JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintiséis (26) de febrero de 2010.
199° y 151°

DEMANDANTE: MARTHA STELLA PULIDO LUNA.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE:
Abg. Marilia Almari Guerrero Rivas, Mónica Rangel Valbuena y Jorge Isaac Jaimes Larrota, Inpreabogado Nº 98.732, 97.381 y 112.806 respectivamente.

DEMANDADA: MARY GONZÁLEZ HUERFANO, titular de la cédula de identidad N° 5.739.289.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Abg. Carmen Oneida Olmos de Ramírez, Inpreabogado N° 64.164.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES VÍA INTIMACIÓN (Apelación del auto de fecha 10 de agosto de 2009)

En fecha 17 de diciembre de 2009, se recibió, previa distribución, las presentes actuaciones en copias certificadas tomadas del expediente N° 17.954-2009, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la ciudadana Carmen Oneida Olmos de Ramírez, apoderada judicial de la ciudadana Mary González Huérfano, en fecha 26 de octubre de 2009, contra el auto de fecha 10 de agosto de 2009.
En la misma fecha anterior, 17 de diciembre de 2009, este Tribunal le dio entrada y el curso legal correspondiente, fijando oportunidad para la presentación de los informes y observaciones si hubiere lugar.
En fecha 19 de enero de 2010, la ciudadana Mary González Huérfano, asistida por el abogado Freddy Gilberto Chacón Silva, presentó ante esta Alzada escrito contentivo de informes, en el que dice que apeló de la decisión del a quo, por no estar de acuerdo con su decisión, debido a que el Tribunal Ejecutor de medida violó su derecho a la defensa, al suscribir un acuerdo que le perjudicó por no ser abogado, sin estar asistida de abogado, tal como consta en el Acta de embargo correspondiente. Que el juez violó el debido proceso, su derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Solicitó declare con lugar su apelación y por ende se anule el acto de embargo llevado a cabo por el Juez ejecutor correspondiente.
De las actas que conforman el presente expediente se desprende:
Diligencia de fecha 25 de junio de 2009, por la que la ciudadana Mary González Huérfano, asistida por el ciudadano Roberto Gabriel Muñoz Méndez, en la que solicitó la nulidad del acto de embargo ejecutivo realizado en fecha 22 de junio de 2009, por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas del Municipio San Cristóbal, debido a que ese acto se violó el derecho a la defensa, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, ya que no fue asistida de ningún abogado, y que en dicha acta consta que se le concedió la guarda del vehículo embargado por tres días, para que pudiera vender el vehículo y así poder pagar lo ordenado por el Tribunal de la causa.
Auto de fecha 10 de agosto de 2009 por el que el a quo negó la nulidad solicitada por la demandada bajo el alegato de habérsele violado el derecho a la defensa y el debido proceso.
Diligencia de fecha 22 de octubre de 2009, por la que la abogada Carmen Olmos de Ramírez, apoderada judicial de la ciudadana Mary González Huérfano, dice que por auto de fecha 19 de octubre de 2009, el a quo, dice “Notificadas como están las partes de la decisión interlocutoria dictada en fecha 10 de agosto de 2009, y vista la diligencia de fecha 06 de octubre de 2009, suscrita por…” y en virtud de que realizado el estudio de las actas se evidencia que ni su representada se ha dado por notificada, ni a ella le ha sido enviada notificación, ya que si bien es cierto, corren diligencias a los folios 45, estas no pertenecen a su representada, y que de estar notificada tácitamente la parte demandante y considerando que pudo ser un error involuntario del Tribunal lesionaría los derechos de su representado por el uso de los recursos que la norma permite, como es, el recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria emitida, por lo que se dio por notificada de la sentencia y se reservó el derecho de hacer uso del recurso de apelación.
En fecha 26 de octubre de 2009, la abogada Carmen Oneida Olmos de Ramírez, apoderada judicial de la ciudadana Mary González Huérfano, en el que apeló de la sentencia interlocutoria emitida en fecha 10 de agosto de 2009, donde se pronuncia con respecto a la solicitud realizada por su representada de que se dejara sin valor alguno, es decir, se anulara el acto de embargo ejecutivo realizado en fecha 22 de junio del corriente año, ya que se le violó el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues allí manifiesta que no se le dio acceso a un abogado de su confianza y que a pesar de que en el acta de levantamiento de la medida consta que se le concedió 20 minutos para que llamara a un abogado de confianza, llegando a un acuerdo concediéndole un término días, para que su representado tenga la guarda y custodia del vehículo.
En fecha 27 de octubre de 2009, la abogada Carmen Oneida Olmos de Ramírez, apoderada judicial de la ciudadana Mary González Huérfano, presento escrito en el que apeló del auto dictado en fecha 19 de octubre de 2009 y pidió sea oída la apelación en todos sus efectos. Así mismo pidió se deje sin efecto jurídico y declare como nulo el auto emitido en fecha 19 de octubre de 2009, en aras de la justicia social, del debido proceso y del derecho a la defensa.
