTE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR solicitada por la contribuyente de autos en razón de haber sido demostrada la existencia de la presunción de buen derecho de carácter constitucional y adicionalmente, que la ejecución de dicho acto le causa a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación, motivo por el cual, este Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario por la sociedad mercantil “GRASACA, GRASAS SAN CARLOS,C.A”., la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con el Nº SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/2023/PA-0054-0020, de fecha 25 de julio de 2024, emanada de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, conjuntamente con la Gerencia de Control Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada a la recurrente en fecha 26 de julio de 2024, mediante la cual confirma las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo Nº SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/2023/PA-0054-0016, levantada y notificada en fecha 16 de octubre de 2023, y las diferencias de impuesto que se originaron, imponiendo a la recurrente sanciones y el pago de intereses de mora.
2.- PROCEDENTE la medida Amparo Cautelar solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “GRASACA, GRASAS SAN CARLOS, C.A”.
3.- Se ORDENA a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, y a la Gerencia de Control Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como a cualquier otro funcionario, órgano, departamento o dependencia perteneciente a la Administración Tributaria, abstenerse de pretender cobrar o intimar cualquier deuda relacionada con la Resolución aquí señalada, así como cesar cualquier otra medida de presión o intimidación, o ejecutar cualquier medida cautelar a la que haya o pueda haber lugar contra la accionante respecto al pago de cantidades de dinero por las multas impuestas en el acto administrativo recurrido, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario. Líbrese Oficio.
Notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario y a la Gerencia de Control Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Líbrense oficios.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro (2024). Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
LA JUEZ,

Ruth Isis Joubi Saghir
EL SECRETARIO,

Jean Carlos López Guzmán.
Asunto Nº AP41-U-2024-000104
RIJS/JEAN.-