TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _15___
Causa Penal Nº: 8847-24
Jueza Ponente: Doctora ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.
Defensor Privado: Abogado ARÍSTIDES ADRIAN HIGUERA.
Imputado: PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.905.891.
Representante Fiscal: Abogado FELIX ALBERTO SANGRONIS, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con Competencia en Delitos Graves en Contra de la Propiedad del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
Delito: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1° y 6° del Código Penal.
Víctima: JHONNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES (Gerente de Trasporte de la Empresa MICEVEN).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2024, por el Abogado ARÍSTIDES ADRIAN HIGUERA, en su condición de defensor privado del imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.905.891, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 18 de octubre 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2, del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, presidido por la Jueza Abogada NIRKA ARACELIS PIÑA FLORES, en la causa penal N° OM-2024-001021, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1° y 6° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHONNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES (Gerente de Trasporte de la Empresa MICEVEN); acordándose la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos establecidos de los artículos 236, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 16 de enero de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 18 de octubre 2024, el Tribunal de Control Nº 2, Extensión Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

“DISPOSITIVA:
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de Acarigua Estado Portuguesa, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se admite la precalificación dada por la Fiscalía del Ministerio Publico contra del ciudadano imputado PASTOR GREGORIO CASTRILLO, titular de la cédula de identidad V- 13.905.891; por la presunta comisión de delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1,6 del código penal, en perjuicio de JHONNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES (GERENTE DE TRANSPOR DE LA EMPRESA MICEVEN); TERCERO: Se acuerda continuar la investigación por La vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: En relación a la medida de coerción personal se DECRETA en esta oportunidad procesal a la ciudadano Imputado PASTOR GREGORIO CASTRILLO, titular de la cédula de identidad V- 13.905.891, MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud de que esta juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, consigno 5 folio es todo, QUINTO: Se ordena agregar las actuaciones complementarias consignadas por el Fiscal del Ministerio Público. Se ordena librar Boleta de reintegro al órgano aprehensor y boleta de Privativa de Libertad al INTERNADO JUDICIAL FENIX (LARA). Es todo, se terminó y conformes firman. SEXTO: Se deja constancia de que el juez se acoge al lapso establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal para la publicación del contenido del texto integro del referido fallo”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ARÍSTIDES ADRIAN HIGUERA, en su condición de defensor privado del imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
Título Primero / Punto Previo
-I-
DE LA TEMPESTIVIDAD DEL PRESENTE RECURSO
DE APELACIÓN DE AUTOS
Hablar de la Tempestividad del Presente' Recurso de Apelación de Autos Como nota de preámbulo relacionada con la decisión a impugnar, para ello resulta pertinente y conducente de manera anticipada referirse a la tempestividad del mismo. Ello, en razón de las siguientes consideraciones:
En fase preparatoria del proceso penal ordinario, conforme a las disposiciones adjetivas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal en su TÍTULO III - Capítulo I - Artículo 440 el lapso para la interposición de la aludida acción recursiva es de cinco (5) días, computados a partir de la fecha de publicación de fallo -artículo 161COPP -, situación fáctica que en nuestro caso, se materializó el 18 de Octubre de2024.
Bajo este contexto, a título de sinopsis con la finalidad de evitar la presencia de complicaciones nomológicas, siendo que, el naciente Proceso se encuentra en su primera fase tal como lo he indicado, es oportuno citar el contenido del artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, establece: Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar...
En materia recursiva, los lapsos se computarán por días de Despacho. (Destacado Nuestro) Vale acotar que, de la simple lectura que hagamos a la norma adjetiva transcrita ut supra, se desprende de manera inequívoca en su parte infine, el reconocimiento que, de manera expresa hace nuestro legislador al establecer que en fase recursiva los lapsos se computarán por días de despacho.
Al respecto y análogamente, el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional en Sentencia N° 0111 de fecha: 16 abril del 2021 con Ponencia del Magistrado Luis Fernando Damiani
Bustillos (Exp: 17-0909), es del criterio -Que las Cortes de Apelaciones no deben tomar en cuenta para el cómputo a las partes como días para actuar, aquellos en que no tienen acceso al tribunal- en efecto de ello, me permito citar un extracto:
"...El Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido jurisprudencia reiterada con relación al acceso a los tribunales por parte de los abogados, imputados o víctimas con legitimidad para actuar en el proceso penal, lo que incluye, el derecho a recurrir del fallo, de allí que a pesar de que en la fase preparatoria todos los días serán hábiles, no serán computados a las partes como días para actuar, aquellos en que no tienen acceso al tribunal (como por ejemplo, los días declarados no laborables), y, por ende, al expediente y al proceso...."
En lo particular considero acertada la decisión -in comento- por Cuanto, la apelación -in latus sensu- adicional al iter procedimental Instituido en el texto penal adjetivo, comporta una serie de pasos para realizarla, vale decir, la solicitud de las copias y el tiempo que se toma el tribunal para acordarlo, restándole al abogado la mayor parte del lapso recursivo, incluso dejándolo a veces a tan un solo día para elaborar e interponer el recurso de apelación que se corresponde con la etapa del proceso en que se encuentre la causa.
Incluso hay momentos que solo pueden leer la decisión y tomar notas y sobre la base de esas anotaciones realizar el recurso de Apelación por cuanto nunca le otorgaron las copias, convirtiéndose ese periplo en todo un proceso violatorio de las garantías mínimas de los derechos constitucionales de los justiciables para poder ejercer un
recurso y garantizar su derecho a la defensa y a otros derechos como el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Amén de algunas incidencias sobrevenidas que pudiesen concurrir, por ejemplo, el acto procesal mediante el cual, ocurre la Revocatoria y/o Exoneración del Defensor Instituido - ab initio- como ha ocurrido en la presente causa.
De hecho, riela inserto en autos de esta misma causa a los folios 58 y 59 con fecha martes 22 de octubre de 2024 / 09:30 am, escrito dirigido a la Juez de la causa, suscrito por la ciudadana MIGDA GREGORI YEPEZ, identificada con el número de cédula V- 10.641.347, quien facultada por la ley -artículo 127 numeral 3 COPP- en su condición de legítima hermana -pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad-, informó al tribunal de la causa, que ha sido y es voluntad, del imputado, así como de su círculo familiar íntimo, designar un defensor privado que represente sus derechos e intereses, recayendo dicha designación en mi persona -Abogado ARISTIDES ADRIAN HIGUERA titular de la C.I. Nro. V- 8.552.412, de inpreabogado N° 25.207.
Ahora bien, la incidencia en referencia indefectiblemente conlleva a la Suspensión del Lapso Recursivo, aunque el Tribunal a quo despachó ese día, y medie la designación de un nuevo Defensor, por Cuanto, éste, no tiene acceso al tribunal y por ende a las actas procesales que constituyen la causa hasta tanto sea debidamente Juramentado.
Con relación a esta afirmación es oportuno traer a colación el criterio Jurisprudencia que sostiene el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, específicamente en la Sentencia Nro.421 de fecha 06 de Agosto de 2024, con la venia me permito citar:
“...Mal puede afirmarse que la sola solicitud de designación de defensa por parte del acusado es condición suficiente para otorgarle la cualidad de defensor, pues éste debe haber aceptado el cargo y prestar juramento de ley ante el Tribunal competente...”.
En este sentido, la Revocatoria del Defensor Público y la Designación de un Defensor Privado, registrada en la primera hora de despacho del tribunal del día martes 22 de octubre de 2024, que iba a ser el 2o DÍA DESPACHO HÁBIL DEL LAPSO RECURSIVO, NO PUEDE NI DEBE SER COMPUTADO por la incidencia con la defensa técnica del imputado, toda vez que, lo procedente en derecho es la SUSPENSION DEL LAPSO RECURSIVO, no pudiéndose computar como el día de despacho hábil en referencia para la interposición del recurso de apelación de auto, habida cuenta que, en la aludida fecha, reitero se materializó la revocación de la defensa técnica, y medió la nueva designación, lo que se traduce en que, el imputado queda en un temporal estado de indefensión.
Alegato que sostengo con base al criterio jurisprudencia de la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nro. 171 de fecha 21 de Mayo 2012 señala se está presente a una SUSPENSIÓN DEL LAPSODE APELACIÓN POR REVOCATORIA DE DEFENSA, cito:
...Acto seguido, luego de realizar un recorrido procesal en la presente causa, visto que los adolescentes desde el momento que fueron notificados del fallo condenatorio (4 de mayo de 2011), revocaron al defensor privado, razón por la cual el tribunal de la causa libró oficio (16 de mayo de 2011), a la Coordinación de la Unidad de Defensoría Pública solicitando la designación de un Defensor Público, es evidente que para el momento que empezó a correr el lapso para la interposición del recurso de apelación (5 de mayo de 2011, según el cómputo del tribunal de juicio), los justiciables no estaban provistos de defensa alguna, por lo que necesariamente dicho lapso ha debido quedar suspendido hasta que fuera juramentado un defensor privado, o en su defecto designado uno público que tuviera un tiempo prudencial para imponerse de las actas procesales y poder garantizarles sus derechos y garantías constitucionales.
En ese sentido, el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de\ la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas: 1. la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo grado y estado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con todas las excepciones establecidas en esta constitución y la ley", (subrayado de la Sala)."
De la citada norma constitucional se desprende que, el derecho a la defensa es una garantía fundamental del proceso y un elemento esencial para el acatamiento de la garantía genérica del debido proceso, derechos que requieren estar presentes en todas las actuaciones de los distintos órganos del Estado. Resaltándose en el ámbito judicial que todos los ciudadanos sometidos a un procedimiento deben encontrarse debidamente asistidos y representados por un abogado de su confianza o por un Defensor Público (según sea el caso), que resguarde el cumplimiento de sus derechos y garantías constitucionales.
Es por ello que, en el caso de autos, el haber continuado con el lapso para la interposición del recurso de apelación a pesar de tenerse conocimiento que los adolescentes sancionados estaban desprovistos para ese momento de una "defensa y asistencia jurídica", colocó a los mismos en un estado de indefensión total, pues estos no disponían de los medios adecuados para preservar y defender sus derechos fundamentales.
Advirtiéndose que la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal.
En efecto, el sistema de garantías previstas en el proceso pena venezolano, obliga a todos los jueces de la República no sólo a velar por la celeridad procesal y asegurar el buen desarrollo del proceso, sino a respetar y asegurar la preeminencia del derecho a la defensa y el debido proceso (control de constitucionalidad) sobre las circunstancias de cada caso, ponderando su probidad, oportunidad y efecto dentro del proceso penal instaurado.
Dentro de este orden de ideas, se estima que si bien es cierto que la normativa del Código Orgánico Procesal Penal que versa sobre la interposición y procedimiento del recurso de apelación y la causales de inadmisibilidad del mismo, nada refieren sobre la suspensión o interrupción del lapso para la consignación de los medios ordinarios de impugnación; ello no puede estar por encima de los derechos y las garantías fundamentales que tiene todo ciudadano de estar debidamente asistido de un defensor en todo grado y estado del proceso. Por consiguiente, los jueces conforme a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tienen la obligación de velar por la regularidad y el control del proceso, pero sin establecer formalismos excesivos que limiten la facultad de las partes, ya que los lapsos procesales no pueden contraponerse a los fines de la justicia, al debido proceso y al derecho a la defensa.
(Destacado Nuestro).De igual manera el Tribunal Supremo de Justicia al respecto, de forma pacífica, uniforme y reiterada señala en sus sentencias números 2.691 del 28 de octubre de 2002, y 1.770 de 2 de julio 2003.
"...A mayor abundamiento, vale destacar que aunque el Código Orgánico Procesal Penal no establezca la suspensión del lapso para la interposición de los mecanismos impugnativos, luego de haber sido
revocado y designado un nuevo defensor, en casos como el de autos debe entenderse como suspendido el lapso de interposición del recurso de apelación, hasta tanto la nueva defensa técnica fuera juramentada, toda vez que éstas, necesariamente, debían enterarse de las actas del proceso para así cumplir fielmente con los deberes que le impone el cargo, además de que el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial (ver sentencias números 311, del 6 de junio de 2005; y 638, del 8 de noviembre de 2005, ambas dictadas por la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal)..".
Planteado y establecido la SUSPENSIÓN DEL LAPSO DE APELACIÓN POR REVOCATORIA DE DEFENSA. No es menos importante resaltar que, el tribunal de la causa, incurrió en demora en la notificación y juramentación del prenombrado profesional, la cual, se materializó en la última hora de despacho del día jueves 24 de octubre de 2024, siendo primer acto de la defensa solicitar por escrito al tribunal de la causa, copia del expediente.
