TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: AP42-N-2007-000217

En fecha 14 de junio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Lucía Casañas, Joel Alfredo Albornoz, Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 31.630, 31.433, 50.886 y 47.910, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 9 de marzo de 1993, bajo el Número 234, Tomo III, Adicional IV, contra el acto administrativo “(…) DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006 (…) por el cual ese órgano dio respuesta a la reconsideración planteada en contra del Oficio DCAE-08-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006, por el que el órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión suscrito con su representada” así como contra los “(…) Informes definitivos de auditoría del contrato de concesión para la Administración y Mantenimiento del Pueblo Internacional El Guamache, suscrito entre la Gobernación el Estado Nueva Esparta y el consocio Guaritico Guaritico III”, emanado de la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, y notificado a su representada el 15 de diciembre de 2006.
El 20 de junio de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZALEZ, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2007, la abogada Lucia Casañas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 31630, actuando en su carácter de apoderado judicial del Consorcio Guaritico-Guaritico III, solicitó se le expidieran copia certificadas de los documentos cursantes a los folios 136, 137 y 138 del expediente judicial.
Mediante decisión proferida el 14 de noviembre de 2007, publicada bajo el Número 2007-02044, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró su competencia para conocer y decidir del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, el cual admitió; y declaró que carece de objeto la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; en consecuencia ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del presente recurso de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 14 de enero de 2008, vista la decisión proferida por este Órgano Jurisdiccional el 14 de noviembre de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
Mediante diligencia de esa misma fecha el abogado Jorge Kiriakidis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 50.886, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, solicitó se cumpla con los trámites ordenados en el auto de admisión.
El 21 de febrero de 200, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual lo recibió en esa misma fecha.
El 25 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación dictó auto a través del cual ordenó la citación mediante oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, GOBERNADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, CONTRALOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA y PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, notificación esta última que se practicaría de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige las funciones de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia del Poder Público, a los fines de llevar a cabo la citación de los ciudadanos Gobernador del Estado Nueva Esparta, Contralor del Estado Nueva Esparta y Procurador General del Estado Nueva Esparta, se comisionó al Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se advirtió, que en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación ordenada, se procedería a librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debería ser publicado en el Diario “ÚLTIMAS NOTICIAS”, de conformidad con lo pautado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19 aparte 1 eiusdem. De igual modo, se ordenó requerir los antecedentes administrativos del caso, al ciudadano Contralor del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se le concedió un lapso de ocho (8) días de despacho.
El 30 de enero de 2008, se libraron los oficios y comisión correspondientes.
El 21 de febrero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber enviado mediante valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la comisión dirigida al Juez del Municipio Arismendi de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines que sea practicada la citación de los ciudadanos Contralor y Procurador del Estado Nueva Esparta.
El 26 de febrero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber efectuado la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 29 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número DC-0295-2008 de fecha 21 de abril de 2008, emanado de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa; los cuales se agregaron a los autos en fecha 2 de mayo de ese mismo año.
El 8 de mayo de 2008, se agregó a los autos las resultas de la comisión librada al Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para la práctica de la citación de los ciudadanos Contralor y Procurador del Estado Nueva Esparta; las cuales fueron agregadas a los autos en fecha 9 de ese mismo mes y año.
El 3 de junio de 2008, se libró Cartel de emplazamiento al que alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue retirado por el abogado Jorge Kiriakidis, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, el día 4 de ese mismo mes y año.
En fecha 4 de junio de 2008, las abogadas Victoria Nava y Wendy Azuaje, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 40.454 y 45.215, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta, consignaron escrito de opinión poder que acredita su representación así como anexo constante de doscientos veintiocho (228) folios, los cuales fueron agregados a los autos en fecha 9 de ese mismo mes y año.
Mediante diligencia de fecha 12 de junio de 2008, el abogado Jorge Kiriakidis, actuando en su carácter de apoderado judicial del Consorcio Guaritico-Guaritico III, consignó cartel de emplazamiento de los terceros interesados, publicado en fecha 11 de junio de 2008 en el Diario “El Nacional”; el cual fue ordenado agregarse a los autos el 16 de ese mismo mes y año.
Mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicito se abriera la presente causa a pruebas.
Por auto de fecha 3 de julio de 2008, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 8 de julio de 2008, el apoderado judicial de parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.
Dicho escrito de promoción de pruebas fue proveído por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 28 de junio de 2008; y resolvió respecto de las pruebas promovidas por el abogado Jorge Kiriakidis, actuando en su carácter de apoderado judicial del Consorcio Guaritico-Guaritico III, que “el mérito favorable de instrumentales que cursan a los autos, (…) ha sido criterio reiterado de la Jurisprudencia que la promoción de lo que consta en actas no constituye per se medio de prueba alguno, sino que está dirigido a la apreciación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el presente expediente, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido”; admitió la documental promovida en el Capítulo II, numeral 1, anexo 1, inadmitió la documental promovida en el numeral 2, anexo 2, en virtud de la misma a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no fue ratificado por el tercero mediante la prueba testimonial; admitió la testimonial del ciudadano Alejandro Wessolossky, promovida en el Capítulo III del escrito de pruebas en cuestión, en tal sentido a los fines de su evacuación comisionó ampliamente y suficientemente al Juzgado de Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; admitió cuanto a lugar en derecho la prueba de testigo experto, promovida en el Capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, por no se manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, a los fines de su evacuación se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente a ese día, a las diez de la mañana (10:00 am).
En fecha 31 de julio de 2008, se libró el Oficio Número JS/CSCA-2008-798, dirigido al ciudadano Juez del Municipio del Estado Nueva Esparta, en cumplimiento al auto por ese Juzgado de Sustanciación, en fecha 28 de julio de 2008.
El 5 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró desiertos los actos de evacuación de los testigos expertos –ciudadanos José Alberto Lovera y Henrique Iribarren-; en virtud de lo cual compareció el apoderado judicial de la parte recurrente-promovente, en esa misma fecha y solicitó se le fijara nueva oportunidad, petición que fue proveída el día 12 de ese mismo mes y año, fijándose para el segundo (2º) día de despacho siguiente para que tuviera lugar los referidos actos.
El 13 de agosto de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber enviado mediante valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el Oficio contentivo de la comisión dirigida al Juez del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a los fines de que lleve a cabo la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Alejandro Wessolossky, promovida por la parte recurrente.
El 14 de agosto de 2008, se llevó a cabo la evacuación de la testimonial en calidad de experto del ciudadano José Alberto Lovera.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró desiertos los actos de evacuación del testigo experto –ciudadano Henrique Iribarren-; en virtud de lo cual compareció el apoderado judicial de la parte recurrente-promovente, en esa misma fecha y solicitó se le fijara nueva oportunidad, petición que fue proveída el día 16 de ese mismo mes y año, fijándose para el segundo (2º) día de despacho siguiente para que tuviera lugar los referidos actos.
El 18 de septiembre de 2008, se llevó a cabo la evacuación de la testimonial en calidad de experto del ciudadano José Alberto Lovera.
Por auto de fecha 22 de septiembre de 2008, vista la petición de fecha 18 de ese mismo y año, realizada durante el acto de evacuación de testigo, por el abogado Alfredo Albornoz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 31.433, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó a este Juzgado fijara nueva oportunidad para la declaración del testigo, ciudadano Enrique Iribarren, esa petición fue proveída por ese Juzgado de Sustanciación, y en consecuencia , fijó nueva oportunidad para que tuviera lugar el referido acto, a las once de la mañana (11:00 am) del décimo día de despacho, contado a partir de esa fecha.
Mediante diligencia de fecha 8 de octubre de 2008, el abogado Jorge Kiriakidis, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó en copia simple, curriculum vitae del ciudadano Henrique Iribarren a los fines de acreditar su condición de especialista en el ramo objeto de su declaración e interrogatorio, el cual se agregó a los autos el 13 de octubre de 2008.
El 18 de septiembre de 2008, se llevó a cabo la evacuación de la testimonial en calidad de experto del ciudadano Henrique Iribarren.
El 12 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia a través de la cual solicitó se fijara oportunidad para el acto de informes.
El 14 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines de que llevara a cabo la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Alejandro Wessolossky, promovida por la parte recurrente.
El 17 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto a través del cual ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos ante esa Sede jurisdiccional desde el 28 de julio de 2008, exclusive hasta el 13 de noviembre de ese mismo año, inclusive, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento; verificado el cómputo ordenado, el Secretario del precitado Juzgado certificó que el lapso de evacuación de pruebas tuvo lugar desde el 28 de julio de 2008 hasta el día 31 de ese mismo mes y año.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó pasar el expediente a este Órgano Jurisdiccional.
Mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recibido el expediente del Juzgado de Sustanciación, fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para que diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo previsto en aparte 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 4 de febrero de 2009, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes el 25 de marzo de 2010.
El 19 de febrero de 2009, los apoderados judiciales de la parte recurrente -Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A.-, consignaron escrito a través del cual solicitaron medida cautelar innominada, a los fines de que se ordenara “a las autoridades Administrativas del Estado Nueva Esparta, y específicamente al Gobernador del Estado, a la Procuraduría General del Estado, a la Dirección de Puertos del Estado, y a la Contraloría General [sic] del Estado Nueva Esparta, ABSTENERSE de aplicar la interpretación contractual que expresa la Contraloría General [sic] del Estado mediante una recomendación vinculante objetada por [su] representada, hasta tanto se resuelva el presente juicio”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por auto del 26 de febrero de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que se pronunciara sobre la medida cautelar innominada solicitada.
El 27 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 5 de mayo de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión Número 2009-00722, declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por los abogados Lucia Casañas, José Alfredo Albornoz, Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Consorcio Guaritico-Guaritico III, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo Número DC-0843-2006, de fecha 12 de diciembre de 2006, emanado de la Contraloría General del Estado Nueva Esparta.
Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2009, vista la decisión anterior se ordenó notificar a las partes, a la ciudadana Procuradora General del Estado Nueva Esparta, se comisionó al Juzgado de Arismendi del mencionado estado, para que realizara la notificación de la parte recurrida.
El 30 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del Consorcio Guaritico Guaritico III, el día 26 del mes y año en curso.
En fecha 1º de julio de 2009, el abogadoJoel Alfredo Albornos Jaramillo, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 31.433, actuando en su carácter de apoderado judicial del Consorcio Guaritico Guaritico III, recusó a los jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ciudadanos Emilio Ramos González, Alexis José Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil.
Por auto de fecha 08 de julio de 2009, vista la anterior recusación, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil se ordenó la apertura del correspondiente cuaderno separado.
El 9 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la remisión de la comisión Número CSCA-2009-002229, dirigida al ciudadano Juez del Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 19 de ese mismo año.
Mediante diligencia de fecha 27 de julio de 2009, el abogado Joel Alfredo Albornoz, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, dejó constancia de no haber podido tener acceso al expediente.
Mediante diligencias de fechas 3 y 4 de agosto de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó copia certificada “(…) de las siguientes actuaciones: recurso de nulidad que encabeza los autos (presentado el 14 de junio de 2007); solicitud de medida cautelar innominada (presentada el 19 de febrero de 2009); de los dos actos recurridos; de esta diligencia y del auto que la provea, a cuyos fines [consignó] las copias fotostáticas respectivas”. [Corchetes de esta Corte].
