TSJ Regiones - Decisión

ANTECEDENTES
Expone el profesional del derecho GIOVANNI JELAMBI PAEZ, antes identificado, que cursa por ante este Tribunal demanda formal de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, en contra del ciudadano JORGE HERNANDO BUITRAGO PEREZ, ya identificado, por cuanto existen temores fundados de que el demandado dilapide, oculte o venda el bien inmueble objeto del litigio de su propiedad y haga ilusoria la ejecución del fallo.
En virtud de ello solicita de conformidad con los artículo 585 y 588 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil, decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble propiedad del ciudadano JORGE HERNANDO BUITRAGO PEREZ, identificado en actas, según consta de documento registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo, estado Zulia en fecha cuatro (04) de octubre del año 2011, quedando inscrito bajo el Número 2011.2315, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 479.21.5.6.3316 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011.
Esgrime que consignó junto con la demanda veintidós (22) actuaciones judiciales realizadas por ante el Juzgado Quinto Ordinario y Ejecutor de Medida de Municipio de esta Circunscripción Judicial, expediente No. 3032-2022, desde la fecha diecisiete (17) de noviembre del año 2022, que fue admitida la demanda, hasta el día de la presentación de los informes, en fecha 17 de mayo de 2024, ternando la presente causa con una exitosa sentencia, profesira por el Tribunal Quinto de Municipio en fecha 12 de agosto de 2024, favorable al ciudadano JORGE HERNANDO BUITRAGO PEREZ, donde el Tribunal condena totalmente al demandado Marlon Rosillo Gil, y le ordena la desocupación y entrega material del apartamento.
Establece que, a pesar de haber logrado el éxito con la sentencia favorable, a favor del ciudadano JORGE BUITRAGO, este para no pagarme los honorarios profesionales causados en el juicio en fecha viernes dieciocho (18) de octubre de 2024 me revocó el poder judicial de manera temeraria, mal intencionada, sin haberme pagado mis honroarios profesional, ante el Tribunal Quinto, mediante escrito presentado por el abogado RAUL GUILLERMO BRITO CODALLO, venezolano, mayo de edad, cédula de identidad No. V-14.009.533, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 202.434, otorgándole poder al referido profesional del derecho, que venía revisando el expediente desde hace más de tres o cuatro meses en el año 2024, informándole al ciudadano JORGE BUITRAGO, el desarrollo del caso, pues yo lo vi en el Tribunal revisando el expediente y hable con él, y le dije si quería el caso, lo tomara, pero antes de tomarlo procurara que el ciudadano JORGE BUITRAGO, me pagara mis honorarios profesionales, antes de que aceptada el caso, por razones de ética profesional, tal como lo establece el Código de Ética del Profesional del Abogado Venezolano, y a pesar que este abogado RAUL BRITO, tenia conocimiento de la sentencia favorable a favor del ciudadano JORGE BUITRAGO, y sabía que no me habían pagado mis honorarios, este aceptó el caso.
II.
DE LA MEDIDA SOLICITADA
Arguye, que la medida está fundamentada en el hecho de que el demandado JORGE BUITRAGO, identificado en actas, una vez que tenga conocimiento de que existe una demanda de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales en su contra, inmediatamente saldrá a vender el inmueble objeto del litigio, a cualquier comprador de buena fe o a otra persona de su confianza o puede simular la venta en persona de su confianza, pues no priva sobre el bien inmueble ninguna medida preventiva, todo ello con la finalidad de burlar la acción de estimación e intimación de honorarios profesionales y hacer ilusoria la ejecución del fallo en la presente demanda, razón de mayor urgencia para lo cual es de vital pronunciamiento la medida solicitada.
En virtud de ello, por los motivos de hecho y de derecho expuestos, solicito de conformidad con los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble, (apartamento) propiedad de la demandada, identificado de la siguiente manera:
“Un apartamento, distinguido con las siglas 5-A, ubicado en la torre A, del Edificio EL DORAL, situado en la calle 72, con nomenclatura municipal N° 2D-95, Sector Virginia, en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual consta de las siguientes dependencias: Un (1) recibo con la entrada del ascensor privado, sala en distintos niveles, comedor, estudio, tres (3) habitaciones principales, tres (3) salas sanitarias de habitaciones principales, cocina, cuarto y baño de servicio, lavadero; el cual tiene un área superficie aproximada de DOSCIENTOS DIEZ METROS CUADRADOS (210 Mts2) y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con Catorce Metros con Veinticinco Centímetros (14,25 mts) con fachada Norte del Edificio, SUR: Con Catorce Metros con Cincuenta Centímetros (14,50 mts) con la fachada Sur del Edificio. ESTE: Siete Metros con Veinticinco Centímetros (7,25mts) con la fachada Este del Edificio, Tres Metros (3,00) con la escalera y pasillo y Seis Metros (6,00mts) con el apartamento 5-B y no como se cita en el documento de compraventa 6-B y por el OESTE: En Quince Metros (15,00mts) con la fachada del Edificio. A este apartamento le corresponde un puesto de estacionamiento y un porcentaje de 3.75% de los deberes y obligaciones sobre las cosas comunes del edificio, la conservación y administración del mismo, según se evidencia del documento de Condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de noviembre de 1974, bajo el No 53, Folios del 99 al 108, Tomo 4, Protocolo 1, propiedad del ciudadano JORGE HERNANDO BUITRAGO PEREZ, identificado en actas, según documento registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo Estado Zulia, en fecha cuatro (04) de octubre del año 2.011, quedando inscrito bajo el Número 2011.2315, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No 479.21.5.6.3316 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011.”
