MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
En fecha 26 de julio de 2001, los abogados WILMER ALFREDO ARELLANO NUÑEZ y RAFAEL JOSÉ YOVERA PINTO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 51.112 y 34.172, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las Sociedades Mercantiles T.H.G. DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de octubre de 1981, bajo el N° 121, Tomo 82-A; TRANSPORTE LAS CLAVELLINAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 29 de agosto de 1967, bajo el N° 32, Tomo 46-A; TRANSPORTE GORRIN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 29 de abril de 1985, bajo el N° 39, Tomo 18-A Pro; y TRANSPORTE HNOS. GUERRA GUERRA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 29 de agosto de 1996, bajo el Nro. 56, Tomo 235-A; “empresas todas constitutivas del Convenio de Colaboración Empresarial para el Transporte de Productos y Demás Derivados de los Hidrocarburos en todo el Territorio Nacional Denominado “CONSORCIO METROPOLITANO”, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra (i) el otorgamiento de la Buena Pro a la empresa DIGECOM DE ORIENTE C.A., conforme con el proceso de Licitación General N° 99-01-9002-3-1, llevada a cabo el 25 de septiembre de 2000; (ii)la notificación de “No otorgamiento de la Buena Pro” dirigida a la parte accionante, de fecha 15 de diciembre de 2000, suscrita por el Gerente de Planificación y Logística de Combustibles de PDVSA; (iii) el contrato suscrito entre DELTAVEN y DIGECOM DE ORIENTE C.A. para el Servicio de Transporte Terrestre de Hidrocarburos para Expendios de Combustibles Abastecidos con la Flota Propia de DELTAVEN y (iv) contra el Oficio N° ECJ-01-0020, emanado del Consultor Jurídico de Petróleos de Venezuela, mediante el cual se declaró extemporáneo el recurso jerárquico presentado por las accionantes.
El 31 de julio de 2001 se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar al Presidente de P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS S.A., a los fines de que remitiese a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso; asimismo, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la decisión, para que la Corte decida acerca de su competencia para conocer del asunto y, eventualmente, sobre las medidas cautelares solicitadas.
En fecha 3 de octubre de 2001, esta Corte se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo incoado, admitió dicho recurso, y declaró improcedentes la pretensión de amparo cautelar y la solicitud de medida cautelar innominada presentadas por los apoderados judiciales de la parte actora.
El 16 de octubre de 2001, el Abogado RAFAEL JOSÉ YOVERA PINTO, actuando en representación de las recurrentes, apeló parcialmente la decisión de esta Corte, anteriormente descrita, en cuanto a la improcedencia de la pretensión de amparo cautelar interpuesta, así como de la improcedencia de la solicitud de medida cautelar innominada.
El 8 de noviembre de 2001, esta Corte, en virtud del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de marzo de 2000, ordenó remitir a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia copia certificada de las actuaciones que conforman el expediente, para el conocimiento y decisión sobre la apelación interpuesta.
En fecha 9 de abril de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la apertura del lapso para la promoción de pruebas, el cual venció el 23 del mismo mes y año, fecha en la cual se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas y sus anexos, presentado por el apoderado judicial de la parte accionante. Ese mismo día se abrió el lapso de tres días de despacho para la oposición a la admisión de dichas pruebas.
El 9 de mayo de 2002 el Juzgado de Sustanciación se pronunció respecto a las pruebas consignadas por los apoderados judiciales de las recurrentes, las cuales no fueron impugnadas, razón por la cual se admitieron salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
El 15 de mayo de 2002, fueron recibidas en esta Corte las copias certificadas del expediente remitido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales constaba la decisión dictada por ese Órgano Jurisdiccional que confirmó la decisión de esta Corte, de fecha 16 de octubre de 2001, que declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar incoada por las recurrentes.
En fecha 20 de junio de 2002, el abogado AUSLAR LÓPEZ-VILLEGAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 10.555, actuando con el carácter de apoderado judicial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., consignó escrito en el cual solicitó la reposición de la causa al estado de notificación a su representada.
El 25 de junio de 2002, verificada la preclusión del lapso de evacuación de pruebas, el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a la Corte a los fines de la decisión correspondiente.
El 31 de julio de 2002, esta Corte dictó sentencia respecto a la solicitud de reposición presentada por el apoderado judicial de Petróleos de Venezuela S.A., declarándola improcedente. Asimismo, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de continuar la tramitación del procedimiento.
El 13 de agosto de 2002, el apoderado judicial de la recurrida apeló la sentencia dictada por esta Corte el 31 de julio de 2002, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de reposición formulada por él mismo.
