TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: 2.024-139.-
DEMANDANTE: OSCAR JULIO DOBOBUTO MELENDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 9.615.360.
ABOGADAS ASISTENTES: MARIA JOSÉ MEDINA JIMENEZ y WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELENDEZ, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 133.452 y 130.270, respectivamente.
DEMANDADOS: ICCIELI DEL CARMEN ELORGA MUSSO y MOISES JOSÉ BERCHINI DOUMATH, titulares de las cédulas de identidad Nros 15.836.972 y 30.240.416, respectivamente.
MOTIVO: NULIDAD DE VENTA Y ASIENTO REGISTRAL.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR)
MATERIA: CIVIL.

Surge la presente incidencia cautelar, con ocasión a la demanda de nulidad de venta y de su asiento registral interpuesta por el ciudadano OSCAR JULIO DOBOBUTO MELENDEZ, antes identificado, referida al decreto de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, la cual fue solicitada en los siguientes términos:
“CAPITULO CUARTO
SOLICITUD DE MEDIDAS
PRECAUTELATIVAS
Ciudadana Jueza (sic) a los efectos de no hacer nugatorios los efectos del presente proceso y que no resulte ilusoria la ejecución del fallo, con fundamento en lo que dispone el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil que, de las medidas cautelares, solos las decretará el Juez, siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama, conocido en la doctrina dominante como fomus (sic) bonus (sic) iuris o presuncion de buen derecho; b) la evidencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo final quede ilusoria, esto es, lo que se conoce comúnmente como pericullum in mora y c) la existencia del daño que pueda generarse con las resultas taridas del procedimiento, esto es, el pericullum in danni como efecto ulterior de mis representados, ante su competente autoridad: De conformidad con el articulo 588 de nuestra (sic) adjetiva (sic) civil, en su ordinal 2º, decrete la medida de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble objeto de esta demanda, consistente en: una casa y parcela de terreo, que mide DOSCIENTOS VEINTIDOS METROS CUADRADOS CON DIECIOCHO CENTIMETROS (222,18 M2), ubicada en la urbanización Llano Alto etapa II, conjunto 1 distinguida con el numero 55, de la ciudad de Araure Municipio Araure estado Portuguesa, dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con 21,16 metros (21,16 m) con parcela 54; SUR: Con 21, 16 metros (21,16m) con parcela 56; ESTE: Con 10,50 metros (10,50m) con calle 4; y OESTE: Con 10,50 metros (10,50m) con calle Los Romeritos; consistente en una(1) vivienda tiene un área de construcción de setenta y cinco metros cuadrados (75 m2): el cual fue protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Araure del estado Portuguesa bajo el Nro. 2010.1141, asiento Registral 2 del inmueble matriculado bajo el Nro. 402.16.1.1.3561, correspondiente al libro de folio real año 2010. Solicito muy respetuosamente, se sirva notificar a la ciudadana Registradora, de la presente medida a fin de cumplir con lo establecido en el articulo 42 de la Ley de Registro Publico y del Notariado”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El poder cautelar implica la potestad otorgada a los jueces por el legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia.
En este sentido, y tomando en cuenta la esfera de las medidas cautelares, es importante acotar, que para decretar o no la procedencia de la petición cautelar, corresponde no solo verificar los extremos que la ley exige, sino también, realizar un verdadero análisis de los hechos señalados por el interesado de la medida, en otras palabras, hay que determinar si la amenaza del daño que el solicitante de la medida afirma pudiera producirse, es posible en la realidad, tomando en consideración que esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones y pruebas) que el Juez debe tomar en cuenta para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal.
Al respecto, establece el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Destacado de este Tribunal).
Así las cosas, tenemos que toda providencia de naturaleza cautelar típica, como es el caso de las medidas cautelares bajo estudio, deben, necesaria y concurrentemente, estar investidas de los dos (2) presupuestos procesales de procedencia exigidos por el citado artículo 585, como lo son: el periculum in mora, que es el peligro por el retardo en la decisión que ha de resolver el asunto o que la ejecución de dicho fallo sea ilusoria; y el fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho reclamado, por lo tanto, debe el peticionante de la cautelar, demostrar el cumplimiento de los mismos.
En ese sentido se pronunció la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 20 de mayo de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso: Sociedad Mercantil Transporte y Servicios Ultrasur, C.A., contra Pananco de Venezuela, S.A., donde señaló:
“El formalizante plantea en su denuncia, aspectos ajenos al procedimiento cautelar, atinentes al fondo de la controversia, que ni el Juez de Instancia podía determinar en la incidencia de oposición a la medida de embargo (…)
En efecto, el Juez que conoce de la incidencia cautelar tiene bajo su conocimiento el determinar si la medida preventiva requerida por el actor, cumple o no con los requisitos exigidos por los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora. Pero en esa fase cautelar, el Juez de instancia no puede descender a un análisis de mérito (…) no puede pronunciarse sobre aspectos de mérito, atinentes a la procedencia o improcedencia de la pretensión procesal o de la admisibilidad de la demanda...” (Énfasis agregado por el Tribunal).