En el mismo sentido solicita que acordada la misma, se oficie al Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia a los fines de que estampe la nota marginal de la medida en la nota de registro de documento de propiedad del ciudadano JORGE HERNANDO BUITRAGO PEREZ
Ahora bien, al analizar los alegatos consignados por la parte actora del presente juicio de ESTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, este Tribunal observa que para decretar medidas cautelares se hace necesaria la concurrencia de dos requisitos primordiales para el caso de las medidas nominadas tal y como lo es la prohibición de enajenar y gravar, establecidos así en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a esto es necesario citar la Resolución Nro. 05-2020, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de octubre de 2020, en la cual ratifica la prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos.
“ … Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos (02) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora…”
III
FUMUS BONI IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
Esgrime, que el fumus boni iuris, presunción del buen derecho está probado con las veintidós (22) actuaciones judiciales consignadas en el expediente No. 3032-2022, ante el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios de esta Circunscripción Judicial, desde la admisión de la demanda en fecha 17 de noviembre de 2022, hasta la fecha 17 de mayo de 2024, fecha en la que presenté los informes, que terminaron con una exitosa sentencia proferida por el Tribunal favorable para el ciudadano JORGE BUITRAGO, donde el Tribunal condena totalmente en costa al demandado MARLON ROSILLO GIL, y le ordena la desocupación y entrega material del apartamento antes descrito.
Ahora bien, es preciso para esta Operadora de Justicia indicar que el fumus boni iuris hace referencia a la presunción grave del derecho que se reclama y se espera obtener una medida cautelar, es una apariencia del derecho.
Señala Ricardo Henríquez La Roche (1988, P, 188),
“…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…”
Es por lo que este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, sino constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero si que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.
Ahora bien cuanto a los requisitos que menciona el artículo 585 del Código de procedimiento civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, decisión en fecha 27 de julio del año 2004, estableció lo siguiente:
“… De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del código de procedimiento civil…”.
En relación a las argumentos y pruebas consignadas por la parte solicitante esta Juzgadora en la pieza principal considera esta Operadora de Justicia que hace merecedor a la parte intimante como el aparente titular del derecho reclamado, dentro de esta valoración superficial que realiza esta operadora de justicia, dejando a salvo la valoración definitiva correspondiente de tales documentales en la sentencia de mérito a dictarse, de acuerdo a la actividad procesal realizada por las partes, y en consecuencia, queda evidenciado el cumplimiento del primer requisito. Así se establece.

IV
PERICULUM IN MORA
Para Ortiz, R (2002, P 284), el Periculum in mora:
“es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con las consecuencias de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”
El parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil establece lo siguiente:
“... Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
En relación al periculum in mora, establece que consiste en el peligro en el retardo de la materialización del derecho que se reclama, el cual puede quedar ilusorio al momento de la ejecución de la sentencia del derecho constitutivo del derecho reclamado.
Que, dicho requisito tiene dos causa o motivo: Uno constante y notorio que además no necesita de ser probado, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, en aras del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta sentencia ejecutoriada; ; la otra causa viene dada por los hechos por el demandado durante este tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, con lo que en ocasión a la presente solicitud cautelar, son elementos considerados válidos para esta Operadora de Justicia a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la presente solicitud cautelar de prohibición de enajenar y gravar, Así se declara.