El 22 de agosto de 2002, vista la diligencia suscrita por el apoderado judicial de la recurrida en la cual apela la sentencia de fecha 31 de julio de 2002, se acordó pasar el expediente a la Magistrada ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 9 de octubre de 2002, está Corte, ordenó remitir a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las copias certificadas de las actuaciones que conforman el expediente, para el conocimiento y decisión de la apelación por parte del la Alzada.
El 12 de noviembre de 2002, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 17 de diciembre de 2002, fue fijado el acto de informes para el primer día de despacho siguiente al vencimiento de quince días calendario ininterrumpidos, contados a partir de esa fecha.
El 15 de enero de 2003, siendo la oportunidad fijada para la realización del Acto de Informes, comparecieron los apoderados judiciales de las recurrentes quienes presentaron sus respectivos se escritos de informe.
El 5 de marzo de 2003 terminó la relación de la causa y, en la misma fecha, la Corte dijo “Vistos”.
Juramentadas las nuevas autoridades el 11 de marzo de 2003, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Presidente: Magistrado, Juan Carlos Apitz Barbera, Vicepresidenta: Magistrada, Ana María Ruggeri Cova; Magistrados: Evelyn Marrero Ortiz, Luisa Estella Morales Lamuño y Perkins Rocha Contreras, ratificando ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la decisión.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2001, los apoderados judiciales de las Sociedades Mercantiles recurrentes expusieron que sus representadas concursaron para la obtención de la buena pro en la Licitación General N° 99-01-9002-3-1 para el Servicio de Transporte Terrestre de Hidrocarburos para Expendios de Combustibles Abastecidos con Flota Propia de Deltaven, desarrollada por PDVSA Petróleo y Gas, S.A. División Manufactura y Mercadeo, el cual fue anunciado en prensa el 25 de septiembre de 2000, indicando que la oportunidad para el “Acto Público de Recepción de la Manifestación de Voluntad y documentación para la calificación” se efectuaría el 19 de octubre de 2000.
Indican, que el 15 de diciembre de 2000 Petróleos de Venezuela S.A., envió a sus representadas varias notificaciones entre las cuales se encuentra la “Notificación de No Otorgamiento de Bueno Pro” para la licitación antes identificada, donde se señaló que la ganadora del concurso licitatorio fue la Sociedad Mercantil Digecom de Oriente C.A.
Expresan los apoderados judiciales, que sus representadas ejercieron un recurso jerárquico contra el otorgamiento de la buena pro a favor de la Sociedad Mercantil Digecom de Oriente C.A., en fecha 9 de enero de 2001. Que dicho recurso fue dirigido al Presidente de la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela S.A., aunque fue resuelto por el Consultor Jurídico de dicha Empresa “siguiendo instrucciones impartidas por el Presidente de Petróleos de Venezuela S.A.”, sin que el Consultor Jurídico demostrase la delegación de competencia para resolver el recurso.
Señalan, que al resolver el recurso, el Consultor Jurídico desestimó sus pretensiones señalando que debieron ser presentados ante el organismo a favor del cual se promovió el procedimiento –DELTAVEN, S.A.-, desestimando que fue la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela S.A. quien le notificó de los resultados del mismo, por lo cual, consideran, que es ante su Máxima Autoridad que deben dirigirse los recursos pertinentes, y no la de DELTAVEN, S.A.
Exponen, en conexión con lo anterior, que si el decisor consideraba que no era competente para resolver el recurso presentado, por el hecho de pertenecer ambas empresas al mismo “holding”, el recurso debió ser remitido a la autoridad competente. Asimismo, refutó la consideración expuesta por el Consultor Jurídico referido a la extemporaneidad del recurso, por cuanto debió ser presentado en un lapso que vencía el 9 de enero de 2001, sin observar que, precisamente, en esa fecha fue presentado; razón por la cual deducen que el fin de la respuesta era declarar improcedente el recurso por cualquier causa, sin expresar qué recursos podían ser interpuestos contra la decisión.
Aunado a lo anteriormente expuesto, manifiestan que el procedimiento licitatorio desarrollado por la Sociedad Mercantil P.D.V.S.A. Petróleo y Gas, S.A., División de Manufactura y Mercadeo, para la Sociedad Mercantil Deltaven. S.A., incurrió en una serie de ilegalidades y violaciones del ordenamiento jurídico aplicable, sin contar con las omisiones a normas y procedimientos regulados legalmente.