En efecto de ello, el día 25 de octubre de 2024 desde horas de la mañana, ya juramentado intenté acceder al expediente para imponer contenido de las actas procesales que lo constituyen y así poder ejercer las acciones correspondiente a la defensa de mi patrocinado que se corresponde con la interposición del recurso de apelación de auto, sin que me fuese permitido, viéndome precisado a dejar constancia de la situación por escrito, quedando en un verdadero estado de indefensión, por cuanto, las horas que trascurren en el caso de marras en la etapa procesal que me encuentro tiene relevancia en el entendido que estamos en un lapso preclusivo para apelar de la decisión en cuestión, viéndome precisado por no tener otra opción a retirarse de la sede tribunalicia en ese día a las 1.57 pm, no sin antes hacer constar lo ocurrido mediante escrito dirigido ai tribunal de la causa.
Escrito que generó como respuesta del Tribunal, a través de la oficina de alguacilazgo, una comunicación que recibí mensaje en versión de nota de voz del alguacil José Dum, a través de la plataforma de mensajería Whatsapp voz (desde el abonado Digitel 0412 6982243 a mi número abonado movistar 0414 5570127)¡ estando en mi casa, siendo las 02.45 pm aprox., en la cual, se me indicaba que regresara al tribunal por cuanto había autorizado la entrega de las copias del expediente solicitadas. En sentido, regresé al circuito y siendo más de las 3.31 pm de la tarde recibí finalmente las tan solicitadas copias de la causa. En este punto y con base al esquema de alegaciones de hecho y de derecho soy del criterio de que, el cómputo para determinar el lapso recursivo considerando las incidencias descritas ut supra, a saber, La Revocatoria del Defensor y la Designación de un nuevo defensor, más las dilaciones en cuanto a la juramentación como defensor y la tardía imposición de las actas para ejercer la defensa de mi defendido, con base a la secuencia procesal contenida en autos es el siguiente:
18 de Octubre de 2024 (viernes), riela inserta en autos de esta misma causa a los folios 31 hasta el 36
Acta de Celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos para decidir sobre la aprehensión del ciudadano: PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, titular de la cédula de identidad V- 13.905.891, fecha de nacimiento 31-12-77 edad 46 años, de estado civil soltero, ocupación u oficio Chofer, Natural de Araure, Estado Portuguesa, Residenciado en Villa Araure 1, Avenida 13 entre Calles 4 y 5, Casa 32, Municipio Araure Estado Portuguesa Teléfono: 0414.056.59.01 (P) 0412.409.62.50 (Hija Escarie Castillo), por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 16 del código penal, en perjuicio de JHONNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES (GERENTE DE TRANSPOR DE LA EMPRESA MICEVEN).
19 de Octubre de 2024 (sábado).
No hubo despacho.
20 de Octubre de 2024 (domingo).
No hubo despacho.
21 de Octubre de 2024 (lunes).
1° Día a computar para interponer apelación contra el auto interlocutoria mediante el cual se impone medida cautelar sustitutiva de Libertad en contra del Imputado.
22 de Octubre de 2024 (martes).
Suspensión del lapso recursivo, por Revocatoria la Defensa Pública que fue designada para la celebración de la audiencia Oral de Presentación de Detenido y en sustitución de ella, Designa como abogado de Confianza Abg. Aristides Higuera.
23 de Octubre de 2024 (miércoles).
Suspensión del lapso recursivo, a la espera del juramento de ley del abogado de Confianza a Abg. Aristides Higuera.
24 de Octubre de 2024 (jueves).
Suspensión del lapso recursivo, a la espera del juramento de ley del abogado de Confianza a Abg. Arístides Higuera, hasta horas de la tarde en la cual fue juramentado el nuevo defensor -folio 61-
25 de Octubre de 2024 (viernes).
A pesar de haber despacho en el Tribunal de la causa, el defensor no tuvo acceso al expediente, sino hasta después de las 3:31 pm, tras consignar escrito dejando constancia de dicha situación, que anexo al presente escrito.
26 de Octubre de 2024 (sábado). No hubo despacho.
27 de Octubre de 2024 (domingo). No hubo despacho.
28 de Octubre de 2024 (lunes).
2° Día a computar para interponer apelación contra el auto interlocutoria mediante el cual se impone medida cautelar sustitutiva de Libertad en contra del Imputado.
29 de Octubre de 2024 (martes).
3° Día a computar para interponer apelación contra el auto interlocutoria mediante el cual se impone medida cautelar sustitutiva de Libertad en contra del Imputado.
30 de Octubre de 2024 (miércoles).
4° Día a computar para interponer apelación contra el auto interlocutoria mediante el cual se impone medida cautelar sustitutiva de Libertad en contra del Imputado.
31 de Octubre de 2024 (jueves).
5° Día a computar para interponer apelación contra el auto interlocutoria mediante el cual se impone medida cautelar sustitutiva de Libertad en contra del Imputado.
Así las cosas, el lapso para apelar en la presente causa fenece en fecha jueves 31 de octubre de 2024.
EXORDIUM.
Cuando en determinada causa o proceso, tienes la oportunidad de dar lectura al conjunto de actas que conforman determinado asunto penal, en el cual actúas como defensor, de la persona que aparece como responsable de los hechos objeto de investigación, a cuya defensa ingresaste, con posterioridad al hecho, de que en su contra, ya recaía la medida de coerción personal más gravosa que puede recaer en contra de persona alguna; tal situación de manera inequívoca, te lleva a una conclusión, y esa conclusión estaría planteada en los siguientes términos: bueno estamos en presencia, de una medida de privación Judicial preventiva de libertad, medida que acaba de ser dictada por un Juez de control de Garantías Constitucionales, cuyo pronunciamiento en nuestro sistema acusatorio solo procede, ante una solicitud previa, de un Representante Fiscal, quien en nuestro sistema de Justicia es parte de buena fe, esa sola circunstancia te hace presumir que estás en presencia de una Resolución Blindada, siendo de resaltar, que tu sorpresa no puede ser mayor, cuando logras echarle una vistilla a las actuaciones que conforman, y cuando así lo haces te encuentras con que estamos en presencia, de una serie de actuaciones, revestidas de una verdadera apariencia de montaje, de monumental falacia, situación ante la cual, ^ el tribunal de la causa, en ejercicio de sus atribuciones, debió permanecer atento, vigilante, en el entendido de que en él, recae esa condición de garante, por ello actúan ejerciendo funciones de Jueces de Control de Garantías. Con cuánta razón, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, refiere que en estos casos el Juez viene a representar el Dique o muro de contención, que impide que pase el mínimo de arbitrariedades y abusos por parte de las agencias policiales, o bien del Ministerio Público.
El convencimiento que me asiste, con relación al hecho de que estamos en presencia, de una gran farsa, de un gran montaje, que por sí sola se pone al descubierto, no constituye una afirmación gratuita, y mucho menos a la ligera, y ésta mí última afirmación, tiene como epicentro, el conjunto de actuaciones, levantadas en este simulacro de investigación; en donde el denunciante, por vía telefónica y sin demostrar cualidad alguna pone en movimiento la maquinaria punitiva, del estado, que lástima que el común ciudadano no tenga esa prerrogativa, y menos ese mismo tratamiento.
Ahora bien, honorables magistrados de nuestra Corte apelaciones, que saludable sería que éste tribunal colegiado, se detuviera a analizar de manera pormenorizada el engaño, el error, la falencia que se ha apoderado de éste proceso desde su génesis; pero prefabricadas todas y cada una de ellas, como convencidos de que reina la impunidad. Al respecto seguidamente procederé, a hilvanar ante ustedes, los sedicientes elementos, que a juicio del suscrito defensor, admito no tener la más mínima idea de cómo estos alcanzaron el grado de elementos de convicción.
¿Del Por qué de ésta mi última afirmación?
Señores magistrados de nuestra Corte de Apelaciones, observen ustedes como del texto de la llamada telefónica, realizada por el ciudadano JONNY SALCEDO, el día lunes 14 de Octubre del Corriente año, a la sede de la DIVISIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA (DCDO) DEL CUERPO DE POLICIA NACIONAL
BOLIVARIANA, en la misma entre otras cosa leemos:
En esta misma fecha, siendo las nueve (09:00) horas Informa el OFICIAL (CPNB) Gamboa Gerardo, adscrito a la DIVISION CONTRA LA DELICUENCIA ORGANIZADA,, de este cuerpo policial, estando legalmente juramentado y de conformidad a lo establecido en los ARTÍCULOS 113,114, 115, 116, 153, 234 Y 285 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE EN CONCORDANCIA CON LOS ARTICULOS 34, 35, 36, 37 Y 65 DE LA LEY DEL SERVICIO DE POLICÍA Y DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, se deja constancia de la siguiente diligencia policial:
"Siendo aproximadamente las tres y diez (03:10) horas de la tarde del 14-10-2024, se recibe llamada telefónica de parte del ciudadano JONNY SALCEDO quien dice ser gerente de transporte de la empresa MICEVEN, manifestando que hace unos minutos recibió llamada telefónica de parte del gerente del establecimiento comercial el FAMOSO, ubicado en la avenida 29 entre calles 29 y 30 local número 501 sector centro del Municipio Páez, quien le indica que acaba de recibir un despacho de harina precocidad marca KALY de color blanco, y tuvo un faltante de 05 fardos de harina, y que el chofer del camión quien es el encargado de los despacho le indico que estaba completa la mercancia y arranco en la unidad de transporte de manera violenta sin darle explicación alguna, así mismo nos indica el ciudadano JONNY SALCEDO que el GPS de la unidad de transporte placa A71AC8X signada con el numero 57 está marcando que la unidad esta estacionada en la avenida 28 con calle 28, cerca del establecimiento comercial TRAKY Acarigua, así mismo indico que dicho ciudadano ha tenido mucho problema en diferentes partes del país con los despacho ya que acostumbra a realizar los despacho fallos, por este motivo se conforma comisión policial al mando del inspector (CPNB) FRANKLIN MORILLO, oficial (CPNB) MENAS MAURI, oficial (CPNB) ALVARADO LISMARY a bordo de una unidad radio patrulla rotulada con los logos de nuestra institución policial, hacia la siguiente dirección, sector Centro. CALLE 28, con avenida 28, MUNICIPIO PAEZ, ESTADO PORTUGUESA, con la finalidad de ubicar la unidad de transporte perteneciente la empresa MICEVEN, una vez en dicho sector logramos visualizar la unidad antes! mencionada ubicada frente a un local comercial al cual no se le logra visualizare nombre, por este motivo abordamos de manera inmediata la unidad de transporte ya su vez observamos un ciudadano que para el momento bestia un uniforme alusivo a la marca de harina KALY, conversando con unos de los transeúnte del manera inmediata plenamente lugar, por este motivo nos acercamos de identificados como funcionarios adscrito a este cuerpo policial y le solicitamos de manera muy cordial que nos acompañara para realizar una inspecciona la unidad de transporte que el conduce, dicho ciudadano tomo una actitud nerviosa y evasiva en contra de los funcionarios, luego de unos minutos de discusión el mismo decidió abrir la parte delantera de la unidad automotora, donde logramos visualizar 5 fardos de 1x24 de harina precocidad color blanco marca KALY, por este motivo se le solicito algún documento o factura que avale la tenencia de este producto, manifestado el mismo que había comprado esa harina para su consumo pero que no tenía ninguna factura de compra, por este motivo se le indica al Como lo ciudadano que quedaría detenido de manera flagrante, así mismo establece el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal penal, Queda identificado de la siguiente manera: PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-13.905.891 DE 46 ANOS ESTADO DE EDAD, Nacionalidad venezolana, natural de ACARIGUA, PORTUGUESA, RECIDENCIADA VILLA ARAURE 1, avenida 13 entre CALLES 4 y 5, CASA 34, MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA, EL CUAL PARA EL MOMENTO VESTIA UN CHEMY DE COLOR AZUL CON UN BLUE JEAN Y BOTAS DE COLOR NEGRO, De manera inmediata el OFICIAL (CPNB) GAMBOA GERARDO, procede a realizarle una inspección corporal minuciosa amparándose en el ARTICULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, no logrando encontrar ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, de inmediato siendo las tres y cuarenta (3:40) horas de la tarde, procede EL INSPECTOR (CPNB) MORILLO FRANKLINA imponer los derechos como lo establece el Artículo 49 del LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en este mismo orden de idea, procede la OFICIAL (CPNB) MENAS MAURY a colectar le evidencia encontrada dentro de la unidad de transporte la cual queda identificada de la siguiente manera 5 BULTOS 1x24 DE HARINA PRECOCIDAD COLOR BLACON MARCA KALY, el vehículo queda identificado de la siguiente forma...
Del texto del contenido de la llamada telefónica, que riela al folio 1, como acta Policial antes reproducida, observamos que en la misma el prenombrado denunciante, entre otras cosas refiere:
...que hacía unos minutos había recibido una llamada telefónica de parte del gerente del establecimiento comercial el FAMOSO, Ubicado en la Avenida 29 entre calles 29 y 30 local N°. 50- 1 Sector centro del Municipio Páez, quien le indicaba que acababa de recibir un despacho de harina precocida, marca KALY de color blanco y tuvo un faltante de cinco (5) fardos de harina...
Ahora bien ciudadanos jueces, cuando procedemos a corroborar esta información, y procedemos a revisar las guías que amparaban la movilización de esa mercancía, nos encontramos con que no existe ningún tipo de guías, en tal virtud procedemos a ubicar la factura de compra de dicha mercancía, la misma fue ubicada al folio 41 del presente expediente, pero para nuestra sorpresa nos encontramos con que la dirección de destino de la indicada mercancía, no concordaba con la dirección que ha venido señalando el primero de los denunciantes, quien dio una dirección en pleno centro de Acarigua, y la misma no se corresponde con la dirección indicada por el denunciante, ya que en dicha factura se lee: Dirección de entrega: Calle 14 entre avenidas 2 y 3 casa S/N, sector Centro Agua Blanca Estado Portuguesa a media cuadra de la Plaza Bolívar, Agua Blanca
Portuguesa. Observen Ciudadanos Jueces la falsedad que se viene gestando, y dicha gesta continúa de la siguiente manera: Mi prenombrado defendido no aparece en la factura consignada por la empresa como conductor de ese vehículo, al respecto solicito respetuosamente se sirvan observar, darle lectura al recuadro que encontramos en el margen inferior izquierdo de la indicada factura, en el Renglón observación, donde leemos:
Transporte: Transporte G&R. c.a.
Nombre del Chofer: JARVIS GREGORIO GOMEZ PEROZO
C.I: Del Chofer: 14.347.650.
Finalmente observamos que el espacio destinado a la firma del chofer, aparece en blanco, es decir no fue firmado por persona alguna, todo ello es indicativo que con relación al hoy investigado no hay más que un montaje, un pase de factura. Señores Magistrados ninguna de los datos que allí aparecen en la indicada factura se corresponde al hoy investigado.
Otro punto relevante en donde se remarca las falencias de este proceso, lo constituye.
II
DE LA DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del Numeral 2° del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que “Son inexistentes los elementos de convicción para estimar que mi defendido haya tomado participación alguna en los hechos que se le atribuyen, circunstancia ésta que a todas luces, se convierte en impedimento para decretar en su contra medida de coerción alguna
Sin embargo, la recurrida transgrede las disposiciones legales que como medida excepcional autorizan la privación preventiva de libertad. Nos referimos, al artículo 236 del Código Orgánico Procesal
Penal, el cual de manera expresa señala los presupuestos que deben darse concurrentemente para que proceda la más gravosa de todas las medidas cautelares personales; a saber:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Siendo que el primer elemento está referido al hecho punible, necesariamente debió el Juzgador determinar de manera clara, precisa y circunstanciada, cual fue la conducta desplegada por nuestro defendido para así poder realizar la operación mental denominada subsunción.
Al respecto, de la lectura de la recurrida se evidencia que el tribunal no acreditó los hechos ni siquiera de manera sucinta y menos aún deslindó la actuación de nuestro defendido para de esa manera individualizar la conducta del imputado de autos, inobservando lo establecido en el artículo 240 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas, se hace preciso determinar que nuestro defendido PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, aparece sindicado en la presente causa como AUTOR, lo cual significa que supuestamente tomó parte en el delito propio. Sin embargo, no existen en autos elementos que hagan presumir que nuestro defendido participó en el delito que hoy se le atribuye.
Para el Dr. Alberto Hernández Esquivel, siguiendo a CLAUS ROXIN, señala que "es autor aquel que por la dirección final y siendo consciente del desarrollo causal hacia el resultado típico es señor de la realización del tipo. Esto es, el autor se caracteriza por el dominio final del suceso, mientras los partícipes carecen de tal dominio. El autor, domina, dirige el curso de los hechos y puede interrumpirlo; los partícipes se limitan a auxiliar."
Siguiendo el enunciado criterio doctrinal, podemos afirmar de la manera más firme que nuestro defendido jamás tuvo el dominio del hecho. Así lo decimos, porque toda descripción típica se hace en función de la acción o conducta prohibida por el Derecho Penal, y según las declaraciones que sustentan la injusta medida de privación Judicial preventiva de libertad, por haber sido sorprendido in fraganti delito, las instrumentales que la reforzan, cada una de ella se cae como un castillo de naipes. Tal como ya lo hemos apuntalado de manera pormenorizada en el Exordium del presente escrito recursivo Continuando con el análisis de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el segundo supuesto está referido a: 2.- Fundados Elementos de Convicción para estimar que el Imputado es Autor o Partícipe en la Comisión de un hecho punible.
Honorables Magistrados, en este punto de la recurrida notamos que aunque la Juez de instancia expresa en el fallo que examinó los elementos de convicción que sirven de sustento a la decisión impugnada, dicho examen quedó en su intelecto porque nada de ello se lee en el texto. Esto tiene fundamental importancia, porque deja ver que la sola enunciación de las actuaciones traídas por la Fiscalía son suficientes para acreditar el segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Actuar de esa manera, sería tanto como inadvertir que el Juez de Control de Garantías y derechos Constitucionales debe motivar, por qué las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, son a criterio del órgano jurisdiccional fundados elementos de convicción que hagan presumir razonablemente la participación de nuestro defendido en el delito encartado.
Como puede observarse, de los razonamientos expuestos no se encuentra acreditado en autos los fundados elementos de convicción para estimar que PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, ha sido autor o participe en la comisión de los delitos investigados, apreciación que deviene del estudio pormenorizado, del manejo irregular dado a la investigación, en procura solo de imponerle de castigo, siendo ello así, y ante el cúmulo de falencias plasmados en los autos, a la luz de lo establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a Derecho era negar el petitorio de la Fiscal del Ministerio Público en relación al decreto de privación judicial preventiva de libertad, por haber sido sorprendido en una supuesta flagrancia.
Finalizando con el análisis de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tercer supuesto está referido a:
3.- Una Presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de un acto concreto de la investigación.
Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:
"...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado".
Honorables Magistrados, las inconsistencias, que remarcan el conjunto de actuaciones que en esa fase de investigación impregnan de irregularidades graves, el presente proceso, las cuales tienen como génesis un burdo montaje, maquinadas con la única pretensión de montar una flagrancia a nuestro defendido, y en definitiva decretarle una detención flagrante. Pero acá tienen señores Magistrados en sus manos, las consideraciones que sirven de fundamento al presente recurso, y las cuales tiran por la borda esa infame calumnia.
Para concluir me permito afirmar que el presente proceso, que en este proceso, haciendo uso de una frase muy célebre que se puso' en boga dada la entrada en vigencia de nuestro código Orgánico! Procesal, y usado a diario en medios forenses, como lo es incipiente, y pese que en nuestro código dicha palabra no aparece por ninguna parte, y la cual utilizaré por primera vez, para indicar que no desearía ni siquiera pensar lo que pudiera ser la suerte del infeliz, que aparece como investigado en este proceso, con relación a quien, las mentiras se han institucionalizados, en su contra, sí así como se oye, por cuanto al parecer vienen de un laboratorio, que pertenece a las instituciones, pues quien más que ellos podrían actuar con tanta libertad, puede con tanta libertad siendo ello tan descarado, que entre otras de las monumentales farsas acá nos encontramos con que al folio 16 de las presentes actuaciones riela el oficio N°. 18-2C-DDC- F02-13052024, emanado de la Fiscalía segunda de éste Circuito Judicial, suscrito por la Dra. Mariangela Urquiola, en fecha 15/10/2024, mediante el cual solicita con carácter de Urgencia, Inspección técnica con fijaciones fotográficas en la siguiente dirección: Avenida 29 entre calles 29 y 30 Local N° 50-1, sector centro Municipio Páez. De la simple lectura que hagamos a esa orden emanada de fiscalía sin lugar a dudas, la misma es debidamente precisa y categórica, sin lugar a equívocos y de manera específica en una dirección exacta, pero los funcionarios se fueron al estacionamiento de la empresa, y allí le tomaron fotos a la gandola en el estacionamiento del mismo. Obsérvese detalladamente las paredes que circundan ese sitio así con como otros vehículos pertenecientes a esa empresa. Me pregunto y por qué, no lo informan al director de la acción Penal. Es de resaltar que el organismo encargado de esta diligencias, bajo la dirección y vigilancia de la Fiscalía decima de éste Circuito Judicial fue el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana D.C.D.O, Araure estado Portuguesa.
Es indiscutible que frente a procederes como éste, la Sala de Casación penal ha venido sosteniendo de manera inalterable lo siguiente:
...en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados. ...”
Para luego fundar que: “...Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante. ...”
Advirtiendo al finalizar su fallo que: “... Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible
En tal sentido, no pueden darse por acreditados los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la más gravosa de las medidas cautelares, nos referimos a la Prisión Preventiva. En tal razón, lo ajustado a Derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia ANULAR la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado portuguesa, en la que se decretó medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi prenombrado defendido por considerar el Tribunal que se cumplían los extremos de la flagrancia.
DE CÓMO EN LA RECURRIDA SE VULNERÓ LA
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de carácter jurisdiccional, el cual involucra una serie de derechos y garantías constitucionales, entre ellos el permitir al justiciable no solo
el acceso al órgano jurisdiccional, sino también que este profiera una decisión que sea ejecutable y recurrible; pero sobre todo que el fallo esté debidamente fundado en hecho y derecho.
En el caso que nos ocupa, la recurrida violenta lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige la motivación como requisito de toda decisión judicial. Concretamente este vicio se lee en el fallo impugnado en lo que debió ser la Motiva. Así lo afirmamos, porque la recurrida no contiene un análisis ni siquiera somero, puro y simple de los supuestos elementos de convicción que sustentan el viciado fallo. Así las cosas, en el auto aquí impugnado, el a quo No ofrece a las partes una solución racional, clara y entendióle que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables de los razonamientos que la llevaron a dictar la decisión.
Honorables Magistrados, una medida de privación Judicial preventiva de libertad, deben estar justificados en el "mundo real", no es un atajo jurídico para lograr a toda costa la prisión preventiva de un investigado o como sucedió en el presente caso, impedir que el imputado recobre su libertad ambulatoria.
Al respecto, alzamos nuestra voz para alertar que en casos como el de marras la orden de privación Judicial Preventiva de Libertad, se traduce en un castigo para el investigado y no una medida procesal.
Es de resaltar que, la investigación penal es una "brújula" que debería buscar a los verdaderos responsables de hechos delictivos, pero no prestarse para pasar facturas, a quienes hayan lesionado, vulnerados o menoscabados, los intereses de quienes representan. Siendo esto así, no debemos conformarnos con culpables aproximados, como está sucediendo con nuestro defendido, PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ a quien se le está atribuyendo un delito que no cometió.
Honorables Magistrados, es preciso llegar a la verdad, de los acontecimientos, y ello solo se logra deslastrándonos de los prejuicios de la cultura inquisitorial, que detiene la aguja de la brújula y dirige todas las cargas de la investigación contra el primero que sea relacionado con el delito a esclarecer.
Cabe señalar que, solo en un Estado Policial los casos se resuelven cuando las agencias estatales del poder punitivo identifican a un culpable aproximado. Sin embargo, en la República Bolivariana de Venezuela tenemos un Estado de Democrático, social, de Derecho y de justicia, en el cual se debe aplicar un Derecho Penal constitucionalizado.
SOLUCION QUE SE PRETENDE
Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar, como en efecto lo hago:
Primero: Se declare CON LUGAR el presente recurso con efecto de nulidad sobre el fallo impugnado. Segundo: Se deje sin efecto la Medida de privación Judicial privativa de Libertad injustamente dictada en contra de mi prenombrado defendido, Tercero: Se le garantice a nuestro defendido PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y se le restituya el goce del derecho a la libertad ambulatoria.
Es justicia, en Acarigua a los treinta días del mes de octubre de 2024”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado FELIX ALBERTO SANGRONIS, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LA TEMPORALIDAD DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 30 de Octubre de 2024, el abogado ARISTIDES ADRIAN HIGUERA en su condición de defensor privado del imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, interponen Recurso de Apelación en contra el auto de fecha 18 de Octubre de 2024 emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de Acarigua, estado Portuguesa.
Dispone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez presentado el Recurso de Apelación por una de las partes, el Juez deberá emplazar a la otra parte para que esta lo conteste dentro del plazo de tres (3) días, y en su caso promuevan pruebas. Periodo éste, vale señalar a ser computado en días hábiles, conforme señala el artículo 156 ejusdem que textualmente señala:
“para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados. Domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y
Ahora bien, fue recibida el día Miércoles 13 de Noviembre de 2024 la respectiva boleta de emplazamiento en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, segundo Circuito, estado Portuguesa, siendo, nos encontramos dentro del lapso de tres (3) días previsto en la norma, para dar contestación a la recurso planteado, por lo que la interposición se realiza en tiempo hábil por esta Representación Fiscal.
CAPITULO II
DE LOS HECHOS OBTETO DEL PROCESO