En consecuencia, con ello se demuestra la existencia de una presunción grave, en cuanto al derecho alegado en la intimación y estimación de honorarios judiciales, que aunado a la dilación del juicio, crea la presunción, es esta primera fase del pleito judicial, de la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la parte intimante, y con ello el temor de que se ocasione un daño de difícil reparación.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil, se tiene:
“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar inmuebles ”
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”
De forma conjunta, nos señala el autor anteriormente mencionado, que el aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y pondría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:
“… aquella medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vigente, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Se entiende pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendiente (que se haya entablado o iniciado con la presentación del libelo de la demanda)
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes…
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el fumus boni iuris), aún cuando la Ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios…”
En otro orden de ideas, considera pertinente esta Juzgadora hacer énfasis en el criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana consistente en que las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, son instrumentales, es decir, no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento cuyo objeto consiste en la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar; en este orden de ideas, existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de dos requisitos integrados por el periculum in mora y el fumus boni iuris; en consecuencia procede esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar:
A) Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”
B) El fumus boni iuris, no es un juicio de verdad (que corresponde a la decisión de fondo) sino un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela, es decir, es el “aparente” titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Sobre las medidas cautelares, el autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra:
“las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutela y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”.
Y en razón a la potestad cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.531, de fecha 20 de diciembre de 2.006, establece:
“La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”
Asimismo, ha establecido la Sala Político-Administrativa, en decisión de fecha 01 de diciembre de 2022, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares, en expediente No. 2022-0241.
“…que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto que resulte ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado… la doctrina y la jurisprudencia han sido pacíficas, al sostener que el periculum in mora no se limita a una mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño alegado, en virtud de la violación o desconocimiento del derecho reclamado y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandada o la demandada pudiera realizar con el objeto de perjudicar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquel…
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala (vid., entre otras sentencias números 00739 del 17 de mayo de 2007, 01136 de octubre de 2015 y 00198 del 1 de septiembre de 2021) ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el o la solicitante aporte a los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la Ley para otorgar la medida; de manera que no basta invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo sino que, además, debe acompañarse un medio de pruebas que haga surgir en el juez o la jueza al menos, la presunción grave de la existencia de ese peligro.”

Ahora bien, pasa esta Operadora de Justicia a decidir con respecto a la medida cautelar solicitada, siendo esta una medida de prohibición de enajenar de gravar (medida nominada), con lo cual se hace necesario la concurrencia dos requisitos fundamentales, de los cuales ya se han mencionado y aceptado como suficientes, a saber fomus boni iuris y periculum in mora, es por esto que esta Juzgadora luego de la revisión y estudio a las actas procesales que conforma el expediente y al escrito de medida, se declara procedente la medida solicitada sobre el inmueble antes mencionado propiedad del ciudadano JORGE HERNANDO BUITRAGO PEREZ, colombiano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. 82.176.761., en el mismo sentido se le designa correo especial, al ciudadano GIOVANNI JELAMBI PAEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V5.164.796, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 24.036, a los fines de llevar el referido oficio, previa juramentación. ASI SE DECIDE.
VI
DISPOSITIVO
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

ÚNICO: DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre “Un apartamento, distinguido con las siglas 5-A, ubicado en la torre A, del Edificio EL DORAL, situado en la calle 72, con nomenclatura municipal N° 2D-95, Sector Virginia, en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual consta de las siguientes dependencias: Un (1) recibo con la entrada del ascensor privado, sala en distintos niveles, comedor, estudio, tres (3) habitaciones principales, tres (3) salas sanitarias de habitaciones principales, cocina, cuarto y baño de servicio, lavadero; el cual tiene un área superficie aproximada de DOSCIENTOS DIEZ METROS CUADRADOS (210 Mts2) y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con Catorce Metros con Veinticinco Centímetros (14,25 mts) con fachada Norte del Edificio, SUR: Con Catorce Metros con Cincuenta Centímetros (14,50 mts) con la fachada Sur del Edificio. ESTE: Siete Metros con Veinticinco Centímetros (7,25mts) con la fachada Este del Edificio, Tres Metros (3,00) con la escalera y pasillo y Seis Metros (6,00mts) con el apartamento 5-B y no como se cita en el documento de compraventa 6-B y por el OESTE: En Quince Metros (15,00mts) con la fachada del Edificio. A este apartamento le corresponde un puesto de estacionamiento y un porcentaje de 3.75% de los deberes y obligaciones sobre las cosas comunes del edificio, la conservación y administración del mismo, según se evidencia del documento de Condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de noviembre de 1974, bajo el No 53, Folios del 99 al 108, Tomo 4, Protocolo 1, propiedad del ciudadano JORGE HERNANDO BUITRAGO PEREZ, identificado en actas, según documento registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo Estado Zulia, en fecha cuatro (04) de octubre del año 2.011, quedando inscrito bajo el Número 2011.2315, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No 479.21.5.6.3316 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011.”
REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.
Déjese copia certificada de la sentencia por Secretaría, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.