Señalan los apoderados judiciales de las recurrentes, que P.D.V.S.A. Petróleo y Gas, S.A., División de Manufactura y Mercadeo, incurrió en la violación del artículo 97 de la Ley de Licitaciones vigente para la época, según el cual concluido el acto de apertura, la Comisión de Licitaciones examinaría las ofertas para determinar si éstas habían sido debidamente firmadas.
Exponen, que el artículo 97 de la Ley de Licitaciones anteriormente citado, señala que si las ofertas presentadas no están debidamente firmadas, si no cumplen los requisitos contenidos en el pliego de licitaciones, o en general, “si no está en orden”, la Comisión de Licitaciones está en el deber de rechazar cualquier oferta que no cumpla las referidas condiciones.
Según dichos apoderados, los documentos presentados por Digecom de Oriente C.A., contentivos de la oferta presentada, fueron suscritos únicamente por uno de sus Directores Gerentes, violando así sus Estatutos Sociales y sus Asambleas posteriores, en especial, la registrada el 4 de febrero de 1998, donde se modifican las Cláusulas Sociales 20, 23 y 24.
Los apoderados judiciales de las recurrentes, arguyen, que los artículos 20, 23 y 24, de los Estatutos Sociales de la empresa Digecom de Oriente C.A., establecen que para obligarla, resulta necesaria la concurrencia de un Director tipo “A” y otro Director tipo “B”, cosa que no ocurrió al momento de entregar el pliego de licitación, el cual fue sólo firmado por un Director Gerente. En este sentido, afirmaron, que los actos impugnados presentan uno de los vicios establecidos en el artículo 100, numerales 1 y 8 de la Ley de Licitaciones, lo que implica que la Comisión de Licitaciones debió rechazar las ofertas de acuerdo al encabezado del mencionado dispositivo legal, en concordancia con lo establecido en el propio pliego licitatorio.
Indican, que en la oferta presentada por la Sociedad Mercantil adjudicataria del contrato, se observan una serie de incumplimientos de las condiciones establecidas en el pliego licitatorio, específicamente lo relativo al Punto 4 de las “Obligaciones Generales, al Transportista que se le otorgue la Buena Pro”, específicamente las referentes al cumplimiento de las regulaciones vigentes del transporte y manejo de hidrocarburos y sus derivados, carga pesada y materiales peligrosos. Al efecto, sostienen los apoderados judiciales de las recurrente, que luego de que el equipo evaluador analizara la situación de Digecom de Oriente, C.A., se indicó lo siguiente: (i) que dicha empresa no aparece en el Registro Auxiliar de Contratistas (RAC) de P.D.V.S.A.; (ii) que no presentó estados financieros al cierre del 31/12 sino al 31/10; (iii) que se necesitaba la inspección para determinar las unidades requeridas para el servicio de acuerdo a la capacidad promedio mínima exigida (38.000 litros); (iv) que “(...) no tiene tacógrafos por lo que no cumplen con los artículos 147 y 148 del MTC (sic)”.
Igualmente, aducen, que la oferta presentada por la Sociedad Mercantil Digecom de Oriente C.A. incumplió las exigencias presentadas en el Capítulo denominado “CRITERIO EXCLUYENTES PARA LA EVALUACIÓN DEL MANIFIESTO DE VOLUNTAD Y LA DOCUMENTACIÓN LEGAL-TÉCNICO FINANCIERA”, que establece la exclusión de los participantes que no cumplen con todos los requisitos indicados, entre los cuales se encuentran: (i) que la flota vehicular requerida cuente con una capacidad promedio de 36.500 a 38.000 litros; (ii) si dicha flota posee adecuado sistema de comunicaciones entre las unidades y el centro de transporte; y (iii)que se presente garantía irrevocable presentada por una empresa suplidora como compromiso de suministrar dichos equipos dos meses después de otorgada la buena pro; requisitos éstos que no cumplió la Empresa ganadora del concurso, por lo cual “debió ser excluida, conforme el propio formato de la evaluación”.
En conexión con lo expuesto, señalan, que la Empresa recurrida no ha debido otorgar la Buena Pro a la Sociedad Mercantil que la recibió, por no cumplir sustancialmente con los requerimientos y condiciones establecidos, conforme al artículo 108 de la Ley de Licitaciones.
Argumentan, que en el otorgamiento de la Buena Pro por parte del Ente contratante, se incurrió en vicios de forma y de procedimiento, así como en la contravención de disposiciones de la legislación aplicable, apartándose sustancialmente de las condiciones establecidas para el procedimiento, razones por las cuales debió la Autoridad del Ente licitante declarar la nulidad del acto, conforme a lo establecido en los artículos 112 y 113 de la Ley de Licitaciones, y no declarar extemporáneo el recurso jerárquico, partiendo igualmente de falsos supuestos y premisas falsas.