Diligencia de fecha 27 de octubre de 2009, por la que la ciudadana Mary González Huérfano, asistida por el abogado Freddy Gilberto Chacón Silva, en el que señaló: “apelo del Auto dictado por este Tribunal, en fecha 19 de octubre de 2009, mediante el cual el Tribunal ordena la entrega el vehículo objeto del embargo al representante de la Depositaria Judicial, y mediante el cual violó el debido proceso y por ende se me violó mi derecho a la defensa, ya que no había sido notificada, dejó sin efecto mi petición de que el Tribunal lo revocara por propio imperio. Muy respetuosamente solicito que ambas apelaciones, la de la decisión de fecha 10 de agosto de 2009, sean oídas en ambos efectos. Ambas decisiones me producen gravamen irreparable” (sic).
Auto de fecha 30 de octubre de 2009, por el que al a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, revocó por contrario imperio el auto inserto al folio 46 del expediente y en consecuencia dejó sin efecto lo ordenado en el citado auto de fecha 19 de octubre de 2009 y de igual forma precisó que no resulta procedente oír la apelación interpuesta en fecha 27 de octubre de 2009 por la ciudadana Mary González Huérfano, asistida por el abogado Freddy Gilberto Chacón Silva contra el auto aquí revocado.
Auto de fecha 30 de octubre de 2009, por el que el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada Carmen Oneida Olmos de Ramírez en su carácter de apoderada de la ciudadana Mary González Huérfano, contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2009, ordenando remitir las copias certificadas al Juzgado Superior Distribuidor.
En fecha 05 de noviembre de 2009, la ciudadana Mary González Huérfano, asistida por el abogado Freddy Gilberto Chacón Silva, presentó escrito en el que dice que de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, recurre de hecho del auto de fecha 30 de octubre de 2009, debido a que le fue oída la apelación en un solo efecto a pesar de que el Tribunal consideró, al oírle la apelación interlocutoria, que le podía causar gravámenes irreparables, pues la decisión viola su derecho a la defensa y por ende el debido proceso, pues no fue asistida por abogado durante el embargo ejecutivo. Que su apelación la basó en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Diligencia de fecha 10 de diciembre de 2009, por la que el abogado Nelson Grimaldo, asistiendo a la ciudadana Mary González Huérfano, solicitó las copias certificadas de los folios que menciona a los fines de la apelación interpuesta.
Auto de fecha 11 de noviembre de 2009, por el que el a quo acordó expedir las copias certificadas solicitadas en la diligencia inmediatamente anterior, acordando remitirlas al Juzgado Superior distribuidor.
A los folios 18 y 19, corre inserta acta de embargo de fecha 22 de junio de 2009, de la que se evidencia que el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Fernández Feo, Libertador y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, se trasladó y constituyó en el apartamento N° 27 del Edificio El Samán, Conjunto Residencial Monte Rey, para practicar la medida de embargo ejecutivo decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, presente la ciudadana Mary González Huérfano, quien fue notificada del objeto y presencia del Tribunal, a quien le concedieron un plazo de 20 minutos para que ubicara a un abogado que defendiera sus derechos, vencido dicho lapso sin que se hiciera presente ningún abogado, el juez continuó con el acto procediendo a embargar el vehículo marca Toyota, modelo Yaris Sport, año 2008, color Azul Oscuro metalizado, serial carrocería JTDJN923085094488, serial motor 2NZ4893197, placa AA454CE, automático, propiedad de la demandada según certificado de origen N° BA-074371, declarándolo legalmente embargado. La ciudadana Mary González Huérfano, solicitó a la demandante le conceda la guarda y custodia del vehículo embargado por un lapso de ocho días, aceptando la abogada Marilia Guerrero, concederle la guarda y custodia pero por tres días. El Juez designó como guarda y custodia del vehículo embargado a la ciudadana Mary González Huérfano, quien prestó el juramento de ley.
Al folio 20 corre inserta diligencia de fecha 25 de junio de 2009, por la que la ciudadana Mary González Huérfano, asistida por el abogado Roberto Gabriel Muños Méndez, solicitó la nulidad del acto de embargo ejecutivo de fecha 22 de junio de 2009, debido a que se le violó el derecho a su defensa, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, y por ende se le violó el debido proceso, ya que en el acta de embargo estuvo sin asistencia de ningún abogado, tal como lo pauta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el Código de Procedimiento Civil y la Ley de Abogados, concediéndole la guarda de su vehículo embargado por tres días, no quedando escrito en el acta, que era para que ella pudiera vender el vehículo y así poder pagar lo ordenado por el Tribunal. Solicitó al Juez Ejecutor ordenara regresar la comisión al comitente, para que resolviera al respecto.