Por auto de fecha 10 de agosto de 2009, se ordenó expedirse por Secretaria de esta Corte las copias certificadas solicitadas por la parte actora.
El 10 de marzo de 2010, se llevó a cabo el acto de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III, parte recurrente. Así mismo se dejó constancia de haber comparecido los abogados Gretty Artella y Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social Del Abogado bajo los Números 30.545 y 44.157, respectivamente actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, y Fiscal del Ministerio Público, respectivamente.
En fecha 25 de marzo de 2010, el abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito ene l Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 44.157, actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito de informes.
Por auto de fecha 5 de abril de 2010, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendrá una duración de veinte (20) días de despacho.
El 31 de marzo de 2010, se dijo “Vistos”.
El 4 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Número DC-0289-2010 de fecha 1º de junio de 2010, proveniente de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, mediante el cual remitió copia certificada del Informe de Resultados de la Potestad Investigativa ejercida por ese Órgano Contralor, en ocasión de los hallazgos de la Auditoria Financiera al Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, para la administración y mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache.
Por auto de fecha 9 de diciembre de 2010, por recibido el Oficio Número DC-0289-2010 de fecha 1º de junio de 2010, proveniente de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, se ordenó agregarlo a los autos. En esa misma fecha notificadas como se encontraban las partes de la decisión proferida por este Órgano Jurisdiccional en fecha 9 de marzo de 2009, comenzó a transcurrir el lapso de los ocho (8) días despacho, de conformidad con el criterio establecido por esta Cote mediante la decisión Número 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, dictada en el caso “Carmen Santiago de Sánchez, Helena Palsalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA)” y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 28 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), el Oficio Número 2940-305, de fecha 5 de agosto de 2010, emanado del Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión Número 2615, librada por este Órgano Jurisdiccional el 20 de mayo de 2009.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INTERPUESTA

El 14 de junio de 2007, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III, -antes identificada- interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que “[se ejerció] con base en los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación [expondrán] y de los cuales se podrá colegir que el acto impugnado (distinguido con el número DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006), así como aquellos que de manera explícita confirma (los informes definitivos de auditoría del contrato de concesión par la Administración y Mantenimiento Del Puerto Internacional El Guamache, suscrito entre la Gobernación del Estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico Guaritico III correspondiente a los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2003 y 2004), contiene vicios que les hacen nulos y anulables, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que el acto impugnado contenía “(…) vicios que [lo hacían] nulo y anulable, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) la Concesión de Servicio Público concedida a Consorcio Guaritico-Guaritico III: [su] representada [era] la actual concesionaria del Puerto Internacional El Guamache del Estado Nueva Esparta, ejerciendo su administración desde el 30 de julio de 1993 cuando, mediante el otorgamiento del ‘Contrato de Concesión’ para LA ADMINISTRACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PUERTO INTERNACIONAL DE ‘EL GUAMACHE’ (P.I.E.G.), previo proceso de Licitación Pública, la Gobernación del Estado Nueva Esparta y la concesionaria acordaron los términos de ejecución de la citada concesión, pactada entonces vigente por un plazo de veinte (20) años (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Expusieron que “(…) el suscrito fue un contrato de concesión de servicio público, cuyo objeto no [era] la recaudación de impuestos en nombre del Estado, sino la Administración del aludido Puerto y la realización del mantenimiento y mejoras del mismo, percibiendo por ello las tasas a que se refiere la legislación vigente, y pagando -COMO CONTRAPRESTACIÓN CONTRACTUAL- al ente concedente un porcentaje de sus ingresos, calculado de conformidad con las previsiones DEL CONTRATO (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Expresaron que su representada “(…) en su condición de concesionaria, (había) realizado importantes inversiones en la Infraestructura del Puerto de El Guamache; ha ejecutado las funciones inherentes al administrador portuario, organizando la operación, construcción, mejoramiento y mantenimiento de las instalaciones portuarias (…) organizado y dirigido las inversiones, construcciones, mejoras y ampliaciones del Puerto, bajo la supervisión y control del concedente (…)”.
Recalcaron que “(…) la gestión realizada por CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, como concesionario del puerto (…) [había] sido objeto de diversos reconocimientos (…) [igualmente indicaron que] el suscrito fue un contrato de concesión de servicio público, cuyo objeto no era ni es la recaudación de impuesto en nombre del estado, sino la administración del Puerto del Guamache y la realización del mantenimiento y mejoras del mismo, el Consorcio Guaritico-Guaritico III, quien por ello [tenía] (…) derecho a percibir como contraprestación las tasas a que se refiere la legislación vigente, y a su vez [tenía] la obligación adicional de pagar a la gobernación (ente contratante) -COMO CONTRAPRESTACIÓN CONTRACTUAL- un porcentaje de ingresos, calculado de conformidad con las previsiones DEL CONTRATO (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Especificaron que el contrato de concesión había sido suscrito originalmente en el año 1993, en el cual las partes contratantes habían establecido la contraprestación que pagaría el concesionario a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, a cambio de los derechos de explotación y administración del Puerto.
Agregaron que “(…) En fecha 20 de mayo de 2005 (…) entró en vigencia la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Puertos del Estado Nueva Esparta que elevó el porcentaje que había reducido en su primera versión, estableciendo un sistema escalonado de participaciones según la duración del contrato. Así, el artículo 18 de la aludida ley de reforma estableció (como obligaciones del concesionario) las siguientes: ‘Artículo 18. ...suscribir el contrato respectivo con el Ejecutivo del Estado, por órgano del Gobernador o del funcionario en que éste delegue, y en el mismo deberá estipularse el tiempo de la concesión, la cual no excederá de cuarenta (40) años, el porcentaje no podrá ser inferior al cuarenta y uno por ciento (41%) del cual su distribución será de treinta y uno por ciento (31%). para ser enterado al Tesoro Regional y con el diez por ciento (10%) restante se constituirá un fideicomiso …’”. (Negrillas y subrayados del original) corchetes de esta Corte).
Expusieron que “(…) cuando, el 02 de mayo de 2006, (…), se procedió a la modificación del Contrato de Concesión, para adaptarlo a las previsiones de la antes mencionada Ley de Reforma Parcial de la Ley de Puertos del Estado Nueva Esparta. En esta reforma (…) se incluyó (…) una cláusula en la que se definían los ingresos que formarían parte de los INGRESOS BRUTOS y que servirían de base para el cálculo de la contraprestación que debía pagar la concesionaria a la concedente, como precio del contrato en idéntico sentido a lo que habían convenido y venían ejecutando las partes del Contrato de Concesión desde el año 2002 y a lo establecido por la Ley General de Puertos y la Ley de Tasas Portuarias del Estado Nueva Esparta (Parágrafo Primero de los artículos 55 y 7, respectivamente). En efecto, la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión 2006, dispuso:
‘EL CONCEDENTE tendrá derecho a percibir como precio de la concesión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 de la Ley General de Puertos del Estado Nueva Esparta, una suma equivalente a un cuarenta y un por ciento (41%) de los ingresos brutos efectivamente percibidos por las operaciones portuarias señaladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 7 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta…’
El Contrato fue conocido y además aprobado por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, conforme lo previno la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Puertos del Estado Nueva Esparta arriba citada”. (Negrillas y subrayados del original, corchetes de esta Corte).
Señalaron que “(…) El Acto de la Contraloría objeto del presente recurso de nulidad: (…) no es otro que el acto del Contralor del Estado Nueva Esparta distinguido con el número DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006 -notificado en fecha 15 de diciembre de 2006 (…)- por el que dio respuesta a la consideración planteada en contra del Oficio DCAE-068-2006 de fecha 03 de noviembre de 2006 (…) por el que el órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión suscrito con [su] representada y, planteada en contra de las recomendaciones contenidas en los ‘informes definitivos de auditoría del contrato de concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, suscrito entre la Gobernación del Estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico Guaritico III’, correspondientes los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2003 y 2004 (…) toda vez que los mismos son también objeto de este recurso”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] efecto, a partir del año 2004, la Contraloría comenzó a hacer una serie de auditoría a las que denominó Avaluaciones de Aspectos Financieros del Convenio Suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, las cuales concluyeron en dos (2) documentos a los que denominó “Informe Definitivo de la Auditoria de Aspecto Financiero Practicada al Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado y Consorcio Guaritico-Guaritico III’, el primero de ellos referido al ejercicio fiscal 2003 y el segundo al ejercicio fiscal 2004” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] dichos informes el ente contralor regional estimó que, para el ejercicio fiscal a que se refiere cada uno de ellos (esto es al de 2003 y al de 2004), el Contrato de Concesión de 1993 había sido ejecutado por el CONSORICO GUARITICO-GUARITICO III en forma ajena al contenido de la Ley, pues, en su opinión, la contraprestación que debía recibir la Gobernación concedente, debía calcularse no con base a los pactado entre las partes a partir del 11 de diciembre de 2002, cuando fue sancionada la Ley General de Puertos y establecieron que la contraprestación que pagaría la concesionaria al concedente sería el 41 % de los ingresos brutos efectivamente percibidos por la concesionaria, previsto en los ordinales 1, 2, 3 y 4 del Artículo 55 de la recién sancionada Ley Nacional (…) sino que debía calcular abarcando también los ingresos obtenidos por la concesionaria, por los conceptos descritos en los apartes 5, 6, 7 y 8 del artículo 7 de la Ley de Tasas Portuarias del Estado, idéntico al dispositivo en el artículo 55 de la Ley General de Puertos”. (Mayúsculas y Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Indicaron con base en lo indicado por la Contraloría del Estado Nueva Esparta en los informes definitivos correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 2003 y 2004, respectivamente que “(…) [es] evidente que las recomendaciones, que fueron planteadas para que se tuviera a [su] representada como destinataria, incluyendo una orden expresa para el pago, en forma inmediata, de una contraprestación que no estaba prevista en el Contrato de Concesión, impuesta dicha carga en un procedimiento en el que no está llamada a ser parte, ni a que se le respeten sus legítimos derechos y garantías constitucionales, a la sazón de que, conforme al marco legal que le resulta aplicable, tales recomendaciones no resultaban vinculantes ni de acatamiento obligatorio para Consorcio Guaritico-Guaritico III”. (Negrillas del original).
Que “[en] fecha 03 de noviembre de 2006, la Contraloría dirigió a la Gobernación del Estado Nueva Esparta un nuevo oficio identificado con el Número DCAE-068-2006 (que nunca fue notificado a [su] representada) (…) por el que [acumuló] las recomendaciones reflejadas en los informes referidos a los ejercicios 2003 y 2004, y en donde impone a la Gobernación la obligación de modificar el contrato de concesión, y en particular la cláusula atinente a los ingresos del contratista y a la remuneración del ente contratante” [Corchetes de esta Corte].