Finalmente, argumentan los apoderados judiciales de las recurrentes, que la “Notificación del No Otorgamiento de la Buena Pro” los coloca en un estado de indefensión, ya que ella no indica los lapsos, ni el tiempo en que deben ejercerse los recursos correspondientes.
Sobre la base de los anteriores argumentos, los apoderados judiciales de las recurrentes solicitan la anulación de lo siguiente: (i) El acto de otorgamiento de la “Buena Pro” a la empresa Digecom de Oriente C.A., en el Proceso de Licitación General N° 99-01-9002-3-1, llevado a cabo en fecha 25 de septiembre de 2000; (ii) la notificación de “No Otorgamiento de la Buena Pro” de fecha 15 de diciembre de 2000, suscrito por el Gerente de Planificación y Logística de Combustibles de Petróleos de Venezuela S.A.; (iii) el contrato suscrito entre Deltaven y Digecom de Oriente C.A., para el servicio de transporte terrestre de hidrocarburos para expendios de combustibles abastecidos con la flota propia de Deltaven; y (iv) el Oficio N° ECJ-01-0020, de fecha 23 de enero de 2001, emanado del Consultor Jurídico de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual se declaró extemporáneo el recurso jerárquico.
II
DE LOS ACTOS RECURRIDOS
El primer acto recurrido por la parte actora, referido al otorgamiento de “Buena Pro” a la empresa Digecom de Oriente, C.A., fue notificado a dicha empresa en fecha 13 de diciembre de 2000. En dicho acto se notifica claramente a la empresa Digecom de Oriente, C.A. que ha sido favorecida con la Buena Pro en el Proceso de Licitación General N° 99-01-9002-3-1, cumplido en fecha 25 de septiembre de 2000. Dicho documento describe el tipo de servicio que se solicita, su monto, duración, recaudos adicionales, la persona-contacto en Petróleos de Venezuela, S.A. para aclarar cualquier duda; además, está debidamente fechado y firmado por el Gerente de Planificación y Logística de Combustibles, ciudadano Rafael E. Alemán.
Por su parte, la Notificación de No Otorgamiento de Buena Pro dirigido a las representantes de la parte actora, se limita a señalar que “(...) en el expediente / precontrato (sic) Nº 99-01-9002-3-1 correspondiente a la licitación del SERVICIO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE HIDROCARBUROS PARA EXPENDIOS DE COMBUSTIBLES ABASTECIDOS CON FLOTA PROPIA DELTAVEN - PLANTA GUATIRE RUTA 1 Y RUTA 2 promovido por PDVSA Petróleo y Gas, S.A. - División de Manufactura y Mercadeo, para Deltaven, S.A., la buena pro ha sido otorgada a la licitante DIGECOM DE ORIENTE, C.A., cuya oferta en forma integral resultó ser la más conveniente a los intereses de esta Filial”.
Respecto al Oficio N° ECJ-01-0020, de fecha 23 de enero de 2001, emanado del Consultor Jurídico y Representante Judicial de Petróleos de Venezuela S.A., abogado Luis E. Duque C., expresó, que esa instancia no era la adecuada para conocer del recurso jerárquico interpuesto por las recurrentes, ya que de conformidad con la Ley de Licitaciones tales recursos deben ser promovidos ante los órganos competentes del Ente contratante que, en el caso indicado, no es la Casa Matriz, Petróleos de Venezuela, S.A., sino Deltaven S.A.
Adicionalmente, el Consultor señaló, que aun cuando dicho recurso hubiese sido ejercido ante Deltaven, S.A., éste resultaba extemporáneo de acuerdo con el artículo 123 de la Ley de Licitaciones vigente para ese momento, que señaló la vía del recurso jerárquico dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo. Se indica, en el citado Oficio, que las recurrentes recibieron la notificación de “No Otorgamiento de Buena Pro” en fecha 22 de diciembre de 2000, de manera que el recurso ha debido interponerse a más tardar el día martes 9 de enero de 2001; por lo que al no hacerlo dentro de dicho lapso, el recurso resultó extemporáneo.