Es el caso dignos magistrados de la corte de apelaciones del estado portuguesa, que en fecha 14 de Octubre de 2024 aproximadamente las (03:10) horas de la tarde funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Nacional División contra la delincuencia Organizada estado Portuguesa, presuntamente reciben llamada telefónica del ciudadano JHONNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES, quien se identifico como Gerente de la Empresa Miceven, manifestando que en la misma fecha recibió llamada telefónica de parte del gerente del establecimiento comercial identificado como “Famoso” ubicado en la avenida 29 ente calle 29 y 30 local numero 50-1 sector centro del municipio Páez estado Portuguesa indicándole que recibió un despacho de harina precocida de marca Kaly de color blanca y que tuvo un faltante de cinco (05) fardos de harina, y que el chófer del camión quien era el encargado de de los despachos le indico que estaba completa la mercancía y retirándose del lugar en la unidad transporte donde este se trasladaba presuntamente de manera violenta sin dar ninguna explicación seguidamente el ciudadano JHONNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES que el GPS de la unidad de transporte identificada A71AC8X signada con numero 57 estaba ubicada en la avenida 28 con calle 28 cerca del establecimiento comercial Traky, Acarigua municipio Páez, estos al tener conocimiento del hecho expuesto por trasladaron hacia el sector centro , calle número 28 con avenida numero 28, Acarigua, municipio Páez donde logran observar un vehículo Marca sinotruk, placa A71AC8X, modelo howo 7, color blanco marca kaly en su interior cinco (05) fardos de 1x24 de harina precida de color blanco marca kaly, en dominio del ciudadano identificado como PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ quien al observar la presencia policial monstruo actitud nerviosa y evasiva con la comisión presente en el lugar manifestando que no contaba con factura de la evidencia colectada por los funcionarios actuantes.
CAPÍTULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN
Plantea la defensa técnica que su apelación se basa en “...la violación del debido proceso, violación a los derechos constitucionales...no existen fundados elementos de convicción ..” entres otros múltiples alegatos, sin pruebas concretas.
Así se solicita en atención al siguiente razonamiento, como contestación a las denuncias efectuadas por la Defensa:
UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA.
Luego de leído los fundamentos esgrimidos por la defensa en su recurso, resulta indispensable hacer acotación especial, en relación a los supuestos artículos transgredidos por el Tribunal A quo, a saber los artículos 175 de Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:
“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. “
Revisado como ha sido el procedimiento practicado, se evidencia que en ningún momento fue violentado el debido proceso y menos aun los derechos constitucionales del imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ toda vez, que la aprehensión realizada se practica en virtud que el ciudadano mencionado era chófer del vehículo Marca sinotruk, placa A71AC8X, modelo howo 7, color blanco marca kaly propiedad de la empresa Miceven que para el momento de la aprehensión del ciudadano PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ colectaron en el interior del vehículo cinco (05) fardos de 1x24 de harina precocida de color blanco marca kaly, hecho que emerge de previa denuncia realizada por el ciudadano JHONNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES Gerente de la Empresa Miceven manifestando que recibió llamada telefónica de parte del gerente del establecimiento comercial “El Famoso” quien manifestó de la existencia de un faltante de cinco (05) fardos de 1x24 de harina blanca precocida marca kaly, este a su vez le pregunto al ciudadano PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ quien desconoció la solicitud de información realizada por el gerente de la empresa Miceven, C.A, y desprendiéndose como elemento de interés criminalistico la colección de la evidencia al momento de la aprehensión en en el interior del vehículo donde conducido por el ciudadano .
Por lo tanto, tal aprehensión siempre fue ajustada a derecho, y bajo la dirección de la Fiscalía de Guardia en aras de garantizar un juicio previo, el debido proceso, la presunción de inocencia, y demás principios que igualmente han sido garantizados por el Tribunal A quo, aunado a ello, se evidencia que el actuar policial en ningún momento violento la norma establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien lo establecido en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal, en tal sentido se considera menester analizar detalladamente el presente articulado el cual establece lo siguiente:
Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados.
En virtud de lo antes expuesto es importante señalar el Criterio de la Sala de Casación Penal en ese particular, con ponencia del Dr. Héctor Coronado Flores, de fecha 07-03-2013 en la sentencia N° 69, se establece:
“...Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención infraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (negritas del Ministerio Público). Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena...”
se evidencia que el actuar policial en ningún momento violento la norma establecida en los artículos 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al Debido Proceso.
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
l. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.
Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley.
Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5 Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.”
Ahora bien, luego de analizado el articulo en mención esta Representación Fiscal recalca que para los efectos de dicho artículo el debido proceso en el presente caso, cumplió con todas las exigencias constitucionales, y se revisa, que la aprehensión también se encuentra ajustada a derecho, pues se entiende como delito flagrante aquel que se está cometiendo o que acabe de cometerse o en el que el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por una autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, entre otros supuestos ya mencionados, es por tal motivo que luego de analizadas la acta que conforman el presente expediente en el cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como se llevo a cabo la aprehensión flagrante de los ciudadanos en cuestión, esta Representación Fiscal expone que efectivamente dicha aprehensión se encuadra de manera perfecta en dicho supuesto, ya que, la diligencia de investigación en el cual se logro la detención del ciudadano.
Atendiendo la exposición del Recurrente, de la que se extrae que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido participe en la comisión de un hecho punible, consideramos menester analizar los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal penal, que taxativamente establecen:
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
“(...) Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputa-do o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido el lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no darán cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”
Del numeral 1 del transcrito 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, en ese sentido tal como se ha establecido en las otras oportunidades procesales, estamos ante la presunta comisión de los delitos de . que taxativamente establecen:
HURTO CALIFICADO:
Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.
6. Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.
Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales) del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años.
Ahora bien el numeral 3, del artículo 236 establece que debe verificarse el peligro de fuga o de obstaculización establecidos en los artículos 237 v 238 que taxativamente establece
Peligro de Fuga“(...) Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el pro-ceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada (...)
Dicho esto, es necesaria la aplicación de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, en razón de cumplirse con los requisitos para estimar que son susceptibles de sustraerse del proceso penal todos los ciudadanos aprehendidos en la presente causa. Sin embargo se acredita también el peligro de obstaculización en los siguientes términos:
Peligro de Obstaculización
(...) Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especial-mente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. (...)
En este sentido, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal, en virtud de ello, el Ius Punendi del Estado, debe asegurar la efectividad en el goce de los Derechos Humanos con todos los medios a su alcance; en cuanto las medidas privativas de libertad como es el caso que nos ocupa, la cual será impuesta para garantizar, no solo a un sujeto procesal, sino a todo un estado que en su obligación de protección estableció excepciones a la regla de ser juzgado en libertad, el legislador es claro cuando señala en sus artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal, una acción no prescrita, elementos de convicción, así como la presunción del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, estos supuestos fueron invocados y presentados en su oportunidad, cuando se realizó la Audiencia Oral de presentación del imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ dentro de lapso establecido por la Ley y que llevaron al Juez a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención la pluralidad de bienes jurídicos tutelados, y vistos todos los elementos de convicción recabados.
En atención a ello, la sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 de fecha 22-11- 2006 establece:
“Q los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida: razonada, esto es. la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto: y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad’’.
Quedando claro con ésta sentencia que no existe Violación Constitucional alguna, pues que el imputado a pesar de que pretendió burlar la investigación, y luego evadir la comisión policial, fueron inmediatamente impuesta de sus derechos constitucionales, a la orden del Ministerio Público, y en el tiempo hábil por ante el Órgano Jurisdiccional quien ejerció el control, escuchando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las evidencias criminalísticas presentadas y acordó la medida judicial dentro de todos y cada una de las garantías constitucionales.
Por otra parte los recurrentes señalan en su escrito de solicitud que, el auto del juez, donde decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es inmotivado; situación de la que esta vindicta Publica se aparta, sin embargo es importante señalar, que el juez conocedor de la causo evidenció los elementos de convicción presentados en su oportunidad por el Ministerio Publico, para estimar la participación del imputado como autor de los hechos, para sí decidir al respecto.
Indicando con esto que los elementos de convicción recabados en la prima fase de la investigación satisface lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que son suficientes para establecer la responsabilidad penal y participación del ciudadano antes mencionado en el hecho investigado.
Ahora bien, la medida de privación judicial preventiva de libertad, se considera como una medida que se justifica por la necesidad de asegurar las resultas del proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación, y en ese sentido, se desarrollaron en la oportunidad de la audiencia de presentación todos los fundamentos que hacen procedente esta medida, estimando igualmente la necesidad de excepcionalmente allanar el Principio del Estado de Libertad, que deviene del Derecho a la Libertad Personal, todo esto en atención a las razones determinadas en la ley fundamentadas por la unidad del Ministerio Público y apreciadas por el Juez A quo en cada caso concreto.
Es importante señalar el Criterio de la Sala de Casación Penal en ese respecto, con ponencia del Dr. Héctor Coronado Flores, de fecha 07-03-2013 en la sentencia N° 69, se establece:
“...que la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines Constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva”
La solicitud de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento evitar la sustracción de los procesados y evitar que obstaculicen la investigación, con las facilidades que les posibilita el libre desenvolvimiento personal y a través de los diferentes medios de comunicación de fácil acceso, pudiendo influir en los diferentes sujetos procesales en el desarrollo de la investigación.
CAPITULO V
DEL PETITORIO
Por las razones expuestas solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada, se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta por ARISTIDES ADRIAN HIGUERA inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 25.207 con domicilio procesal en Acarigua Estado Portuguesa, con domicilio procesal Calle 30 entre 31 y 32, edificio Negro Primero, piso 1, oficina numero 2, Acarigua estado Portuguesa, por in fundada y en su lugar, RATIFIQUE la decisión proferida en fecha 18 de Octubre de 2024 por el Juzgado de Control N° 2 de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la cual califica como Legítima la detención del imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1 y 6 del Código Penal Venezolano concatenado, en virtud de lo cual decreta MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los pernombrados ciudadanos”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2024, por el Abogado ARÍSTIDES ADRIAN HIGUERA, en su condición de defensor privado del imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.905.891, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 18 de octubre 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en la causa penal N° OM-2024-001021, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1° y 6° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHONNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES (Gerente de Trasporte de la Empresa MICEVEN); acordándose la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrase llenos los extremos establecidos de los artículos 236, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alega el recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que “son inexistentes los elementos de convicción para estimar que mi defendido haya tomado participación alguna en los hechos que se le atribuyen, circunstancia ésta que a todas luces, se convierte en impedimento para decretar en su contra medida de coerción alguna”.
2.-) Que “que el tribunal no acreditó los hechos ni siquiera de manera sucinta y menos aún deslindó la actuación de nuestro defendido para de esa manera individualizar la conducta del imputado de autos, inobservando lo establecido en el artículo 240 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal”.
3.-) Que no se encuentran acreditados los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertar en contra de mi defendido.
4.-) Que “la recurrida violenta lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige la motivación como requisito de toda decisión judicial”.
Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y le restituya el goce del derecho a la libertad ambulatoria a su defendido.

Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló, que el juez conocedor de la causa evidenció los elementos de convicción presentados en su oportunidad por el Ministerio Publico, para estimar la participación del imputado como autor del hecho, para sí decidir al respecto. Indica además el fiscal del Ministerio Público, que con los elementos de convicción recabados en la fase de investigación se satisface lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que son suficientes para establecer la responsabilidad penal y participación del imputado en el hecho investigado; en consecuencia, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión impugnada.

Así planteadas las cosas por el recurrente, y por cuanto sus alegatos recaen sobre los requisitos concurrentes contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester señalar que, en esta etapa primigenia del proceso (fase preparatoria), no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que se conoce como la decisión judicial, que impone, ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso.
De modo tal, la FASE PREPARATORIA se considera dentro de la doctrina penal, como la fase de investigación en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.
Atinente a lo ya expresado, la Sala Constitucional, a manera de interpretación literal extrae la normativa legal que rige esta fase preparatoria, mediante sentencia Nº 728, de fecha 25-04-2007, en la cual reseñó:

“…Conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 262], la fase preparatoria “…tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.
El artículo 300 eiusdem [ahora 282] sostiene que “Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283 [ahora 265]…”.
Por su parte, el artículo 283 eiusdem [ahora 265] prevé que “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
El artículo 125.5 eiusdem [ahora 127] dispone que: “El imputado tendrá los siguientes derechos (…) 5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
En ese orden de ideas, el artículo 305 eiusdem [ahora 287] señala que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
De acuerdo al artículo 326 eiusdem [ahora 308], “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control…”.
…omissis…
De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público…” (Subrayado de esta Corte).