Que “[ante ese] acto que, aún cuando no dirigido a [su] representada tenía efectos directos sobre ella, toda vez que ordena la modificación de un contrato del que es parte, y toda vez que es el resultada (sic) de las auditorias que se realizaron a [su] representada, se planteó formal reconsideración en fecha 07 de diciembre de 2006 procedió a solicitarla reconsideración (abarcando en ella el contenido de los Informes definitivos de (…) Auditoria). A [esa] solicitud respondió el Contralor del Estado, mediante Oficio No. DC-0843-2006 de 12 de diciembre de 2006, recibido por [su] representada el 15 de diciembre de 2006 (que es el acto objeto del presente recurso, pues abre la vía contencioso administrativa) señalando lo siguiente: “[ese] Órgano de Control comunicó los resultados de las actuaciones fiscales de los años 2003 y 2004 al Gobernador del Estado, como máxima autoridad del Ejecutivo Regional y es éste, a quien corresponde solicitar dicha reconsideración en atención al artículo 30 ejusdem que establece ‘…antes de la adopción efectiva de la correspondiente recomendación, las máximas autoridades de las entidades estadales a las vayan dirigidas las mismas, podrán solicitar mediante escrito razonado, las reconsideraciones de las recomendaciones (omissis). Por lo antes expuesto, este órgano contralor, se abstiene de pronunciarse sobre su escrito dado que las recomendaciones tiene como destinatario las máximas autoridades del Ejecutivo Regional y por cuanto el procedimiento de auditoría que se adelante se encuentra en fase preliminar a la eventual formulación de reparos…”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) pese a concluir que en la ejecución del Contrato de Concesión se habrían –en su errada opinión- generado un perjuicio del patrimonio público, del cual habrían participado tanto su representada como el Gobernador del Estado, el órgano de control JAMAS tramitó un procedimiento de reparo, y se conformó, extrañamente, a emitir unas OPINIONES dirigidas al Gobernador, que suponen la orden de cobrar unas supuestas diferencias a [su] representada y el cambio del contenido del contrato de concesión” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron que el acto impugnado incurría “(…) en dos (2) (…) vicios que afectaban sus elementos esenciales y [determinaban] su ilegalidad [siendo tales vicios denunciados] EL FALSO SUPUESTO que [afectaba] la causa del acto impugnado (…) [y el] vicio de AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO que [afectaba] el elemento formal del acto impugnado (…)”, conforme a lo previsto en los artículos 19, ordinal 4, y 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. (Mayúsculas del original y agregados de esta Corte).
Que la “(…) Contraloría [incurrió] –en el acto impugnado así como en aquellos que le sirven de antecedentes- en un vicio de falso supuesto, toda vez que interpreta erradamente la normativa aplicable, y afirma la existencia de un error en el modo de cálculo de los ingresos brutos de la concesión portuaria que no es tal”, (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) se evidencia como en el acto impugnado y los informes que el implícitamente confirma –al negar a [su] representada la reconsideración que [solicitó]- incurren en un falso supuesto, que se [concretó] en la incorrecta interpretación que hace la Contraloría del Alcance de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión y las normas legales aplicables (…)”.
Que “(…) los informes definitivos de auditoría para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, recogidos tanto en el acto que dirige el Contralor del Gobernador del Estado Nueva Esparta (en el que se unifican las consecuencias de los dos informes) el ente contralor regional estimó que para el ejercicio fiscal a que se refiere cada uno de ellos (esto es al 2003 y al de 2004), el Contrato de Concesión de 1993 había sido ejecutado por el CONSORCIO GUARITICO III en forma ajena al contenido de la Ley, pues en su opinión, la contraprestación que debía recibir la Gobernación concedente, debía calcularse no con base a lo pactado entre las partes a partir del 11 de diciembre de 2002, cuando fue sancionada la Ley General de Puertos y establecieron que la contraprestación que pagaría la concesionaría al concedente sería el 41% de los ingresos brutos efectivamente percibidos por la concesionaria previsto en los ordinales 1, 2, 3 y 4 del Artículo 55 de la recién sancionada Ley Nacional sino que debía calcular abarcando también los ingresos obtenidos por la concesionaria, por los conceptos descritos en los apartes 5, 6, 7 y 8 del artículo 7 de la Ley de Tasas Portuarias del Estado, idéntico al dispositivo contenido en el artículo 55 de la Ley General de Puertos” (Mayúsculas y Negrillas del original).
Que “[la] Cláusula Sexta del contrato de concesión establece que la CONTRAPRESTACIÓN que debe pagar el concesionario al concedente, utilizará como base de cálculo los INGRESOS BRUTOS del puerto dado en concesión, e igualmente establece que los mismos serán determinados por un funcionario de la Gobernación. Sin embargo EL CONTRATO NO DEFINE QUE CONCEPTOS FORMAN LOS INGRESOS BRUTOS, y por eso esa noción debe ser suministrada por el LEGISLADOR”. (Mayúsculas del original).
Que “[las] mismas autoridades ESTADALES (la Capitanía General (…) como NACIONALES (el INEA (…) que efectivamente los INGRESOS BRUTOS con base en los que se calculan los pagos que deba hacer [su] representada y en atención al contrato de concesión, son justamente aquellos a los que se refiere la Ley General de Puertos (en su artículo55) así como la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del estado Nueva Esparta (el artículo7)”. (Mayúsculas y negrillas del original” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “ (…) es evidente que el derecho positivo sólo permite una interpretación: Los INGRESOS BRUTOS a los que se refiere la CLAUSULA SEXTA del contrato de CONCESIÓN son aquellos que define claramente la Ley General de Puertos (artículo 55) así como la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta (el artículo 7). Y con ello resulta evidente que la interpretación que da la Contraloría a la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión con base en la que [formuló] las ‘observaciones, resulta complemente errada”. (Mayúsculas del original).
Que “[además], es importante observar que en este asunto, -en el que estamos en presencia de un contrato administrativo que se ha venido ejecutando desde el año 1993- que opera a favor de [su] representada un principio de rango constitucional, reconocido de manera reiterada por la jurisprudencia; el principio de la Confianza Legitima”. [Corchetes de esta Corte].
Que “(...) [aún] cuando fuera un error calcular la contraprestación del ente contratante a que se refiere la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión, utilizando la definición que suministran la Ley General de Puertos (en su artículo 55) así como al Ley de Tasas y otros ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta (el artículo 7), no es menos cierto que ese error HABRIA SIDO INDUCIDO POR LA PROPIA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, PUES CONSTA FEHACIENTEMENTE QUE TANTO LA CAPITANIA GENERAL como el INEA, indicaron a [su] representada (y sobre esa base LE COBRARON A ELLA) que esa era la base del cálculo correcta para calcular el monto que se debió pagar” (Mayúsculas del original).
Que “(…) lo cierto es que, teniendo presente las normas y la opinión de la propia administración, a [su] representada no le quedaba más opción que confiar y presumir que las interpretaciones que le proponía la Administración eran las correctas, Y por ello, mal se le podría exigir el pago de unas diferencias a consecuencia de un CAMBIO de interpretación”, (Mayúsculas del original).
Que “(…) es revelador que, en sus recomendaciones al Gobernador del Estado Nueva Esparta, el Contralor General del Estado Nueva Esparta (contendías en el Oficio DCAE-068-2006 de fecha 03 de noviembre de 2006 (…) y opina y le propone –con carácter obligatorio- la reforma de la Clausula del Contrato de Concesión (…)”.
Que “[la] Contraloría incurre- en el acto impugnado así como en aquellos que le sirven de antecedentes- en un grave vicio de forma (ausencia de trámites procedimentales), toda vez que mediante ‘opinión’ y sin haber tramitado el procedimiento de reparo, la supuesta responsabilidad patrimonial de [su] representada en el pago de unas supuestas diferencias”, (Negrillas del original).
Que “[efectivamente], sucede que la Contraloría del Estado tramitó en dos (2) AUDITORIAS dirigidas a ‘efectuar evaluación de aspectos financieros al convenio suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III’ correspondientes a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, y a consecuencia de esas AUDITORIAS produjo los ya mencionados INFORMES DEFINITIVOS (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) como se [pudo] observar del contenido de las actuaciones de la Contraloría General del Estado Nueva Esparta que se acompaña al presente recurso, ese órgano de control fiscal, determinó supuesta responsabilidad civil de [su] representada (cuantificando incluso el daño que supuestamente habría infringido al patrimonio público) sin haber tramitado para ello, en modo alguno. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA FORMULACIÓN DE REPAROS. Efectivamente esa responsabilidad la [determinó] la Contraloría a modo de conclusiones en el Informe de una AUDITORIA (sic)”. (Mayúsculas del original),
Que “[de ese] modo es evidente que media una OMISIÓN ABSOLUTA de procedimiento, respecto de la determinación de responsabilidad que hace la contraloría en sus INFORMES DE AUDITORIA, que genera la NULIDAD ABSOLUTA de dichas medidas y de los actos que las confirman, de conformidad con el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas del original).
Que “[resulta] también esclarecedor del modo perverso en que obra esta omisión de procedimiento, y evidencia la denuncia de irregularidades procedimentales graves, la circunstancia según la cual, la Contraloría NIEGA la reconsideración que plantea [su] representada, afirmando que ‘el destinatario de ese acto es la Gobernación’ y señalando que, a pesar de que ya se ha determinado y cuantificado la responsabilidad de [su] representada, ella no puede ejercer sus defensas hasta que no proceda a dar inicio al procedimiento de reparos (que no obstante, no se ha tramitado). Afirmación esta que coloca a [su] representada en el más absoluto limbo jurídico, pues siendo afectada por una determinación de responsabilidad que se le impone sin seguir procedimiento, no puede -en opinión de la Contraloría- ejercer defensa alguna” (Mayúsculas del original)[Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitaron se dictara la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo previsto por el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así indicaron en primer lugar que “(…) aun cuando legalmente las ‘recomendaciones’ que plantea la Contraloría no son vinculantes para [su] representada (por fuerza de lo previsto en el artículo 24 de la Ley de la Contraloría del Estado Nueva Esparta y 42 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo cierto es que las mismas su resultan vinculantes para la Gobernación del Estado (con fuerza de lo previsto en el artículo 30 de la Ley de la Contraloría del Estado Nueva Esparta y 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República)”.
Que “[en] efecto las actuaciones de la Contraloría del Estado, que [estimaron] absolutamente apartadas del contenido de la Ley, del contenido de la concesión y particularmente de la legislación especial que resulta aplicable, han dado lugar a tal caos en la interpretación, aplicación y ejecución del Contrato de Concesión, que la Gobernación del Estado Nueva Esparta, en la modificación del contrato incluyó previsión ‘mazo en mano’ en la que estaría obligando a Consorcio Guaritico-Guaritico III a aceptar expresamente el contenido de los Informes Definitivos de la Contraloría bajo amenaza de activar mecanismos que desconocen absolutamente la impecable gestión de administrador portuario, de más de trece (13) años al frente del Puerto EL Guamache, es decir, que pretenden forzar a la concesionaria a convenir en no haber ‘enterado’ Tributos y, claro está, confesarse responsable de la comisión de ilícitos tributarios con sus efectos, incluso de la aplicación de penas restrictivas de libertad, lo cual resulta inaplicable”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Aseveraron que “[…] esta ilegal intervención de la Contraloría pone en riesgo el correcto funcionamiento del Puerto El Guamache, a cuya concesión se refiere el contrato, y que la opinión de la Contraloría afecta, y con ello se está poniendo en riesgo la continuidad y adecuado funcionamiento de un servicio público”.