Por último, solicitan sea declarada la nulidad del Contrato de Servicio de Transporte Terrestre de derivados de Hidrocarburos para los Expendios de Combustibles Abastecidos por la Flota Propia de Deltaven, con sus respectivos anexos, el cual fue adjudicado por parte de la Sociedad Mercantil Deltaven S.A. a la Sociedad Mercantil Digecom de Oriente C.A., el cual se derivó del otorgamiento de “Buena Pro” en el procedimiento licitatorio antes señalado, desarrollado por la Empresa Petróleos de Venezuela S.A., por derivarse de un proceso licitatorio viciado de nulidad, de acuerdo a todo lo anteriormente expuesto.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, considera esta Corte necesario pronunciarse, previamente, sobre algunos aspectos vinculados con la celebración de contratos por parte de la Administración Pública venezolana.
El Estado contemporáneo ha incursionado en la creación de nuevas figuras que con finalidades públicas, con formas jurídicas propias de derecho privado, las cuales poseen un régimen predominantemente de derecho privado, el cual se encuentra atemperado por normas aplicables a los Entes Públicos, en la búsqueda de las satisfacciones de las necesidades colectivas, y el logro de mayor eficiencia en la planeación, ejecución, coordinación y control de sus políticas públicas.
En ese orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el manejo estratégico y operativo de la Inducstria Petrolera de nuestro País, se encuentre en manos de la Sociedad Mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., disponiendo en su artículo 303 lo siguiente:
“Por razones de soberanía económica, política y de estrategia nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela, S.A., o del ente creado para el manejo de la industria petrolera, exceptuando la de las filiales, asociaciones estratégicas, empresas y cualquier otra que se haya constituido o se constituya como consecuencia del desarrollo de negocios de Petróleos de Venezuela, S.A”.
La previsión constitucional anteriormente transcrita, evidencia la naturaleza pública de la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., vista como el vértice de un conjunto de empresas sistematizadas jerárquicamente y que comportan la cualidad de Empresa del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, con el fin de agilizar el manejo de la Industria Petrolera venezolana.
En conexión con lo anterior, el propio Estado y las personas jurídicas estatales de derecho público o privado que éste cree, con el fin de gestionar los asuntos públicos e impulsar la consecución de sus fines colectivos y públicos, pueden celebrar contratos con personas jurídicas de derecho privado, para el logro de la eficiencia, eficacia y efectividad en el logro de los objetivos y metas propuestas en los manejos públicos.
Cabe señalar, que la normativa aplicable a los contratos de derecho privado celebrados en Venezuela es, en principio, la consagrada en el Código Civil y Código de Comercio. Así, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1133 del Código Civil, el contrato viene a estar definido como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. Asimismo, el artículo 1141 de ese mismo Texto Legal, las condiciones requeridas para la existencia del contrato son: el consentimiento de las partes, el objeto lícito y la causa lícita. Igualmente, el artículo 1142 eiusdem, establece que el contrato puede ser anulado por incapacidad de las partes o de una de ellas, así como por le presencia de vicios del consentimiento.
Estos negocios jurídicos con los particulares se realizan bajo la forma de contratos de derecho privado, y vienen a ser rutinarios en el campo de la actividad industrial y comercial de los entes estatales en nuestro país, de acuerdo con las necesidades de desarrollo nacional requeridas y del impulso a la iniciativa privada.
Desde esta perspectiva, aprecia esta Corte, que existe un régimen común y unitario aplicable a todos los contratos de la Administración, referido al proceso de formación de la voluntad administrativa en la actividad contractual. Así, por ejemplo, se requiere el cumplimiento de las reglas de selección de contratistas, régimen común que cuando se encuentra legal o reglamentariamente prescrito se aplica a todos los contratos de la Administración.
Sin embargo, se establecen, en general, excepciones con base en la cuantía y no con base en la naturaleza de la relación que se establece entre la Administración y el administrado. Otros supuestos de reglas comunes son las relativas a la competencia, el libre consentimiento, el objeto, los motivos determinantes y las formalidades que deben ser cumplidas. Ejemplo de este último caso, la constituye normativa en materia de licitación, concurso y todas las demás formas de selección las cuales se aplican, indistintamente, en todos los contratos de la Administración. Este régimen legal se encuentra consagrado en instrumentos normativos como lo son la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y la Ley de Licitaciones.
Ahora bien, puede sostenerse que no existen contratos exclusivamente privados de la Administración. Como se ha dicho, todos los contratos de la Administración tienen un régimen mixto, de derecho público y de derecho privado. La formación del contrato se rige, sustancialmente, por normas del derecho público, mientras que el régimen de la ejecución, cumplimiento y extinción del contrato, dependiendo del caso, será preponderantemente de derecho privado o de derecho público. En consecuencia, podríamos considerar que la mayor o menor amplitud de las facultades de la Administración en los contratos, varía de acuerdo a si se está en presencia de un contrato administrativo, en el cual predominan las normas de derecho público o, por el contrario, en presencia de un contrato de derecho común.