Estando la presente causa en término para sentenciar, se observa:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veintiséis (26) de octubre del año 2009, por la abogada Carmen Oneida Olmos de Ramírez contra el auto de fecha diez (10) de agosto de 2009 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo en fecha treinta (30) de octubre de 2009 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal Superior donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para presentar informes y observaciones si las hubiere.
Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la parte apelante, ciudadana Mary González Huerfano asistida de abogado, expuso en su escrito la forma en que se desenvolvió el trámite del juicio, solicitando que se declare con lugar la apelación y se anule el acta de embargo llevado a cabo por el Juez ejecutor correspondiente.
En fecha, 29/01/2010, la abogada Mónica Rangel Valbuena, con el carácter de apoderada de la parte demandante, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, solicitando se declare sin lugar la apelación interpuesta.

MOTIVACION
La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpusiera en fecha veintiséis (26) de octubre del año 2009, por la abogada Carmen Oneida Olmos de Ramírez contra el auto de fecha diez (10) de agosto de 2009 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
De la revisión de los autos, esta Alzada aprecia que la controversia se circunscribe a determinar si el hecho de que la parte demandada no esté asistida de abogado en el acto o práctica del embargo, constituye o nó un motivo que pueda llevar a revocar o anular la misma, por considerar que se dio una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
La forma en que se debe practicarse el embargo está establecida en el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil, así:
“Artículo 536.- Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al Depositario que nombrará, previamente, levantando un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto.”
Sobre esto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 1870 de fecha 20/10/2006, con ponencia del magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz, indicó:
“En el asunto de autos, la quejosa delató la lesión directa a sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la propiedad que reconocen los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le habría sido causada por el acto de remate que adelantó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 25 de mayo de 2004, con motivo del juicio que, por cumplimiento de contrato, incoó el ciudadano Heliberto Marino Carrero Contreras contra la Asociación Civil Provivienda Antonio José de Sucre, porque no consta en el acta de remate que se haya realizado la notificación, al ejecutado o a cualquier otra persona que se encontrare en el sitio, de la misión del tribunal conforme lo preceptúa el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 536 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al Depositario que nombrará, previamente, levantando un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto.”
Ahora bien, esta norma a lo que hace referencia es a la participación de la realización del acto de embargo, en la persona que se encuentre en el sitio, sea la persona del ejecutado o no, al momento del comienzo de éste. De tal forma que si, al momento de la materialización del embargo, no se encuentra presente persona alguna en quien se pueda practicar la notificación, el Juez debe continuar con el acto de conformidad con el principio de continuidad de la ejecución que recoge el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, el cual es la manifestación legal de los principios de eficacia, celeridad y debido proceso en fase de ejecución.
Por otra parte, la reposición que invoca el quejoso en el amparo es una reposición inútil, pues el accionante no ha perdido su derecho de accesión con respecto al adquirente del inmueble pues, como consecuencia del remate, este último se encuentra en la misma posición que tenía el anterior propietario. Lo que la ley establece, en estos casos, es la posibilidad de incoar contra el adquirente un procedimiento ordinario mediante el cual se dilucide la procedencia de la indemnización por el valor de las bienhechurías que hubieren sido realizadas sobre el inmueble que fue objeto del acto de remate.” (Negrillas y Subrayado de la Alzada)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/1870-201006-04-3195htm)

Del criterio anterior, se entiende que el Juez al momento de ejecutar el embargo, debe notificar a la persona que se encuentre en el sitio, sea esta la persona ejecutada o nó, al momento del comienzo de este. De tal forma que si al momento de la materialización del embargo, no se encuentra presente persona alguna en quien se pueda practicar la notificación, el Juez debe continuar con el acto de conformidad con el principio de continuidad de la ejecución que recoge el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, el cual es la manifestación legal de los principios de eficacia, celeridad y debido proceso en fase de ejecución. Sin que se pueda considerar que se dio una violación al derecho a la defensa o al debido proceso. En el caso en estudio, estaba presente la ejecutada, se le concedió un tiempo para que buscara defensor o abogado asistente, y al no llegar ningún abogado, el Juzgado Ejecutor continuó con la práctica de la medida dando cumplimiento al principio de continuidad de la ejecución consagrado el artículo 532 del C.P.C., que constituye la manifestación legalya referida. Así se determina.
El hecho de no estar asistido de abogado el ejecutado, no constituye violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que la ley le da al ejecutado los recursos para defenderse o impugnar el decreto o el acta de embargo, como son la oposición al embargo, la tercería y otros, razón por la que se desecha tal alegato. Así se establece.
En otro orden, revisando detenidamente el auto dictado por el a quo, quien juzga considera correcta la apreciación hecha por el juzgador de primer grado en todo su fallo, por lo tanto, sucumbe el recurso ejercido. En consecuencia, se confirma el auto de fecha diez (10) de agosto de 2009 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se decide.
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha veintiséis (26) de octubre del año 2009, por la abogada Carmen Oneida Olmos de Ramírez contra el auto de fecha diez (10) de agosto de 2009 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: CONFIRMA el auto de fecha diez (10) de agosto de 2009 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
TERCERO: SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADO el auto recurrido.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,


Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria


Abg. Blanca Rosa González G.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo 09:30 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal
MJBL/brgg
Exp. Nº 09-3420