Con base en lo anteriormente expuesto solicitaron se anule “(…) (i) el acto del Contralor General de Estado Nueva Esparta distinguido con el número DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006, por ese órgano dio respuesta a la reconsideración planteada en contra del (iii) Oficio DCAR-068-2006 de fecha 03 de noviembre de 2006, por lo que el órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión suscrito con [su] representada y plateada en contra de las ‘recomendaciones` contenidas en (iii) ‘los informes definitivos de auditoría del contrato de concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, suscrito entre la Gobernación el (sic) Estado Nueva Esparta y el consorcio Guaritico Guaritico III’ correspondiente a los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2003 y 2004”. [Corchetes de esta Corte].

II
DEL ESCRITO CONSIGNADO POR LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

El 4 de junio de junio de 2008, las abogadas Victoria Eugenia Navia Quintero y Wendy Azuaje, actuando la primera en su carácter de apoderada judicial de la Gobernación del Estado Nueva Esparta y la segunda, como Sustituta de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, consignaron escrito de consideraciones, en los siguientes términos:
Narraron que el 30 de julio de 1993, el estado Nueva Esparta celebró con la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A contrato de concesión para la administración y mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache; que el 1º de agosto de 1994, el Gobernador del estado Nueva Esparta dictó el Decreto Número 281, mediante el cual establece las Normas del Servicio Portuario y Tarifas para el Uso Comercial de los Puertos del estado Nueva Esparta; el 25 de junio de 2004, el Consejo Legislativo Del Estado Nueva Esparta, dictó la Ley de Puertos del estado, pública en la Gaceta Oficial del ese Consejo Legislativo, en fecha 22 de octubre de 2004, número 08. Esta Ley no contó con el Ejecútese del ciudadano Gobernador del estado, en virtud de no estar de acuerdo con su contenido, de conformidad con opinión expuesta por la Procuraduría del estado Nueva Esparta según Oficio Número OPG.
Agregaron, que el 20 de mayo de 2005 se publicó en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, la reforma de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del estado y la Ley de Puertos del estado, bajo el Número Extraordinario E-436; que el 16 de agosto de 2005 el Gobernador del estado fijó las tasas portuarias para los puertos públicos de uso público, interés general y función comercial, y privados de uso público que existan o se construyan en el estado, lo cual fue posteriormente reformado mediante Decreto N° 417, publicado en Gaceta Oficial del estado el 5 de septiembre de 2005.
Que el 2 de mayo de 2006, el estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A, celebraron la modificación del Contrato de Concesión para la Administración del Puerto Internacional de El Guamache, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Puertos del estado, contrato que contó con la aprobación del Consejo Legislativo Estadal; modificación que posteriormente fue objeto de un addendum el 1º de junio de 2006.
Que el 3 de noviembre de 2006, el Director de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, dirigió comunicación al ciudadano Gobernador del estado, mediante la cual le remite Informe correspondiente a la revisión y análisis efectuado por ese Órgano de control, a las modificaciones del Contrato de Concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional de “El Guamache”, al cual le hizo una serie de observaciones y recomendaciones que coinciden con los resultados notificados en los Informes Definitivos de las auditorías de aspectos financieros realizadas al Consorcio Guaritico-Guaritico III, C.A, correspondientes a los años 2003 y 2004.
Que el 16 de noviembre de 2006, el Despacho del Gobernador del estado remitió para su estudio legal a la Procuraduría del estado Nueva Esparta, los Informes Definitivos de Auditorías Financieras correspondientes a los años 2003 y 2004 e Informe de Revisión a la modificación del Contrato de Concesión, recibidos según comunicación DCAE-068-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006; que en virtud de tal requerimiento “el ciudadano Procurador del estado Nueva Esparta emitió su opinión mediante Oficios Nos: OPG Nos: 1.352-06 y 1.393-06 de fechas 30 de noviembre y 07 de diciembre de 2006 respectivamente (…). [Esas] comunicaciones fueron recibidas por el Despacho del Gobernador en fechas 30-11-06 y 08-12-2006, respectivamente, e igualmente enviadas con copia a Consorcio Guaritico-Guaritico III, Contraloría del estado Nueva Esparta. Dirección de Puertos. Dirección de Hacienda y Consejo Legislativo Estadal. Anexo Oficios OPG Nros. 1360-06 y OPG 1361-06, ambos de fecha 30-11-2006 (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] fecha 11 de diciembre de 2006, el Consorcio Guaritico recibió de la Procuraduría del estado Oficio NOPG Nº 1402-06 de la cual le [remitió] anexo Oficio Nº 1393-06, que contiene las propuestas de reformas al contrato de concesión, y convocatoria para su discusión en la Sala de Conferencias de [ese] despacho, el día 20 de diciembre de 2006. Seguidamente (…) el Despacho del Gobernador del estado, (…) procedió a su análisis y revisión, exhortando en su carácter de superior jerárquico de los órganos de la administración pública estadal mediante oficio DG-4988-06 de fecha 21 de diciembre de 2006, al ciudadano Procurador del estado, para que procediera a dar cumplimiento a la Reforma del Contrato de Concesión antes referido, en los términos expuestos en el Dictamen Nº OPG 1393-06 (…). Instrucciones que fueron cumplidas por órgano de la Procuraduría del estado Nueva Esparta (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[siguiendo] las instrucciones del Ejecutivo Regional, orientadas a llevar a cabo la modificación del contrato de concesión de conformidad con las observaciones efectuadas por la Contraloría del estado, se convocaron diversas reuniones de trabajo, conformadas por la Dirección de Puertos, Consejo Legislativo Estadal, Hacienda Pública Estadal, Consorcio Guaritico y, Procuraduría del estado Nueva Esparta, quien representó al ejecutivo estadal, incluso se llegó a invitar la Contraloría del Estado Nueva Esparta, , quien manifestó su opinión según Oficio DC-Nº 0119-07 de fecha 07 de febrero de 2007 (…). En cumplimiento a las instrucciones recibidas por el Gobernador del estado, la Procuraduría del estado volvió, nuevamente a invitar al Consorcio Guaritico para la discusión y análisis de la propuesta de reforma del contrato de concesión, mediante Oficios OPG Nº 1412-06 de fecha 11 de diciembre de 2006 (…) y OPG-0040-07 de fecha 18 de enero de 2007(…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[posteriormente] visto que los representantes de Consorcio Guaritico no manifestaron de forma expresa ningún desacuerdo con las modificaciones propuestas por la Procuraduría del Estado Nueva Esparta y aprobadas por (sic) Gobernador del estado, el órgano procurador le remitió al Consorcio Guaritico según OPG Nº 0175-07 de fecha 23 de febrero de 2007, (…) la reforma del contrato de concesión para su conocimiento y fines consiguientes, con el objeto de ser firmada entre las partes ante la Notaria Pública, a dicho oficio de acompañó un ejemplar del nuevo Addendum, para su consideración”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[con] el objeto de propiciar la divulgación, discusión y consenso de la reforma del contrato de concesión, la Procuraduría del estado envió otra comunicación al Consorcio Guaritico, signada OPG Nº 1402-06 del 08-12-2006 (…). Igualmente la Dirección de Puertos, convocó al Consorcio Guaritico para la firma de la citada reforma del contrato ante la Notaría Pública, según consta de comunicaciones de fechas 13 y 28 de marzo de 2007, respectivamente, (…). En respuesta de [esas] notificaciones, representantes del Consorcio Guaritico respondieron que el SR. Guillermo Morón no podría asistir a la firma del contrato por encontrarse fuera de la Isla de Margarita (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] fecha 07 de marzo de 2007, la Directora de Puertos del estado Nueva Esparta, emitió comunicación dirigida al Presidente del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares ‘INEA’ (…) en la cual expuso la opinión que al respecto han manifestado tanto la Contraloría del Estado Nueva Esparta, como la Procuraduría del estado con respecto al artículo 55 de la Ley General de Puertos , y solicitó a ese ente rector y coordinador de la materia portuaria nacional, su opinión jurídica sobre el contenido y alcance del citado artículo 55” [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] fecha 10 de mayo de 2007, la Procuraduría del Estado Nueva Esparta mediante Oficio Número 0466-07, dio respuesta a la comunicación del Consorcio Guaritico Guaritico III C.A., de fecha 18 de abril de 2007, relacionada con las reformas presupuestarias por el Ejecutivo Regional a la relacionada con las reformas propuestas por el Ejecutivo Regional a la modificación del Contrato de Concesión primario Nro. 0193 del Puerto Internacional de El Guamache, suscrito el 02 de mayo de 2006 (…). En fecha 29 de marzo de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental de Barcelona, dictó sentencia sobre el expediente BP02-O-2007-000032 declarando Inadmisible la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la Sociedad Mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III, contra la Gobernación y la Contraloría del Estado Nueva Esparta. No obstante cabe señalar que nuestra representada tuvo conocimiento de esa decisión en el mes de abril de 2007. En fecha 15 de mayo de 2007, la Corte Segundad de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en el expediente Número AP42-R-2007-000069, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación Ejercido por el Consorcio Guaritico Guaritico III, contra la decisión de fecha 29-03-2007 emitida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-oriental de Barcelona, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada por ese apelado, y declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.
Que en fecha “(…) 30 de mayo de 2007, los apoderados de la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III, interpusieron ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia amparo constitucional contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2007 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, yen fecha 08 de agosto de 2007, esa Sala decidió lo siguiente: i) Admitir la acción de amparo interpuesta, ii) Acordarla medida cautelar solicitada, ordenando en consecuencia a la Gobernación, Procuraduría, Dirección de Puertos y Contraloría del estado Nueva Esparta, la NO MODIFICACIÓN del contrato de concesión, hasta tanto se dictase pronunciamiento definitivo en la referida causa”.
Que “[en] fecha 07 de abril de 2008, la Procuraduría del estado Nueva Esparta, fue notificada según Oficio Nro. JS/CSCA-2008-82, del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos”. [Corchetes de esta Corte]
Ahora bien, en cuanto a la defensa de su representada, en primer orden solicitaron se resuelva como punto previo la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso, por considerar que los informes de auditoría Financiera de los ejercicios 2003 y 2004, y el Informe notificado a la Gobernación del Estado Nueva Esparta mediante el Oficio Número DCAE-068-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006, “(…) no pueden ser considerados como Actos Administrativos Definitivos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 85 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de conformidad con la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia”.
Que “[en] efecto los Informes de Auditoría Financiera aquí recurridos constituye un Acto de simple trámite, que no pone fin al procedimiento ni al asunto, sino que en general, tiene carácter preparatorio, no puede ser recurrible en vía administrativa, habida cuenta de la naturaleza de éste tal como lo dispone el artículo 85 antes mencionado, tan sólo es recurrible en sede Administrativa (y por ende en Sede Jurisdiccional) cuando cause indefensión, prejuzguen como definitivos o impidan la tramitación del procedimiento”. [Corchetes de esta Corte].