En el caso de autos, observa esta Corte que, por su objeto, se está en presencia de un contrato con preponderancia de normas de derecho privado; pero que, como se ha establecido, está sujeto a ciertas reglas de derecho público como lo son las relativas a los procesos licitatorios, particularmente relevantes para la formación, cumplimiento, ejecución y extinción de la voluntad de la Administración. En tal sentido, el thema decidendum en el caso sub examine se concentra en aspectos vinculados a la formación de la voluntad de la Administración, regulada, entre otras normas, por las establecidas en la Ley de Licitaciones.
Ahora bien, en el presente caso, las recurrentes pretenden la nulidad de varios actos administrativos que concluyeron en la celebración del contrato entre las empresas Deltaven, C.A. (empresa del Estado filial de la Sociedad Mercantil de carácter público Petróleos de Venezuela S.A.) y Digecom de Oriente C.A. (empresa favorecida con la “buena pro”), con motivo de violaciones a la normativa expresamente establecida en la Ley de Licitaciones, cuya consecuencia jurídica legalmente prevista es la desestimación de la oferta, así como la nulidad de la selección en su caso.
Asimismo, se denunció el incumplimiento de las condiciones establecidas para el otorgamiento de la Buena Pro para suscribir el contrato, establecidas en el pliego licitatorio que – a su juicio- debió conllevar al Ente licitante a “excluir” a Digecom de Oriente C.A. del concurso licitatorio.
Por otra parte, denunció que en el marco de dicho procedimiento se le dejó en estado de indefensión jurídica en la oportunidad de recurrir contra la actuación administrativa desplegada por el Ente licitante, por cuanto dicho recurso fue desestimado por el presunto decisor, bajo premisa y supuestos falsos con la única motivación de negar su solicitud; repuesta ésta que, a la postre, no expresó de manera alguna los recursos administrativos o jurisdiccionales que debían proceder, tal como era su obligación expresarlo.
En concordancia con lo anterior, se evidencia que la voluntad de la administración se forma y perfecciona a través del proceso licitatorio que culminó con el otorgamiento de la “Buena Pro” a la empresa Digecom, C.A., procedimiento éste que se encuentra regulado por la propia Ley de Licitaciones y el pliego de licitaciones aprobado, entre otros textos normativos, que orientan tanto la presentación de las ofertas como el proceso de formación del consentimiento por parte de la Administración; razones éstas por las cuales el análisis jurídico relevante debe estar orientado hacia los posibles vicios del proceso licitatorio y, dependiendo de sus resultados, determinar si se afectaba o no la validez del contrato.
En primer lugar, de manera lógica y en orden a su importancia, se encuentra el argumento presentado por la aparte accionante, respecto a la omisión de la verificación de las firmas en la oferta presentada por la ganadora del proceso de licitación, Digecom de Oriente C.A., conforme a lo establecido en el artículo 97 de la Ley de Licitaciones del 11 de octubre de 1999, en vigencia desde el 1° de noviembre de ese mismo año, aplicable ratione temporis al caso de autos. Específicamente, denuncian que la firma existente en la oferta presentada no era suficiente para obligar a la oferente, en concordancia con sus propios estatutos, por lo cual no debió ser considerada válida y debió ser desechada por el Ente, lo cual no ocurrió.
Así, el artículo 97 de la ley de Licitaciones, aplicable ratione temporis, señala:
“Una vez concluido el acto de apertura, la Comisión de Licitaciones examinará las ofertas, determinando si las ofertas han sido debidamente firmadas, están acompañadas de las garantías exigidas, cumplen sustancialmente los requisitos especificados en los pliegos de licitación y en general están en orden. Igualmente la Comisión homologará las ofertas según el mecanismo previsto en los pliegos, aplicará los criterios de evaluación en él establecidos y presentará sus recomendaciones en informe razonado, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de recepción de las ofertas”.