En concordancia con el criterio jurisprudencial antes parcialmente transcrito, no puede el órgano jurisdiccional justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, cuando consten en autos elementos probatorios que configuren los presupuestos de procedencia a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que, tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que encontrándose comprobados los extremos a los cuales se refiere la referida disposición adjetiva, el Juez debe proceder a decretar la medida peticionada.
Con relación al Periculum in mora, ha sido enfática la doctrina, cuando señala que ese requisito constituye la base de este presupuesto en las medidas cautelares, no es el peligro de daño jurídico, sino que es específicamente "el peligro del daño marginal" que podrá derivarse del retardo de la providencia definitiva.
Por otra parte, Ortiz (1997, p.44) define este requisito como la probabilidad potencial de la no consumación de una obligación; en sus palabras reseña: “Es la Probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia le pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o que de una de la partes pueda causar un daño en los derecho de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.
En cuanto al fumus boni iuris, apariencia del buen derecho reclamado, la cual, para Calamandrei (1984, p.34) “....es el cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva el sujeto del juicio de verdad plasmado, en la sentencia”.
De igual modo Ortiz (1984, p46) deriva del autor antes citado, “la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta, como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es”.
Por otra parte, Domínguez (2000) a través de Sala Constitucional, de la Sala Social y de la sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia acredita la posición antes expuesta, al interpretar el extracto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (1985) que refiere: “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; en sus propias palabras, la adopción de la medida cautelar solo es posible en cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante.
Ante la concepción de la doctrina sobre el fumus bonis iuris, se infiere que, este constituye el segundo requisito para ser tomado en cuenta por el juez al momento de considerar la aplicación de una medida cautelar, siendo este principio o requisito el garante de la aplicación de un buen derecho, motivo por el cual, el mismo, tutela que todo denunciante presente prueba la cual motiva la pretensión fundada ante el juez, la actitud tomada por el juez, constituye la valoración intrínseca de la prueba presentada, la misma se desprende de su discrecionalidad sobre la apariencia de los intereses los cuales la parte solicita ser tutelados por el derecho.
Bajo ese contexto, debe el Juez que pretenda decretar una medida cautelar verificar que la exigencia del llamado requisito fumus bonis iuris esté fundamentado y acompañado de un medio de prueba que sustente ese derecho y la argumentación presentada por el peticionante de la cautelar, por cuanto los hechos alegados deben surgir objetivamente de los autos y no de la convicción subjetiva.
Circunscribiéndonos al presente caso, de la petición cautelar se observa que el ciudadano Oscar Julio Dobobuto Meléndez, debidamente asistido por las abogadas MARIA José Medina Jiménez Y Willmar Del Valle Galíndez Meléndez, en su escrito libelar, específicamente al folio sesenta y cuatro (64) de las actas que conforman el presente cuaderno separado, incorporó un capitulo titulado “DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS”, en el cual se limitó a realizar la petición de que se acuerde la prohibición de enajenar y gravar el inmueble identificado en el cuerpo de este fallo, sin desplegar actividad argumentativa y probatoria alguna tendente a hacer surgir e este decisor la presunción de buen derecho y de que el no acordar la medida le puede ocasionar un daño irreparable con la definitiva, tal y como es requerido para el decreto de cualquier medida cautelar, como se viene explicando.
En efecto, no encontró este decisor en dicha solicitud que la actora invoque en qué se fundamenta su presunción de buen derecho, ni tampoco el requisito del periculum in mora, y mucho menos se fundamente en medio probatorio alguno que sustente ambos requisitos.
Tal omisión trae sin lugar a dudas que su pretensión cautelar sucumba, pues como antes se señaló ambos constituyen requisitos sine qua nom para el decreto de las cautelares, no pudiendo este decisor suplir una carga que corresponde exclusivamente a la peticionante de la medida.
En tal virtud, dado que no se constata prima facie los requisitos antes señalados, necesarios para acordar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar debe forzosamente quien decide declarar su improcedencia. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara la IMPROCEDENCIA de la MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por el ciudadano OSCAR JULIO DOBOBUTO MELENDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 9.615.360, asistido por las abogadas MARIA JOSÉ MEDINA JIMENEZ y WILLMAR DEL VALLE GALINDEZ MELENDEZ, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 133.452 y 130.270, respectivamente, en el juicio que por NULIDAD DE VENTA Y ASIENTO REGISTRAL, sigue contra los ciudadanos ICCIELI DEL CARMEN ELORGA MUSSO y MOISES JOSÉ BERCHINI DOUMATH, titulares de las cédulas de identidad Nros 15.836.972 y 30.240.416, respectivamente.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de esta Decisión.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los treinta días del mes de enero del año dos mil veinticinco- Años 214° de la Independencia y 165º de la Federación.-
El Juez,

José Gregorio Carrero Urbano.-
La Secretaria,

Génesis Veliz Garcés.-

En la misma fecha se dictó y publicó la presente decisión siendo las 3:00 de la tarde. Conste.
(Scria).

EXP N° 2024-139 (cuaderno de medidas).
JGC/GVG/katty.