Que en todo caso “si de los resultados que se deriven del Informe de Auditoría, se llegare a detectar indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República [sic] y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como consecuencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno, en consecuencia los órganos de control fiscal procederán a formular reparo, siguiendo el procedimiento especial investigativo en el cual se delibera la ocurrencia o no de hechos, actos u omisiones contrarios a actos administrativos o a la Ley, establecido en el Título III de las potestades de Investigación, de las Responsabilidades y de las Sanciones, Capítulos I al IV, artículos 77 y siguientes, de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y artículo 51 y siguientes de la Ley de Contraloría del estado Nueva Esparta”. (Negrillas y subrayado del escrito original, cursivas de esta Corte).
Señalaron con relación a los argumentos esgrimidos por los recurrentes en contra de su representada la Gobernación del estado Nueva Esparta, que “El Ejecutivo Regional ciertamente a través del Oficio DCAE-068-2006 de fecha 03-11-06 tuvo conocimiento que, el Concesionario Consorcio Guaritico-Guaritico había modificado su forma de declarar los ingresos de la concesión, con fundamento en una autorización expresa otorgada por el ex Jefe de Puertos ciudadano Alejandro Wessolossky de fecha 17 de febrero de 2003 (…). Situación que fundamentaron tanto el Consorcio Guaritico como el ex Jefe de Puertos, en una interpretación concertada al artículo 55 de la Ley General de Puertos, reformada el 11 de diciembre de 2002, mediante Gaceta Oficial N° 37.589, la cual excluye de la declaración de ingresos los conceptos comprendidos en los numerales del 5 al 8 del citado artículo 55”. (Negrillas y Subrayado del original).
En ese sentido, señalaron “que esta situación administración se generó a raíz de la promulgación de la reforma de la Ley General de Puertos, es decir, de diciembre de 2002, y a partir de allí, con autorización dada por el ex Jefe de Puertos, el concesionario comenzó a realizar su declaración y enteramiento al Tesoro Estadal del 41% de contraprestación por concepto de concesión sólo en lo que respecta a los ítems contemplados en los numerales del 1 al 4 del citado artículo 55, quedando en consecuencia modificada la cláusula sexta del contrato de Concesión de fecha 30 de julio de 1993, el cual regía para el momento en que se efectuaron las auditorías financieras de los años 2003 y 2004, y 2005”.
Que “[con] la autorización dada por el ex Jefe de Puertos, es evidente que el Contrato de Concesión sufrió una modificación, en la forma de declaración de sus ingresos, situación que el Ejecutivo Regional desconocía los términos en que se había configurado, al momento en que el ciudadano Gobernador asumió sus funciones como Jefe del Ejecutivo del estado Nueva Esparta, en noviembre de 2004. […] [que] no fue sino, hasta que la notificación del comentado Oficio DCAE-068-2006 de fechas 03 de noviembre de 2006, emitido por el Director de Control de la Administración Estadal, que el Ejecutivo Estadal se dio por enterado de la situación que se estaba presentado con relación a la cláusula sexta del contrato de Concesión de fecha 30 de julio de 1993”.
Que “No obstante, en absoluto desconocimiento de la actuación fiscal que ejecutaba la Contraloría del estado (Auditoría financiera 2003 y 2004), y basado en la continuidad administrativa que se venía desarrollando desde el inicio del periodo constitucional (noviembre 2004) aunado al principio de buena fe y confianza, el Ejecutivo Regional firmó la modificación al contrato primario de concesión de 1993, la cual se materializó el 02 de mayo de 2006, con el propósito de adecuar la concesión de El Puerto Internacional de El Guamache a la nueva Ley de Puertos del estado, Ley de Tasas Portuarias y otros ingresos, Ley General de Puertos, y otras leyes vinculadas a la materia portuaria. Modificación que contó con la aprobación del Consejo Legislativo Estadal según Oficio DP CLENE No. 2006-01-49 de fecha 29 de marzo de 2006, suscrito por el Presidente de ese cuerpo para ese momento ciudadano Cruz Rivas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “(…) el Ejecutivo Regional al momento de suscribir la reforma del contrato de concesión, (02 de mayo de 2006) la misma se efectuó basada en la situación de continuidad administrativa que venía ocurriendo desde [hacía] dos años aproximadamente, (diciembre 2002 a noviembre de 2004) y que no había sido objetada por ningún órgano de control fiscal interno ni externo. La modificación del contrato de concesión (…) ya había sido efectuada por el ciudadano Alejandro Wessolossky en su condición de Jefe de Puertos del estado, y para el momento de la celebración de la modificación del contrato de concesión en mayo de 2006, no había sido objetada ni impugnada por ningún órgano administrativo ni jurisdiccional”. [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) el órgano de control fiscal debió en su oportunidad realizar las Auditorías correspondientes al cierre de cada ejercicio fiscal, (2003 y 2004) ya que las mismas finalizaron una, a los tres años de haber culminado el periodo 2003; y la otra, a los dos años del cierre del ejercicio del año 2004, lo cual es contrario a los principios que rigen la actuación fiscal y administrativa consagrados en la Ley de la Contraloría Nacional y en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y artículos 21 y 27 de las Normas Generales de Auditoría de Estado, contenidas en la Resolución Número 01-00-00-016 de fecha 30 de abril de 1997, emanada de la Contraloría General de la República”.
Agregaron, que “sobre el contenido de los Informes Preliminares de Auditoría Financiera de los años 2003 y 2004, el Ejecutivo Regional y la Dirección de Puertos, no fueron notificados en su debido momento, es decir, durante el mes de marzo de 2006, cuando si fue notificado el Consorcio Guaritico y tuvo la oportunidad de ejercer los descargos respectivos. Esta omisión por parte del órgano de control fiscal, no hizo posible que el Ejecutivo Regional, se enterara oportuna y verazmente acerca de la situación administrativa y financiera encontrada por el órgano de control fiscal estadal en el manejo de los ingresos concesionarios, con lo cual el Ente Concedente, no pudo ejercer las acciones y medidas pertinentes; (verbigracia escrito de descargos) sino que, nueve meses después, en noviembre de ese mismo año 2006, de forma extemporánea le fue remitido a [su] representada un Informe Definitivo con los resultados de ambas Auditorías, así como el Informe de Revisión del Contrato de Concesión modificado en mayo de 2006, es decir, cuando ya se había suscrito la citada reforma”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) de acuerdo a los hechos aquí narrados queda claro que al momento de suscribir la modificación del Contrato de Concesión de El Puerto Internacional del Guamache, es decir, en mayo de 2006; se desconocía el contenido y existencia de los Informes Preliminares de Auditoría de los años 2003 y 2004. Tal y como fue autorizado por el ciudadano Gobernador según Oficio N º DG-4988-06, antes identificado mediante el cual ordenó la modificación del contrato de concesión de acuerdo a las opiniones emitidas por la Procuraduría del estado, que son contestes con el resultado de los Informes Definitivos notificados en noviembre de 2006”.
Que fue “(….) a partir del conocimiento del Oficio DCAE-068-2006, de 3 de noviembre de 2006, que “el Ejecutivo Regional, y demás órganos y autoridades competentes (Procuraduría General del estado Nueva Esparta, Dirección de Puertos, Dirección de Hacienda Pública Estadal) iniciaron las acciones pertinentes para modificar el contrato de concesión de El Puerto Internacional del Guamache, de acuerdo a las recomendaciones de carácter vinculante emitidas por la Contraloría del estado Nueva Esparta”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señalaron que “[a] partir del mes de mayo en adelante, luego de llevarse a cabo la reunión pactada para el día 11de mayo de 2007, entre el Consorcio Guaritico, Presidente del Consejo Legislativo Estadal, Procuraduría del estado, Dirección de Hacienda Pública, y la Dirección de Puertos se inicio como antes [expresaron] un nuevo periodo de discusiones las cuales continuaron entre la Procuraduría del estado y los representantes del Consorcio Guaritico, y que posteriormente fueron suspendidas en fecha 08 de agosto de 2007, con el otorgamiento de la medida cautelar ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.[Corchetes de esta Corte].
Que “[en] consecuencia, el Ejecutivo Regional del estado Nueva Esparta, por los momentos se encuentra imposibilitado para efectuar la modificación contractual en los términos y condiciones expresados por la Contraloría del estado, hasta que la Sala Constitucional dicte pronunciamiento definitivo en el referido fallo que cursa en el expediente N º 07-0791”. [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) de acuerdo a los hechos antes descritos, se evidencia que la actuación de [su] representada la Gobernación del estado Nueva Esparta estuvo ajustada a derecho y se fundamentó en razones de interés público y en uso de las potestades y prerrogativas de los contratos administrativos; para dar cumplimiento a las observaciones y recomendaciones de carácter vinculante contenidas en los Informes de Auditorias de la Contraloría del estado, correspondientes a los ejercicios fiscales 2003 y 2004 y en el Informe sobre la modificación del Contrato celebrado en mayo de 2006. Y así [pidió] sea declarado”. [Corchetes de esta Corte].
De igual modo, adujeron “[con] relación al argumento esgrimido por el Consorcio Guaritico, mediante el cual [señaló] que ‘… El 08 de mayo de 2007 la Dirección Hacienda Pública Estadal de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, remitió a la Concesionaria el Oficio Nº. DH-070705-07 de 07 de mayo de 2007, mediante la cual dicha Dirección exige el pago a favor de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, de la suma de noventa y siete millones quinientos treinta y cinco mil quinientos treinta y cuatro con 18/100 bolívares (Bs. 97.535.534,189 que alegan corresponde a dos Planillas de Liquidación ‘…relativo al cobro de los montos estimados por la Contraloría del Estado Nueva Esparta, de acuerdo las recomendaciones formuladas por el Órgano de Control en los Informes Definitivos de Auditoria practicadas al Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004’ sin procedimiento previó ni oportunidad de defensa alguna para la concesionaria…” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “(…) [su] representada la Gobernación del estado por órgano de la Dirección de Hacienda Pública Estadal, remitió al Consorcio Guaritico el referido Oficio Nro. DH-070705-07 de fecha 7 de mayo de 2007, solicitándole el pago de la suma de Bs. 97.535.534,18, fundamentado en recomendación dada por la Contraloría del Estado Nueva Esparta, en el Informe Definitivo de Auditoria correspondiente al ejercicio 2004, en el cual recomendó que el Consorcio Guaritico-Guaritico III, procediera a la cancelación de inmediato a la Gobernación del pago de Bs. 52.329.571,00 correspondiente a ese periodo fiscal”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[e]n virtud, de la solicitud por parte del Gobernador del estado de la realización de un procedimiento administrativo para verificar las cantidades dejadas de declarar al ente concedente, así como la determinación de su mora, la Dirección de Hacienda Pública Estadal, emitió Oficio DH-0 10511-07 de fecha 05 de noviembre de 2007, dirigido al Presidente del Consorcio Guaritico Guaritico III, mediante el cual de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, revocó todos los trámites y oficios que dieron lugar a la emisión de planillas de liquidación emitidas y notificadas a ese Consorcio bajo los Nos: DH-020512-06 de fecha 05-12- 2006, DH-070705-07 de fecha 07 de mayo de 2007, y DH-010709-07 de fecha 07 de septiembre de 2007, así como las correspondientes planillas de liquidación anexas. En tal sentido esa Dirección dejó sin efecto el cobro de las planillas descritas en el citado Oficio, haciendo la salvedad que en su debida oportunidad le será notificado al consorcio concesionario la apertura del procedimiento administrativo de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Apuntaron que su “representada, ejerció las acciones de cobro de conformidad con las recomendaciones de carácter vinculante, emitidas por la Contraloría del estado Nueva Esparta, y actualmente se encuentra a la espera de los resultados del procedimiento que se encuentra realizando la Unidad de Auditoría Interna de la Gobernación del estado, de conformidad con lo ordenado por el Gobernador del estado en Oficio N° DG-3735-07, antes referido. En tal sentido, no existe la ausencia de procedimientos administrativos previos ni violación al derecho a la defensa, tal como lo alega el Consorcio Guaritico”.