En concordancia con lo anterior, señalan los artículos 1°, 2° y 8° del artículo 100 de la Ley de Licitaciones, lo que a continuación se expone:
“La comisión de Licitaciones en el proceso posterior de examen, homologación y evaluación de las ofertas, rechazará aquellas que se encuentren dentro de alguno de los supuestos siguientes:
1° Que no cumplan con las disposiciones de esta Ley:
2° Que tengan omisiones o desviaciones sustanciales a los requisitos exigidos para la respectiva licitación;
(…)
8° Que no aparezca firmada por persona facultada para representar al oferente
De acuerdo con las disposiciones antes expuestas, el requisito de que las ofertas presentadas se encontraran debidamente firmadas por el oferente, implica a su vez que quien o quienes la suscriban tengan la representación necesaria y suficiente para que la manifestación de la voluntad contractual presentada sea suficiente para obligarla jurídicamente, y que produzca el perfeccionamiento del contrato.
En concordancia con lo anterior, se observa que a los folios 140 a 194 del expediente de la causa, cursan copias simples no contradichas de los Documentos Constitutivos de la Sociedad Mercantil Digecom de Oriente C.A., así como de las Asambleas de Accionistas que fueron debidamente protocolizadas ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, que modificaron los Estatutos Sociales de dicha Empresa, los cuales se aprecian en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, se evidencia, que al folio 174 del expediente, aparecen las copias simples de las modificaciones realizadas a los artículos “veinte” y “veintitrés”, de los Estatutos Sociales que rigen la mencionada Sociedad Mercantil, las cuales se aprecian igualmente en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil
Los mencionados artículos que forman parte de la modificación estatutaria protocolizada el 23 de mayo de 1998, textualmente expresan, que la dirección y administración de la Sociedad Mercantil Digecom de Oriente C.A será realizada por una Junta Directiva compuesta por cuatro miembros: dos “Directores Gerentes Tipo A” y dos “Directores Gerentes Tipo B”; requiriéndose la “firma conjunta” de un “Director Gerente Tipo A” con la de un “Director Gerente Tipo B” para “obligar a la compañía”, de lo que se deriva que la representación legal de de la Sociedad podía ser válidamente realizada, a fin de obligarse contractualmente, solamente con la concurrencia de la “firma”de alguno de los Directores Gerentes Tipo A” con la de alguno de los “Directores Gerentes Tipo B”, lo cual se ha denominado doctrinariamente representación colectiva.
En conexión con lo anterior, se evidencia de las copias certificadas del contenido del Expediente “Transporte Terrestre a Expendios de Combustibles Abastecidos con Flota propia- Deltaven” N° 99-01-9002-3-1, remitidas a esta Corte por la Secretaria de la Comisión central de Licitaciones de las Divisiones de Refinación, Suministro y Comercio de PDVSA, Petróleo y Gas, S.A., específicamente a los folios 764 a 783 del expediente, los documentos contentivos de la oferta presentada a la Comisión de Licitación encargada de desarrollar el procedimiento de selección de contratistas por parte de Digecom de Oriente C.A., los cuales se encuentran firmados, en el caso del legajo presentado el 30 de noviembre de 2000, por Miguel A. Rodríguez, quien ostenta el cargo de Director; y el legajo documental presentado el 17 de octubre de ese mismo año, por José Luis González, quien ostenta el mismo cargo, sin que nunca fueran firmadas de manera concurrente, y mucho menos estableciéndose el tipo de Director al cuál correspondía.
En concordancia con lo anterior, vistos los documentos presentados por la parte accionante y el valor probatorio que le ha otorgado esta Corte de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, observa este Órgano Jurisdiccional, que la manifestación de voluntad presentada por el representante de la Sociedad Mercantil Digecom de Oriente C.A. no era suficiente para obligarla ante el ente licitante por constituir un caso de representación imperfecta, situación ésta que debió ser analizada por la Comisión encargada del procedimiento, en concordancia con el transcrito artículo 97 de la Ley de Licitaciones.
De esta manera, al evidenciar que no se encontraban “debidamente firmadas” por quienes se encontraran facultadas “para representar al oferente”, debió la Comisión Licitadora rechazar la oferta presentada, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 8° del artículo 100 eiusdem, actuación esta de carácter reglado que omitió realizar la Comisión dispuesta al efecto, violando de esta manera disposiciones de carácter legal.
De acuerdo a lo anterior, se evidencia la infracción de un deber legal en cabeza del Ente Licitante para corroborar si la documentación contentiva del consentimiento contractual se encontraba debidamente firmada, así como que dicha manifestación de voluntad era suficiente para obligar al oferente frente a la licitante, omisión esta que produjo que el Ente Licitante otorgara la Buena Pro a una manifestación de voluntad presentada por un órgano societario que carecía de representación perfecta del oferente, por lo que no podía ser atribuida a Sociedad Mercantil Digecom de Oriente C.A., y que no era suficiente para obligarla al cumplimiento en caso de presentarse tal circunstancia; razones por las cuales, considera esta Corte, que la oferta presentada por Digecom de Oriente C.A. debió ser rechazada y descartada del procedimiento licitatorio en examen, acorde al encabezamiento del transcrito artículo 100 de la Ley de Licitaciones, aplicable ratione temporis.