Con base en lo anterior, esta Alzada procederá a verificar los actos de investigación cursantes en el presente expediente. Y así se tienen:
1.-) Acta policial de fecha 14/10/2024, donde los funcionarios policiales actuantes dejaron constancia de la aprehensión del ciudadano PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, en razón de la denuncia formulada por el ciudadano JONNY SALCEDO, gerente de transporte de la empresa MICEVEN, por el faltante de cinco (5) fardos de harina precocida marca KALY de color blanco, los cuales fueron hallados en posesión del mencionado ciudadano, en el interior de la unidad vehicular que manejaba (folios 1 y 2 de las actuaciones principales).
2.-) Acta de entrevista de fecha 14/10/2024, levantada al ciudadano JONNY SALCEDO, quien relata que recibió llamada del gerente del establecimiento comercial EL FAMOSO, quien le indica que el chofer Pastor Castillo al despacharle la harina de maíz precocida marca KALY, tuvo un faltante de cinco (5) fardos 1 x 24, manifestando desconocer, se montó en su unidad de transporte y se marchó del lugar (folios 4 y 5 de las actuaciones principales).
3.-) Inspección técnica y fijación fotográfica de fecha 14/10/2024 al sitio donde resultó aprehendido el imputado (folios 7 y 8 de las actuaciones principales).
4.-) Planilla de registro de cadena de custodia de fecha 14/10/2024 y fijación fotográfica (folios 9 al 11 de las actuaciones principales).
5.-) Experticia de avalúo real de fecha 15/10/2024 practicada a cinco (5) fardos de harina precocida marca KALY de color blanco (folio 18 de las actuaciones principales).
6.-) Acta de denuncia de fecha 14/10/2024, levantada a la ciudadana JOHANA LISBETH BIALKO MORENO, jefe del departamento de comercialización de la empresa MICEVEN, quien relata que recibió llamada del gerente del establecimiento comercial EL FAMOSO, quien le indica que el chofer Pastor Castillo al despacharle la harina de maíz precocida marca KALY, tuvo un faltante de cinco (5) fardos 1 x 24, manifestando desconocer, se montó en su unidad de transporte y se marchó del lugar (folios 38 y 39 de las actuaciones principales).
7.-) Copia fotostática simple de la nota de entrega de fecha 14/10/2024 expedida por la Empresa MICEVEN C.A., a nombre de Supermercado EL FAMOSO C.A. donde se indica la cantidad de fardos de harina Kaly (folio 41 de las actuaciones principales).

Así pues, vistos los actos de investigación que cursan en el expediente, se procederá a la transcripción de la motivación efectuada por la Jueza de Control. A tal efecto, de la decisión recurrida se lee lo siguiente:

“…omissis…
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236 Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; Se hace con los siguientes elementos:
-.ACTA DE DENUNCIA: “Mediante Según ACTA DE DENUNCIA en su folio 01 "ACTA POLICIAL" En esta misma fecha, siendo las nueve (09:00) horas Informa el OFICIAL (CPNB) Gamboa Gerardo, adscrito a la DIVISION CONTRA LA DELICUENCIA ORGANIZADA, de este cuerpo policial, estando legalmente juramentado y de conformidad a lo establecido en los ARTÍCULOS 113,114, 115, 116, 153, 234 Y 285 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 34, 35, 36, 37 Y 65 DE LA LEY DEL SERVICIO DE POLICÍA Y DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, se deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Siendo aproximadamente las tres y diez (03:10) horas de la tarde del 14-10-2024, se recibe llamada telefónica de parte del ciudadano JONNY SALCEDO quien dice ser gerente de transporte de la empresa MICEVEN, manifestando que hace unos minutos recibió llamada telefónica de parte del gerente del establecimiento comercial el FAMOSO, ubicado en la avenida 29 entre calles 29 y 30 local número 50-1 sector centro del Municipio Páez, quien le indica que acaba de recibir un despacho de harina precocidad marca KALY de color blanco, y tuvo un faltante de 05 fardos de harina, y que el chofer del camión quien es el encargado de los despacho le indico que estaba completa la mercancía y arranco en la unidad de transporte de manera violenta sin darle explicación alguna, así mismo nos indica el ciudadano JONNY SALCEDO que el GPS de la unidad de transporte placa A71AC8X signada con el numero 57 está marcando que la unidad esta estacionada en la avenida 28 con calle 28, cerca del establecimiento comercial TRAKY Acarigua, así mismo indico que dicho ciudadano ha tenido mucho problema en diferentes partes del país con los despacho ya que acostumbra a realizar los despacho fallos, por este motivo se conforma comisión policial al mando del inspector (CPNB) FRANKLIN MORILLO, oficial (CPNB) MENAS MAURI, oficial (CPNB) ALVARADO LISMARY a bordo de una unidad radio patrulla rotulada con los logos de nuestra institución policial, hacia la siguiente dirección, sector Centro. CALLE 28, con avenida 28, MUNICIPIO PAEZ, ESTADO PORTUGUESA, con la finalidad de ubicar la unidad de transporte perteneciente la empresa MICEVEN, ¡una vez en dicho sector logramos visualizar la unidad antes! mencionada ubicada frente a un local comercial al cual no se le logra visualizare nombre, por este motivo abordamos de manera inmediata la unidad de transporte ya su vez observamos un ciudadano que para el momento bestia un uniforme alusivo a la marca de harina KALY, conversando con unos de los transeúnte del manera inmediata plenamente lugar, por este motivo nos acercamos de identificados como funcionarios adscrito a este cuerpo policial y le solicitamos de manera muy cordial que nos acompañara para realizar una inspecciona la unidad de transporte que el conduce, dicho ciudadano tomo una actitud nerviosa y evasiva en contra de los funcionarios, luego de unos minutos de discusión el mismo decidió abrir la parte delantera de la unidad automotora, donde logramos visualizar 5 fardos de 1x24 de harina precocidad color blanco marca KALY, por este motivo se le solicito algún documento o factura que avale la tenencia de este producto, manifestado el mismo que había comprado esa harina para su consumo pero que no tenía ninguna factura de compra, por este motivo se le indica al Como lo ciudadano que quedaría detenido de manera flagrante, así mismo establece el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal penal, Queda identificado de la siguiente manera: PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-13.905.891 DE 46 ANOS ESTADO DE EDAD, Nacionalidad venezolana, natural de ACARIGUA, PORTUGUESA, RECIDENCIADA VILLA ARAURE 1, avenida 13 entre CALLES 4 y 5, CASA 34, MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA, EL CUAL PARA EL MOMENTO VESTIA UN CHEMY DE COLOR AZUL CON UN BLUE JEAN Y BOTAS DE COLOR NEGRO, De manera inmediata el OFICIAL (CPNB) GAMBOA GERARDO, procede a realizarle una inspección corporal minuciosa amparándose en el ARTICULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, no logrando encontrar ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, de inmediato siendo las tres y cuarenta (3:40) horas de la tarde, procede EL INSPECTOR (CPNB) MORILLO FRANKLINA imponer los derechos como lo establece el Artículo 49 del LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en este mismo orden de idea, procede la OFICIAL (CPNB) MENAS MAURY a colectar le evidencia encontrada dentro de la unidad de transporte la cual queda identificada de la siguiente manera 5 BULTOS 1x24 DE HARINA PRECOCIDAD COLOR BLANCO MARCA KALY, el vehículo queda identificado de la siguiente forma MARCA SINOTRUK, PLACA A71AC8X, MODELO HOWO 7, COLOR BLANCO,TIPO CAMION, ano 2024, SERIAL DE MOTOR 1423G049461, así mismo siendo las tres y cincuenta minutos (3:50) horas de la tarde procede la OFICIAL (CPNB) ALVARADO LISMARY, a realizar la inspección técnica del lugar Se deja constancia que se procedió a notificar del procedimiento mediante notificado a nuestros jefes inmediatos sobre lo antes expuestos, quienes ordenaron solicitar número de nomenclatura interna para la presente actuación policial, dicho numero quedaría plasmado de la siguiente manera CPNB-005 10PO-CDO-SP-GD-002050-2024. Cabe destacar que el ciudadano en cuestión quedara retenido de manera preventiva en nuestro comando policial a la orden del MINISTERIO PUBLICO, y la unidad de trasporte fue entregada al ciudadano JONNY SALCEDO GERENTE DE TRANSPORTE DE LA ÉMPRESA MICEVEN, previo conocimiento del ABG. ENDERSON BRICEÑO, FISCAL DE GUARDIA DE LA FISCALIA SEGUNDA EN MATERIA DE VEHICULO, DEL MINISTERIO PUBLICO”.
ACTA DE ENTREVISTA; de fecha 14 de Octubre de 2024, rendida ante el Comando la Policía Nacional Bolivariana, al ciudadano J.A.S.T, (Los Demás datos quedaran reflejada en la planilla Exclusiva del Fiscal en concordancia con lo establecido en la Ley de Protección a la Victima y Testigos y demás sujetos procesales); quien expone: “Resulta que el día de hoy aproximadamente las tres de la tarde recibo llamada telefónica de parte del gerente del estacionamiento comercial EL FAMOSO, quien me indica que en el despacho realizado por el Chofer Pastor Castillo tuvo un faltante de 5 fardos 1x24 de harina maíz precocida blanca marca Kaly, a su vez me indico que le pregunto al chofer por el faltante y el mismo le manifestó desconocer indicándole que el despacho estaba completo y a su vez se monto en la unidad de transporte y se fue del lugar, cabe destacar que hemos tenido múltiples denuncias de diferentes comerciantes en todo el País, quejan por faltante cuando los despachos son realizados por el y a su vez nos ha informado el señor Anderes González vendedor de la zona de Anzoátegui de la empresa Miceven quien nos informa que la semana pasada lo vieron en la zona de Anzoátegui de la empresa Miceven quien nos informa que la semana pasada lo vieron en la zona de cupira vía pública vendiendo fardos de harina comerciantes de la zona por el monto de 10 dólares americanos.
Del presente elemento traído a esta sala por el representante del Ministerio Publico, en relación a la entrevista del Gerente deja constancia que existía la queja de otros comercios quien realizada estos mismo actos ilícitos.
INSPECCION TECNICA: EXPEDIENTE: CPNB-005-10PO-CDO-SP-GD-002050-2Q24; de fecha 14 de Octubre de 2024, realizado por el Oficial (CPNB), ALVARADO LISMARY, Adscrito a la División Nacional Bolivariana, quien se traslada hasta la siguiente Dirección; SECTOR CENTRO, AVENIDA 28, VIA PUBLICA DEL MUNICIPIO PAEZ, ESTADO PORTUGUESA.
-. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA; de fecha 14/10/2024, levantada por Funcionario ALVARADO LISMARY, donde dejan constancia como evidencia 5 Fardos de 1 X 24 de harina de Maíz Precocida blanca Marca Kaly.
-. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 14 de Octubre de 2024, por el ciudadano J.L.B.M, ante Cuerpo de Policía Nacional; quien expone; resulta que el día 14 de octubre del presente año aproximadamente las tres de la tarde recibo llamada telefónica de parte del gerente del estacionamiento comercial EL FAMOSO, quien me indica que en el despacho realizado por el chofer Pastor Castillo tuvo un faltante de 5 fardos 1 X 24, de harina de Maíz precocida blanca marca Kaly, a su vez me indico que le pregunto al chofer por el faltante del mismo le manifestó desconocer indicándole que el despacho estaba completo y a su vez se monto en la unidad de trasporte y se fue del lugar, cabe destacar que hemos teñido-múltiples denuncias de diferentes comerciantes en todo el país, que se quejan por faltante cuando los despachos son realizados por él y a su vez nos ha informado el señor Andrés González vendedor de la zona de cupira vía pública vendiendo fardos de harina a comerciantes de la zona por el monto de 10 dólares americanos.
De los elementos referidos de convicción se Observa:
1) Que la victima describe al ciudadano como único responsable que a la hora de entregar la mercancía, siempre la entrega faltando mercancías.
2) Que son varías las empresas que han manifestado haber tenido este faltante a la hora de recibir la mercancía.
Ello lleva a estimar acreditado la flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal denominado HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1,6 del código penal, en perjuicio de JHONNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES (GERENTE DE TRANSPOR DE LA EMPRESA MICEVEN);
Que prevé pena privativa de libertad.
Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.
Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punibles; Los elementos anteriormente trascrito, haces estimar que el ciudadano PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, titular de la cédula de identidad V-13.905.891, ha sido el autor del hecho imputado surgen de los siguientes:
Determinado la aprehensión del ciudadano a quien se le encontraron evidencia de interés criminalístico relacionado a la victima de auto, para el momento de la detención, de los elementos traídos se puede evidenciar la participación en el hecho, en virtud de los fardos faltantes para la entrega, tal como consta en el acta policial, donde se narran las Circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar de cómo ocurrieron los hechos."
Todo ello son elementos suficientes que acreditan el segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y se acredita la Flagrancia. Y así se decide.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1,6 del código penal, en perjuicio de JHONNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES (GERENTE DE TRANSPOR DE LA EMPRESA MICEVEN); Y así se decide”.

De la decisión dictada por la Jueza de Control, se desprende, que una vez señaladas las actas de investigación cursantes en el expediente, concluyó con que existen suficientes elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, y la participación del imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ en los hechos investigados, sobre la base de la denuncia formulada por la víctima, la entrevista levantada al testigo y la inspección técnica realizada en el presente asunto penal, calificando la aprehensión del imputado en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Analizando la situación a la luz del precepto contenido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que dicha norma dispone, establece como uno de los supuestos para calificar la aprehensión en flagrancia, que el sospechoso sea sorprendido en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En este orden de ideas, la tarea del intérprete consiste en subsumir los hechos planteados en la hipótesis descrita por el legislador en dicho artículo, teniendo en cuenta que a tenor de lo establecido en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, la disposición que define la flagrancia es de interpretación restrictiva, vale decir, que se considera que el texto expresa más de lo que el legislador pensaba, esto es, que se ha escrito más de lo que se quería decir (plus cripsit quam voluit). En estos casos, la función del intérprete debe restringir de tal modo la letra de la ley, hasta hacerla coincidir con el pensamiento del legislador, pues tal es la misión de la interpretación restrictiva.
Así lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2580 de fecha 11-12-2001, en los siguientes términos:

“Así pues, puede establecerse que la determinación de la flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1.- Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2.- Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3.- Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado”.