Finalmente señalaron que “[como] quiera con la generación de los Informes Definitivos de la Contraloría del estado Nueva Esparta, correspondientes a los años 2003 y 2004 y el Informe de Revisión del Contrato de Concesión en fecha 02 de mayo de 2006 han generado la presente causa, la cual se fundamenta por una parte, en la interpretación y aplicación que el Consorcio concesionario, la Gobernación del estado, la Dirección de Puertos, Contraloría del estado, y el INEA, le han dado al artículo 55 de la Ley General de Puertos; y por otra parte, las recomendaciones contendías en dichos Informes las cuales son de carácter vinculante para el Ejecutivo Regional, con lo cual se ha generado un clima de incertidumbre para las partes involucradas en el presente proceso. Por lo tanto resulta necesario e imperioso que esta Honorable Corte, en aplicación a la tutela judicial efectiva, resuelva y se pronuncie sobre el fondo de la controversia aquí planteada (para el caso de que no declare la inadmisibilidad solicitada como punto previo) con fundamento a los principios de celeridad que rigen las actuaciones procesales”.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 19 de febrero de 2009, los abogados Lucía Casañas, Joel Alfredo Albornoz, Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, actuando con el carácter de apoderados judiciales del “Consorcio Guaritico – Guaritico III”, solicitaron medida cautelar innominada fundamentando la misma en los siguientes argumentos:

Que, “(…) en este mismo juicio [esta] Corte se pronunció en torno a una solicitud previa de tutela cautelar (concretamente, una solicitud de suspensión de efectos solicitada con la interposición del recurso de anulación), señalando: (…). Así, [señaló] ese honorable despacho que, hasta tanto perdurara la protección cautelar que ya había otorgado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) el pronunciamiento sobre las cautelas pedidas en el juicio resultaba carente de objeto. Y por argumento a contrario, indicaba que en cuanto dejara de ser así, esto es: cuando esa tutela cautelar desapareciera, entonces sí tendría objeto y si sería oportuno el pronunciamiento por parte de esa honorable Corte” [Corchetes de esta Corte]
Arguyeron que, “(…) eso es justamente lo que ha ocurrido. En efecto, mediante decisión No. 88 del 10 de febrero de 2009 (…) la señalada Sala declaró LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO por abandono del trámite”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, señalaron que “[plantean] [esa] solicitud de cara al acaecimiento de NUEVAS CIRCUNSTANCIAS – adicionales a las que ya oportunamente [alegaron] en la ocasión de solicitar la nulidad de las actuaciones administrativas impugnadas – surgidas durante la tramitación de este juicio, que hacen URGENTE la necesidad de una inmediata tutela cautelar para evitar que resulte ilusoria la ejecución de un fallo que declare con lugar la nulidad solicitada por [su] mandante, y dado que de estas circunstancias se desprende fundado temor de que la Contraloría General del Estado Zulia (sic) causará (por efecto obligatorio de sus opiniones, según el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal) lesiones graves y de difícil reparación a [su] mandante (al alterar las reglas de ejecución de una concesión de Servicio Público) (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) esta nueva opinión de la Contraloría General del Estado Nueva Esparta, se refiere a la misma concesión de Servicio Público en cuyo seno se produjo el acto impugnado en este juicio, y en ella nuevamente el ente contralor IMPONE pautas de interpretación de dicha CONCESIÓN, que suponen su irrupción en una relación que – en principio- no le incumbe, y supone que dicho ente ha asumido – usurpado (sic)- las funciones de un juez (pues pretende declarar nulidades, corregir interpretaciones, ordenar indemnizaciones a un particular que ESTA CUMPLIENDO COMO HA CUMPLIDO CON LOS TÉRMINOS DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO VIGENTE)”. (Mayúsculas del original).
Destacaron que, “(…) señala el acto que tanto la Gobernación como la Dirección General de Puertos del Estado, indicaron – o se excusaron para no acatar la órdenes ya impartidas por la Contraloría, ordenes que son el contenido del acto que se ha impugnado en este juicio – lo siguiente: (…) iniciamos las acciones pertinentes para modificar el contrato de concesión de El Puerto Internacional del Guamache, de acuerdo a las recomendaciones de carácter vinculante emitidas por la contraloría del estado Nueva Esparta (…) que posteriormente fueron suspendida (sic) en fecha 08 de agosto de 2007, con el otorgamiento de la medida cautelar de amparo solicitada por el Consorcio Guaritico ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Que, “Otro de los efectos de la OPINIÓN VINCULANTE (ORDEN) de la Contraloría General del Estado (…) es el cobro compulsivo de cantidades de dinero que anuncia la Gobernación y que sólo se ha detenido dada la cautela otorgada por el Tribunal Supremo (…)”. (Mayúsculas del original).
Que, “(…) es evidente el DAÑO y se sostiene en la simple aplicación de reglas de lógica y máximas de experiencia: la ejecutoria de la opinión de la Contraloría supone (a) LA MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO estableciendo CONDICIONES MÁS ONEROSAS PARA EL CONCESIONARIO y alterando su ecuación económico financiera, (b) la aplicación de sanciones y (c) LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INCLUSO DE MODO RETROACTIVO, importantes cantidades de dinero, todo lo cual supone un cambio en las reglas aplicables a la CONCESIÓN, y un evidente empobrecimiento de [su] representada, daño éste que (…) se va a concretar, en cuanto cese (como ya cesó) la medida cautelar que había otorgado la Sala Constitucional (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Señaló que, “(…) que resulta obvio que la irrupción de un tercero (en este caso la Contraloría) en una relación contractual libremente suscrita (…) y valida (…) que supone FORZAR A LA MODIFICACIÓN DE ESE CONTRATO, revela, cuando menos de modo presuntivo (…) una irregularidad” (Mayúsculas del original).
Que, “Lo normal y lo jurídico habría sido que, de cara a una presunta irregularidad –que estima equivocadamente el Contralor – éste funcionario diera inicio a un procedimiento administrativo para hacer efectiva la responsabilidad administrativa del Gobernador del Estado (funcionario que suscribió el contrato y que es el responsable de la contratación y de la ejecución de dicho contrato). No obstante, el Contralor se ha abstenido de hacer eso (…), y en su lugar OPINA SOBRE LA SUPUESTA IRREGULARIDAD DEL CONTRATO Y ORDENA -ilegalmente y usurpando las funciones del Juez y en todo caso las de un arbitrio, pues el contrato en cuestión contiene una cláusula arbitral vigente, repetimos- LA MODIFICACIÓN de un CONTRATO, suscrito y en proceso de ejecución”. (Mayúsculas del original).
Indicó que, “(…) con base en esta apreciación presuntiva (…) resulta evidente la apariencia de buen derecho que ostenta [su] representada, que ve como un tercero a su relación contractual, pretende modificarla (…) es oportuno recordar que los testigos expertos evacuados en este mismo juicio y en esta sede judicial, fueron contestes al declarar en torno a la violación que (…) implica la orden contenida en las opiniones vinculantes de la Contraloría General del Estado (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo arguyeron que, “(…) queda en evidencia la inminencia del daño, que consiste en la modificación arbitraria y violatoria de los derechos de [su] representada, de la Concesión y la orden compulsiva a pagar unas cantidades de dinero por supuestos errores en la interpretación del contrato (…) toda vez que tanto el Gobernador como la Jefe de Puertos, han manifestado que lo único que les ha impedido acatar inmediatamente las ordenes de la Contraloría es la existencia de una medida cautelar que, lamentablemente, ha desaparecido” (Mayúsculas y negrillas del original).[Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) no solo sucede que el daño temido (…) es inminente, además si el contrato es modificado – como lo pretende la Contraloría – la decisión que eventualmente anule la opinión del contralor NO PODRÁ TENER POR EFECTO: DEJAR SIN EFECTOS EL NUEVO CONTRATO QUE HAYA DE SUSCRIBIRSE, en acatamiento de la decisión del contralor. Es decir, el daño resultaría –de concretarse– irreparable” (Mayúsculas y negrillas del original).
Resaltó que, “(…) la entidad y naturaleza de los daños es diversa. (…) de una parte tenemos inminentes agravios económicos: (i) se pretende imponer el pago de diferencias fundadas en una interpretación del contrato que es contraria al modo en como (sic) se ha venido ejecutando el contrato durante años, es contraria, además, al contenido de las cláusulas del contrato de la ley de Puertos; además, (ii) paradójicamente se pretende además forzar el cambio del contrato, para contractualizar y hacer irreversible esta alteración de la ecuación económica que supone la aplicación de la opinión vinculante de la contraloría. (…)”
Señaló que, “(…) median daños que no son de contenido económico, sino jurídico, por ser agravios a los derechos de [su] representada. (…) en efecto, la alteración de un contrato por voluntad de un tercero que no forma parte del mismo, y la aplicación forzosa de sus interpretaciones para forzar que se tuerza su vigencia, supone: (i) la infracción al derecho a ser juzgado por los jueces naturales (…) (ii) la violación al derecho de [su] representado a que el contrato se cumpla tal y como fue suscrito, mientras no sea anulado por un juez, dado que los contratos son ley entre las partes (…) y deben ejecutarse de buena fe (…)” [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que, “(…) cubiertos los extremos de procedencia de las medidas cautelares innominadas a que se refieren los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, [solicitan] a [esta] (…) Corte ORDENE a las autoridades Administrativas del Estado Nueva Esparta, y específicamente al Gobernador del Estado, a la Procuraduría General del Estado, a la Dirección de Puertos del Estado, y a la Contraloría del Estado Nueva Esparta, ABSTENERSE de aplicar la interpretación contractual que expresa la Contraloría General del Estado mediante una recomendación vinculante (…) hasta tanto se resuelva el presente juicio”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por último, ofrecieron la constitución de una garantía en los términos del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del otorgamiento de la protección cautelar.
V
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL

El 25 de marzo de 2010, el abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 44.157, actuando en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, consignó escrito de “informes” fiscal, en los siguientes términos:
Señaló, que “(…) el acto recurrido es respuesta al recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo DCAE-068-2006 del 3-11-2006, que alude a los informes que sirvieron de soporte a la Gobernación del Estado Nueva Esparta para ordenar la reforma del Contrato de Concesión y contra las recomendaciones contenidas en los informes de auditoría alusivos a los ejercicios fiscales de los años 2003 y 2004, por lo que entiende el Ministerio Público que la parte recurrente [impugnó] la respuesta de un recurso de reconsideración que versa o se pronuncia en relación al contenido de unos informes en el marco de un procedimiento en el cual la Contraloría del Estado Nueva Esparta en ejercicio de las facultades de supervisión y vigilancia, revisa las condiciones de contratación suscrita con el consorcio Guaritico Guaritico III, referidas al mantenimiento del Puerto El Guamache ,a fin de adecuarlas a la normativa correspondiente”. [Corchetes de esta Corte].