En conexión con lo anterior, el artículo 112 eiusdem dispone que:
“Cuando la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas, el otorgamiento de la buena pro, o cualquier otro acto dictado en ejecución de esta Ley, se hubiesen producido partiendo de datos falsos, incurriendo en vicios de forma o de procedimiento o en violación de disposiciones de esta ley o su reglamentación, el ente contratante declarará la nulidad del acto”.
De esta manera, observa esta Corte, que la aceptación de la oferta presentada en nombre de la Sociedad Mercantil Digecom de Oriente C.A. no calificaba para ser declarada válida, ni era apta para que le fuera otorgada la Buena Pro en el procedimiento, por cuanto en observancia del dispositivo legal antes transcrito, la transgresión de la normativa legal antes señalada implica la nulidad del otogamiento de la Buena Pro, y debe tenerse que dicho acto nunca surtió efectos jurídicos. Así se declara.
Ahora bien, respecto al resto de las actuaciones administrativas impugnadas por la parte accionante, se observa, que el otorgamiento de la Buena Pro a la Sociedad Mercantil Digecom de Oriente C.A. constituye la causa jurídica eficiente que da origen al resto de los actos que también son objeto de impugnación, los cuales devienen asimismo en nulos al ser declarada la nulidad del acto que constituye el presupuesto lógico-jurídico de las mismas, por encontrarse su existencia jurídica íntimamente vinculada al acto declarado nulo. Así se declara.
En concordancia con los anteriores razonamientos, es forzoso para esta Corte, declarar la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro a la empresa Digecom de Oriente C.A. de fecha 13 de diciembre de 2000, en el marco del proceso de Licitación General N° 99-01-9002-3-1 para seleccionar a la prestadora del Servicio de Transporte Terrestre de Hidrocarburos para Expendios de Combustibles Abastecidos con Flota Propia de Deltaven, solicitada por los abogados Wilmer Alfredo Arellano Nuñez y Rafael José Yovera Pinto, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las Sociedades Mercantiles T.H.G. DE VENEZUELA, C.A.; TRANSPORTE LAS CLAVELLINAS, C.A.; TRANSPORTE GORRIN, C.A.; y TRANSPORTE HNOS. GUERRA, C.A., así como también de: (ii) la notificación de “No Otorgamiento de la Buena Pro” de fecha 15 de diciembre de 2000; (iii) el contrato suscrito entre Deltaven y Digecom de Oriente C.A., para el Servicio de Transporte Terrestre de Hidrocarburos para Expendios de Combustibles Abastecidos con la Flota Propia de Deltaven; y (iv) del Oficio N° ECJ-01-0020, de fecha 23 de enero de 2001, emanado del Consultor Jurídico de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual se declaró extemporáneo el recurso jerárquico. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1) CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de las Sociedades Mercantiles T.H.G. DE VENEZUELA, C.A.; TRANSPORTE LAS CLAVELLINAS C.A., TRANSPORTE GORRIN C.A. y TRANSPORTE HNOS. GUERRA GUERRA C.A, empresas todas constitutivas del “Convenio de Colaboración Empresarial para el Transporte de Productos y demás Derivados de los Hidrocarburos en todo el Territorio Nacional” denominado CONSORCIO METROPOLITANO contra (i) el acto de otorgamiento de la “Buena Pro” a la empresa Digecom de Oriente C.A., en el proceso de licitación General N° 99-01-9002-3-1, llevado a cabo en fecha 12 de diciembre de 2000; (ii) la notificación de “No Otorgamiento de la Buena Pro” de fecha 15 de diciembre de 2000; (iii) el contrato suscrito entre Deltaven y Digecom de Oriente C.A., para el Servicio de Transporte Terrestre de Hidrocarburos Para Expendios de Combustibles Abastecidos con la Flota Propia de Deltaven; y (iv) del Oficio N° ECJ-01-0020, de fecha 23 de enero de 2001, emanado del Consultor Jurídico de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual se declaró extemporáneo el recurso jerárquico.
2) Declara NULOS los actos administrativos impugnados a partir de la fecha de su emisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ……………..………. ( ) días del mes de ………………………….. de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta,
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
PERKINS ROCHA CONTRERAS
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EMO/16
Exp. 01-25519
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