Ante dichas consideraciones, se observa del fallo impugnado, que la Jueza de Control justifica la aprehensión en situación de flagrancia, señalando lo siguiente:
1) Que la víctima describe al ciudadano PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ como único responsable que a la hora de entregar la mercancía, siempre la entrega faltando mercancías.
2) Que son varias las empresas que han manifestado haber tenido este faltante a la hora de recibir la mercancía.
A lo anterior, se le podría agregar, que al momento de la aprehensión del ciudadano PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ por parte de los funcionarios policiales actuantes, lograron incautarle en su posesión, los cinco (5) fardos de harina de maíz precocida KALY que previamente habían denunciado como faltantes; en consecuencia, existió una relación de causalidad entre los hechos denunciados, y los objetos que le fueron incautados al imputado al momento de su aprehensión, encontrándose ajustada a la derecho la decisión dictada por la Jueza de Control al decretar la aprehensión en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además, le corresponde al Juez de Control en la fase preparatoria del proceso, específicamente en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, fundamentar o motivar el auto por medio del cual, se decreta alguna medida de coerción personal, debiendo cumplirse expresamente con los requisitos establecidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, la Jueza de Control al calificar la aprehensión del imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, cumplió con el requisito contenido en el numeral 2 del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer en su decisión una sucinta enunciación del hecho que se le atribuye al imputado.

De igual modo, dispone el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez de Control al decretar la medida privativa de libertad, debe indicar con precisión las disposiciones legales aplicables al caso. Para lo cual, la Jueza de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, acogió la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, respecto al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 6 del Código Penal, en los siguientes términos:

“…Determinado la aprehensión del ciudadano a quien se le encontraron evidencia de interés criminalístico relacionado a la víctima de auto, para el momento de la detención, de los elementos traídos se puede evidenciar la participación en el hecho, en virtud de los fardos faltantes para la entrega, tal como consta en el acta policial, donde se narran las Circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar de como ocurrieron los hechos."”.

En este sentido, se verifica que en efecto, el ciudadano PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ fue aprehendido en situación de flagrancia, al encontrársele en posesión de los cinco (5) fardos de harina de maíz precocida KALY que previamente habían sido denunciados por la Empresa MICEVEN como faltantes; en consecuencia, la Jueza de Control aplicó de manera correcta el silogismo judicial, mediante el cual subsumió la conducta desplegada por el imputado, en la disposición legal aplicable; resaltándose que en la fase preparatoria del proceso, se está ante calificaciones jurídicas provisorias que pueden ser modificadas en el transcurso de la investigación.
De igual modo, la impugnación de la calificación jurídica provisional, no puede considerarse como una decisión definitiva, que surte efectos de cosa juzgada, ni mucho menos considerarse como una decisión que no puede ser modificada en el transcurso del proceso, siendo oportuno señalar la sentencia N° 52, de fecha 22/02/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se asentó lo siguiente:

“...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional... tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...” (Subrayados y negrillas de la Corte).

Por lo tanto, la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control en el presente asunto penal, podrá ser modificada en el transcurso del proceso en razón de los actos de investigación que vayan surgiendo, correspondiéndole al Ministerio Público como titular de la acción penal y funcionario de buena fe, en conjunto con la defensa técnica a través de la proposición de las diligencias de investigación correspondientes, seguir con la respectiva investigación penal.
En consecuencia, se encuentra cumplido con el requisito contenido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito.

En lo referente a la indicación de los elementos de convicción que sustentan el tipo penal atribuido, se puede observar, que Jueza A quo hace mención en su decisión, a cada acto de investigación cursante en el expediente, los cuales fueron indicados por esta Alzada en párrafos anteriores. Por lo tanto, la Jueza de Control señaló la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar la participación del imputado en la comisión del hecho investigado, sobre la base de los actos de investigación incorporados al expediente por el Ministerio Público; encontrándose satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al fumus bonis iuris.

En cuanto al periculum in mora, es deber del Juez de Control analizar si están dados los requisitos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, conforme así lo exige el artículo 240 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Sala de Casación Penal en sentencia N° 008 de fecha 3 de abril de 2018, en cuanto a la obligación de los Jueces de Control de motivar la decisión mediante la cual se decreta una medida de coerción personal, estableció lo siguiente:

“A su vez, resulta oportuno indicar que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Sin embargo, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
De este modo, la aplicación de las medidas cautelares privativas o sustitutivas a la privación de libertad se justifican por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente para garantizar sus resultados y se cumpla así con la finalidad del proceso penal, tomando en consideración el interés colectivo y por ello, es impretermitible un análisis minucioso de las circunstancias fácticas del caso, el principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad y la adopción de las medidas necesarias y proporcionales a la consecución de los fines.
Así, el principio de presunción de inocencia que dispone nuestro Texto Fundamental y que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, no impide la aplicación de medidas de coerción personal durante el proceso penal, anteriores a una condena; por el contrario contribuye a garantizar excepcionalmente los fines del proceso evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual y concreta yuxtaposición del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar.
Conforme a ello, el juez debe apreciar que se encuentren llenos los extremos legales y concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito (fumus boni iuris) además de la posibilidad de que el mismo pueda sustraerse del proceso o entorpecer la investigación (periculum in mora) atendiendo a la gravedad del delito, personalidad, antecedentes, arraigo en el país entre otros, sin que para ello sea precisa la identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente, por cuanto el Juez, no está vinculado por los razonamientos jurídicos de aquellas.
En tal sentido, el Juez Penal controla las actuaciones practicadas por las partes, con énfasis en la fase de investigación y todas las actuaciones están sometidas a su control jurisdiccional. La potestad de aplicar la ley en los procesos penales corresponde exclusivamente a los jueces quienes deben velar por el orden constitucional y legal del proceso a los fines de asegurar su finalidad, que no es otra, que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho.”

Con base en el juicio de ponderación frente a una valoración racional y coherente de las circunstancias que rodean un asunto, es de mencionar, que la parte in fine del artículo 453 del Código Penal dispone: “Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos ordinales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años”.
Aunado a la conducta concurrente del imputado de hurtar los despachos que le son encomendados, señalando la denunciante JOHANA LISBETH BIALKO MORENO: “…cabe destacar que hemos tenido múltiples denuncias de diferentes comerciantes en todo el país que se quejan por faltante cuando los despachos son realizados por él…” circunstancia que también fue señalada por el testigo JOHNNY ALEJANDRO SALCEDO TORRES en su acta de entrevista.
Al respecto, el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).
Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la magnitud del daño causado, verificándose que sí se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso, mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Con base en las consideraciones que preceden, no le asiste la razón al recurrente en su denuncia, referida a la falta de motivación del fallo impugnado, al verificarse que la Jueza de Control analizó cada uno de los requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo indica el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Además la decisión impugnada, se encuentra debidamente motivada al contener todos los requisitos establecidos en el artículo 240 eiusdem.
Al tratarse la presente resolución judicial, de un auto que recoge las pretensiones expuestas por las partes, con ocasión a la celebración de una audiencia oral de presentación de imputados, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que no puede equipararse la motivación a aquella que es exigida para una sentencia definitiva, producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente son distintas, tal como lo dejó asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 499 de fecha 14/4/2005, en la cual, entre otras cosas señala: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.
En armonía con lo anterior, es menester ratificar que, en esta etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que se conoce como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso. Por lo que la decisión objeto de la presente decisión, contiene la debida motivación para considerarla ajustada a derecho.
Por último, en cuanto a la causal invocada por el recurrente como fundamento de su recurso de apelación, a saber, el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a las decisión que causen un gravamen irreparable, considera esta Alzada oportuno referir, qué debe entenderse por gravamen irreparable.
En este sentido, debe entenderse por gravamen irreparable aquel agravio que sufre la parte por la decisión que impugna, que no puede ser subsanado en el transcurrir del proceso y que la decisión que lo contiene, goza de la firmeza que da la cosa juzgada en su doble aspecto, formal y material.
Por su parte, para el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
Por lo que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; es de estimar que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia.
Con base en lo anterior, se debe partir que el recurrente impugna la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado (fase preparatoria del proceso), donde se dictaron los siguientes pronunciamientos:
1.-) Se decretó la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-) Se acordó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.-) Se precalificó el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 6 del Código Penal.
4.-) Se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, por cuanto la decisión impugnada no le causa un gravamen irreparable al imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, al verificarse que la Jueza de Control no violentó ningún derecho ni garantía constitucional y procesal, ejerciendo correctamente el control judicial en la fase de investigación, es por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en su escrito de apelación. Y así se decide.-

Con base en los planteamientos antes indicados, es criterio de esta Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; por lo que se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 18 de octubre 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2, del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en la causa penal N° OM-2024-001021, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2024, por el Abogado ARÍSTIDES ADRIAN HIGUERA, en su condición de defensor privado del imputado PASTOR GREGORIO CASTILLO YEPEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.905.891; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 18 de octubre 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2, del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en la causa penal N° OM-2024-001021, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia, notifíquese a las partes, una vez consten en el expediente todas las resultas, remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia en la oportunidad de ley.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL VEINTICINCO (2025). Años 214° de la Independencia y 166° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Dra. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 8847-24. El Secretario.-
ACG/.-