Que “resulta claro para el Ministerio Público que el Informe Definitivo que hoy se impugna guarda las características de un acto de trámite, en la medida de que no pone fin al procedimiento, sino más bien puede servir de fundamento para el inicio de un procedimiento administrativo de reparo o de responsabilidad, no se trata de una resolución final que comporte una sanción contra el ente sujeto a control, sino que deviene en una serie de recomendaciones dirigidas al concesionario, en este caso, a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, con relación al contrato de concesión suscrito con el Consorcio Guaritico-Guaritico III, de obligatorio acatamiento, pero que en definitiva es un acto instrumental de una posterior Resolución”.
Que “Además, el informe impugnado, como acto de trámite, no encuadra dentro de ninguno de los supuestos de excepción para que un acto de esta naturaleza sea impugnable, contenidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo son; en primer lugar, que ponga fin al procedimiento o imposibilite su continuación, toda vez que ciertamente, no se ha iniciado procedimiento alguno aún, solo se trata del ejercicio de una potestad de control, que devino en la imposición de algunas recomendaciones; en segundo lugar, que cause indefensión, en la medida de que no constituye un acto sancionatorio y además, consta en el expediente que el órgano de control estadal, notificó tanto al Presidente del Consorcio Guaritico-Guaritico III, como al Jefe de Puertos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, respectivamente, del informe preliminar contentivo de los resultados de la auditoría practicada, con motivo de lo cual éstos presentaron los alegatos correspondientes a las observaciones formuladas, las cuales fueron analizadas en el informe definitivo impugnado; lo cual evidencia que no hubo indefensión; y por último, que prejuzgue como definitivo, toda vez que aunque las recomendaciones efectuadas son de acatamiento obligatorio para el ente sujeto a control, es decir, para la Gobernación, ello no implica que prejuzgue como una decisión definitiva de carácter sancionatoria o que determine su responsabilidad, toda vez que el mismo resulta confirmatorio de un acto que invoca los aludidos informes, a fin de observar y evaluar el contrato de concesión celebrado entre la Gobernación y el Consorcio”.
Que “en el caso de autos, se trata de un acto que no tiene contenido sancionatorio, simplemente constituye una actuación de control externo por parte de la Contraloría Estadal, en ejercicio de sus facultades de vigilancia, inspección y fiscalización sobre las operaciones realizadas por las entidades estadales, la cual no requiere del inicio de procedimiento administrativo alguno, por cuanto no ha sido dictado para sancionar ni a la Gobernación como ente sujeto a control, ni al Consorcio Guaritico-Guaritico III, como concesionario, sino exclusivamente observar y evaluar el contrato de concesión celebrado entre la Gobernación y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, verificándose la irregularidad cometida al no enterar el Consorcio a la Gobernación lo correspondiente a los ingresos obtenidos en la prestación del servicio de almacenaje, de acuerdo con lo previsto en el artículo 55 de la Ley General de Puertos y presentar en virtud de esas observaciones, algunas recomendaciones para que se tomen los correctivos necesarios para que la empresa realice los ajustes o correctivos correspondientes”.
Que “realizadas estas recomendaciones como resultado de la auditoría practicada al contrato de concesión que nos ocupa, la Contraloría Estadal en caso de considerar la existencia de elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, o a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas, remitirá el expediente a la Contraloría General de la República, con el fin de que ésta, mediante auto motivado que se notificará a los interesados, continúe la investigación, decida el archivo de las actuaciones realizadas o inicie el procedimiento para la determinación de las responsabilidades, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 70 de la Ley de la Contraloría del Estado Nueva Esparta”.
Que “[será] eventualmente contra la Resolución final que decida el fondo del asunto, que la parte afectada podrá proceder a su impugnación en vía jurisdiccional, a través de la correspondiente interposición del recurso de nulidad. No quiere decirse con esto que el acto de trámite sea inimpugnable, sino que simplemente no es impugnable separadamente, habrá que esperar a que se produzca la resolución final en el procedimiento, para que a través de la impugnación de la misma, poder plantear las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado y sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite”.
Finalmente, concluyó que dada “la naturaleza del acto impugnado y el carácter de acto de trámite que ostenta, y en consideración de que dicho acto no encuadra dentro de ninguno de los supuestos de excepción en los cuales un acto de trámite pudiera ser recurrible, esto es, que ponga fin al procedimiento, que cause indefensión o prejuzgue como definitivo, considera el Ministerio Público que el presente recurso debe ser declarado INADMISIBLE, a tenor de lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
VI
DE LOS ESCRITOS DE PRUEBAS

-Del escrito de promoción de pruebas presentado por los apoderados judiciales de la parte recurrente

Los abogados Jorge Kiriakidis, Juan Pablo Livinalli, Lucía Casañas y Joel Albornoz, actuando en su condición de apoderados judiciales del Consorcio Guaritico-Guaritico III, al promover pruebas, señalaron que reproducían y hacer valer, primeramente, “conforme al principio de la comunidad de la prueba el mérito favorable que pueda deducirse de los autos a favor de [su] representada y que se encuentra en una serie de instrumentos que han sido oportunamente producidos en juicio con el recurso de anulación”, entre los cuales señaló:
• “El acto del Contralor General del Estado Nueva Esparta distinguido con el número DC-0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006 (…) por el que ese órgano dio respuesta a la reconsideración planteada contra El Oficio DCAE-068-2006 decfecha 03 de noviembre de 2006, por el que el órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión con [su] representada y ratifica las recomendaciones contenidas en los ‘informes definitivos de auditoría del contrato de concesión para la Administración del Puerto Internacional El Guamache, suscrito entre la Gobernación el Estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico Guaritico III` correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 2003 y 2004. El contenido de estos actos –que son los actos objetos del recurso contencioso administrativo –evidencia de una serie de circunstancias que constituyen plena prueba tanto del vicio de FALSO SUPUESTO como del vicio de procedimiento (indefensión y ausencia de procedimiento suficiente para garantizar el debido proceso)”.
• El “Contrato de Concesión” para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional de “El Guamache” No. 01-93 de fecha 30 de julio de 1993, mediante el cual la Gobernación del Estado Nueva Esparta y la concesionaria acordaron los términos de ejecución de la citada concesión, por un plazo de veinte (20) años “(…) el citado contrato prueba lo siguiente; Que el objeto del contrato en cuestión no fue, ni es, la recaudación de impuestos en nombre del Estado, sino la Administración del aludido puerto EL GUAMACHE y la realización del mantenimiento y mejoras del mismo, percibiendo por ello el administrador portuario como ingresos propios - según lo establece la legislación vigente- las tasas y demás ingresos portuarios a que se refiere la legislación Estadal y Nacional, así como los demás ingresos comerciales y pagando el concesionario a favor del ente concedente -COMO CONTRAPRESTACIÓN CONTRACTUAL o precio público- un porcentaje de sus INGRESOS BRUTOS, calculados de conformidad con las previsiones DEL CONTRATO”.
• La “‘Modificación al Contrato de Concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional ‘EL GUAMACHE’, otorgada el 2 de mayo de 2006 (que actualizó y amplió las disposiciones del contrato de 1993”, al respecto indicaron “[q]ue el objeto del contrato en cuestión no fue, ni es, la recaudación de impuestos en nombre del Estado, sino la Administración del aludido puerto EL GUAMACHE y la realización del mantenimiento y mejoras del mismo, percibiendo por ello el administrador portuario como ingresos propios -según lo establece la legislación vigente- las tasas y demás ingresos portuarios a que se refiere la legislación Estadal y Nacional, así como los demás ingresos comerciales y pagando el concesionario -COMO CONTRAPRESTACIÓN CONTRACTUAL o precio público al ente concedente- un porcentaje de sus INGRESOS BRUTOS, calculados de conformidad con las previsiones DEL CONTRATO”.
• “Las misivas cruzadas con la JEFATURA DE PUERTOS (órgano de la Gobernación) en el año 2003 […] E igualmente comunicación de fecha 11 de octubre de 2005, del INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS, en la que responde a una consulta planteada por [su] representada. Todos estos elementos evidencian y prueban que la OPINIÓN de los entes públicos vinculados tanto al contrato de concesión (la Jefatura de Puertos) como al tema acuático y portuario (el INEA) era que el cálculo de los pagos que debe hacer el concesionario al concedente, debe hacerse sobre la base de los INGRESOS BRUTOS, entendiendo por tales aquellos que se conforman del modo en que lo indica el artículo 55 de la Ley General de Puertos, en su parágrafo Único”.
Luego, en el segundo capítulo del escrito promovieron como pruebas documentales:
• “El acto del Contralor General del Estado Nueva Esparta distinguido con el número DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006 (…) mediante el cual ese órgano dio respuesta a la reconsideración planteada en contra del Oficio DCAE -068- 2006 de fecha 03 de noviembre de 2006. Esta documental demuestra: (i) Que la Contraloría del Estado Nueva Esparta rehusó atender las defensas del administrador portuario en el trámite del procedimiento de Auditoría. (ii) Que la Contraloría del Estado Nueva Esparta estimó que el destinatario de sus recomendaciones, lo era exclusivamente el Ejecutivo Regional, no obstante que tales recomendaciones tendrían una incidencia directa en la esfera de derechos subjetivos e intereses legítimos del administrador portuario. (iii) Que la Contraloría del Estado violó de tal modo el PROCEDIMIENTO”.
• “Informe de los Contadores Públicos Independientes y Estados Financieros de Consorcio Guaritico-Guaritico III para los ejercicios fiscales 2003 y 2004 (…) El documento en cuestión hace prueba de los ingresos discriminados por rubro, los pagos e inversiones hechos por el consorcio y en general, la situación económico financiera y patrimonial del concesionario, para el mencionado ejercicio económico. Este documento prueba que: i)CONSORCIO GUARITICO-GUARICO III reportó en los años 2003 y 2004, una cantidad neta (antes de Impuesto sobre la Renta’ de Bs. 40.973.648,00 (Hoy Bs. F. 40.973,65) y Bs. 139.573.209,00 (Hoy Bs. F. 1290.573,21), respectivamente en cada año”. ii) De ser correcta la opinión del Contralor en el acto impugnado, las sumas de dinero que afirma debieron quedar enteradas, a favor del Fisco Estadal, equivalente a Bs 45.205,96 (para el año 2003) y Bs. 52.329,57 (para el año 2004), provocan una significativa e injustificada merma de nada menos que de la utilidad del concesionario, elevando a pérdida para el concesionario, para el año 2003 y reduciendo el mas de un cuarenta por ciento(40%) la utilidad obtenida en el año 2004 y en consecuencia, ocasiona un (sic) ilegitima alteración de la ecuación económico financiero del contrato”.
Posteriormente, en el tercer capítulo del escrito promovieron como prueba de testigos:
• “De conformidad con las previsiones del artículo 395 y 431 del Código de Procedimiento Civil, (…) en calidad de testigo al ciudadano ALEJANDRO WESSOLOSSKY (…) para que [compareciera] a deponer sobre los hechos que más adelante se indican, que le constan por haber sido JEFE DE PUERTOS del Estado Nueva Esparta, con jurisdicción sobre el Puerto Internacional El Guamache, durante el período objeto del análisis en el acto impugnado, y que evidencian la ocurrencia del denunciado vicio de falso supuesto en el acto recurrido. La declaración de dicho testigo versará sobre los siguientes hechos: (i) ¿Si son de su autoría y reconoce las misivas cruzadas por él y [su] representada, y que forman el anexo ‘K’ del recurso y ANEXO 4 de este escrito)?; (ii) ¿Si es cierto que la interpretación pacífica de la ejecución de las cláusulas relativas al Precio Público, suponían, después del 2003, una interpretación de lo que son los INGRESOS BRUTOS que se compadecía con la definición que proporciona el artículo 55 de la Ley General de Puertos, en su parágrafo Único?; (iii) ¿Si GUARITICO cumplió, durante su gestión como Jefe de Puertos, con todas las obligaciones que le imponía el contrato de concesión? (iv) ¿Si la interpretación que hace el Contralor del Estado en el acto impugnado (la referida al contenido de las obligaciones del concesionario) es completa (si abarca todas las obligaciones y contraprestaciones recíprocas que establece el contrato de concesión); si es correcta y si se compadece con la interpretación que le daban las autoridades del Estado Nueva Esparta (ente Contratante) al momento en que se ejecutó el contrato para el período 2005)?”. Para los fines de su evacuación, pidieron se comisionara al Juzgado del Municipio Mariño (Porlamar) del Estado Nueva Esparta.
Finalmente, en el capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas, promovieron como prueba libre “en calidad de testigos expertos a los ciudadanos José Alberto Lovera Viana y Henrique Iribarren, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.158.818 y V- 5.592. 778, respectivamente, para que comparezcan, sin necesidad de citación previa, en la oportunidad y hora fijada por ese digno Tribunal, a deponer sobre los hechos que más adelante se indican, y que evidencian la ocurrencia del denunciado vicio de falso supuesto en el acto recurrido”.
Agregaron al respecto que “[l]a declaración de dichos testigos habrá de versar sobre los siguientes hechos: (i) Establecer el modo en que se ejecutan (cumplen) los contratos administrativos, y especialmente los que -como el contrato de GUARITICO- versan sobre la concesión de administración, mantenimiento y mejoras de un puerto público; (ii) Señalar el modo como opera la garantía del equilibrio económico financiero en los contratos administrativos (particularmente, en el contrato de concesión), en el estado actual de nuestro derecho positivo, y cuál es la justificación de dicha garantía. (iii) Establecer cómo o por qué razones no es sostenible desde el punto de vista del derecho positivo vigente, que se pretenda someter a un concesionario a condiciones ruinosas, y cómo cualquier interpretación de una concesión en este sentido -el de establecer condiciones ruinosas al concesionario- se vería reñida con la esencia y la naturaleza misma de la concesión. (iv) Establecer todos y cada uno de los elementos que deben tomarse en cuenta, en el Contrato de Concesión, para el establecimiento o fijación de la contraprestación o precio público que debe pagar el concesionario a favor del ente concedente”.
Todas estas pruebas fueron admitidas mediante auto de fecha 28 de julio de 2008, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto previo
Previo a cualquier consideración, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente pronunciarse respecto del alegato de inadmisibilidad del presente recurso esgrimido por la Procuraduría General de la República, quien a su entender, los Informes Definitivo de Auditoría Financiera practicada a la concesión suscrita entre el Consorcio Guaritico-Guaritico III y el Ejecutivo del estado Nueva Esparta para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, correspondiente a los años 2003 y 2004, así como el Informe Definitivo notificado al Gobernador del Estado Nueva Esparta mediante el Oficio Número DCAE-068-2006 de fecha 03 de noviembre de 2006, no pueden ser considerado como actos definitivos, sino que constituyen actos de trámite, preparatorio que por ende no puede ser recurrido por vía administrativa ni jurisdiccional, indicando que “(…) los resultados de los Informes de ese órgano contralor al contrato de concesión de el Puerto Internacional El Guamache, los cuales han sido impugnados en este Recurso, no pueden ser considerados como Actos Administrativos Definitivos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 85 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de conformidad con la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia”.
Así, como fundamento de dicho alegato esgrimieron:
Que “[en] efecto los Informes de Auditoría Financiera aquí recurridos constituye un Acto de simple trámite, que no pone fin al procedimiento ni al asunto, sino que en general, tiene carácter preparatorio, no puede ser recurrible en vía administrativa, habida cuenta de la naturaleza de éste tal como lo dispone el artículo 85 antes mencionado, tan sólo es recurrible en sede Administrativa (y por ende en Sede Jurisdiccional) cuando cause indefensión, prejuzguen como definitivos o impidan la tramitación del procedimiento”. [Corchetes de esta Corte].
Que en todo caso “si de los resultados que se deriven del Informe de Auditoría, se llegare a detectar indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República [sic] y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como consecuencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno, en consecuencia los órganos de control fiscal procederán a formular reparo, siguiendo el procedimiento especial investigativo en el cual se delibera la ocurrencia o no de hechos, actos u omisiones contrarios a actos administrativos o a la Ley, establecido en el Título III de las potestades de Investigación, de las Responsabilidades y de las Sanciones, Capítulos I al IV, artículos 77 y siguientes, de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y artículo 51 y siguientes de la Ley de Contraloría del estado Nueva Esparta”. (Negrillas y subrayado del escrito original, cursivas de esta Corte).
Ante las afirmaciones esbozadas por la Procuraduría General de la República, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente emprender las siguientes consideraciones:
En el caso sub examine los actos impugnados (Informes Definitivos elaborado por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, y el Informe notificado mediante el Oficio Número DCAE-068-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006, al Gobernador del Estado Nueva Esparta, a través del cual acumuló los informes de Auditoría correspondientes a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, tuvieron lugar a : i) En cumplimiento del Plan Anual de Actuaciones Fiscales del año 2004 programado por la Dirección de Control de la Administración Estadal, y de conformidad con las instrucciones contenidas en las credenciales Nº DC-0429-2004, DC-0430-2004 y DC-0431-2004 de fecha 29 de julio de 2004, se procedió a efectuar Evaluación de Aspectos Financieros al Convenio suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, correspondiente al ejercicio fiscal 2003(…)”; ii) “En cumplimiento del Plan Operativo presentado por la Dirección de Control de la Administración Estadal para el año 2.005, y de conformidad con las instrucciones contenidas en los Oficios Credenciales Nº DC-0419-2005 de fecha 27 de junio de 2005, se procedió a efectuar Auditoría de Aspectos Financieros al Contrato de Concesión suscrito entre el Ejecutivo Estadal y el Consorcio Guaritico-Guaritico III para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, correspondiente al ejercicio fiscal 2004” y iii) “ De conformidad con el artículo 28 de la Ley de Contraloría del Estado, esta Dirección practicó la revisión y análisis de las Modificaciones al Contrato de Concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional de ‘El Guamache’, de acuerdo a lo previsto en la Ley General de Puertos y la Ley de Puertos del Estado Nueva Esparta”, respectivamente.
En el Informe definitivo de la Auditoria de Aspectos Financieros practicada al Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, correspondiente al Ejercicio Fiscal 2003, se indicaron las siguientes recomendaciones:
1.- “Adoptar las medidas necesarias para declarar como ingresos brutos todos aquellos rubros de ingresos que no han declarado como tal al ejecutivo regional y todos aquellos que se deriven de la aplicación de las normas legales y contractuales analizadas, de igual forma se insta a continuar en las labores de actualización de los expediente correspondiente inscripción de las Empresas en el Registro de Empresas al Servicio Portuarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 281 de fecha 01 de Agosto de 1994 que establece en su último parágrafo que ‘…Este expediente deberá ser actualizado anualmente con la renovación de los documentos ya vencidos y al inclusión de alguna modificación de los estatutos de la empresa’.
2.- “De igual forma se recomienda al Ejecutivo Regional mejorar su sistema de control interno a fin de que las contraprestaciones a las que tiene derecho, les sean canceladas oportunamente tal y como lo establecen las normas legales y contractuales en beneficio del Estado”.

Por otro lado advierte esta Corte que a través del Informe Definitivo de Auditoría practicada al Consorcio Guaritico III correspondiente al ejercicio fiscal 2004, se establecieron las siguientes recomendaciones:
1.- “Que el Consorcio Guaritico-Guaritico III proceda a cancelar de forma inmediata a la Gobernación de Estado Nueva Esparta, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLIBARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 52.329.517,00), correspondiente al ejercicio 2004, que dejó de pagar como contraprestación por la concesión otorgada.
2.- Que el Consocio GUARITICO-GUARITICO III proceda a establecer controles internos y registros apropiados que garanticen la sinceridad y oportuna comunicación de los ingresos percibidos así como el pago de la contraprestación acordada contractualmente y conforme a las normas legales aplicables”.

En el Informe Definitivo de fecha 3 de noviembre de 2006 “que acumulo los Informes definitivos correspondientes a los ejercicios fiscales 2003 y 2004”, correspondiente a la revisión y análisis efectuado por la Contraloría del Estado Nueva Esparta, a las modificaciones del Contrato de Concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional de ‘El Guamache’, notificado al Gobernador del Estado Nueva Esparta mediante el Oficio Número DCAE-068-2006 de esa misma fecha, se indicaron las siguientes recomendaciones:
“RECOMENDACIONES:
1.- Reformular las Cláusulas referidas a los Ingresos de El Concedente, observando lo previsto en La Cláusula Quinta del Contrato de Concesión Nº 01-93, en cuanto al aumento del porcentaje, así como la percepción de los ingresos por concepto de tasas por las operaciones portuarias señaladas en numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 55 de la Ley de Puertos y los provenientes del alquiler de equipos y espacios propiedad de El Concedente.
2.- Mantener la Cláusula Sexta del Contrato Nº 01-93 en su último aparte, en cuanto a: Designación de funcionario adscrito al Ejecutivo Regional, con competencias para verificar la exactitud y sinceridad de la información financiera de los ingresos sobre los cuales El Concedente determinará el pago de la Concesión. Ajustar el lapso en el cual El Concesionario debe enterar dicho pago.
3.- Precisar y otorgar las Garantías que debe ofrecer El Concesionario en beneficio de El Concedente y determinar el alcance y montos de las mismas.
4.- Determinar el alcance de las Pólizas para responder por daños a bienes y personas establecidos en el Literal c) de la Cláusula 9 del contrato modificado.
5.- Contemplar Cláusula de Caducidad la cual deberá establecer con claridad la posibilidad”.

Situándonos en que el punto a dilucidar lo constituye la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad requerida por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, quien a su entenderlos actos impugnados no puede ser considerado como un acto definitivo, sino que constituye un acto de trámite, preparatorio y por ello no puede ser recurrido por la vía administrativa ni la jurisdiccional, este Órgano Jurisdiccional a los fines de abordar el punto bajo análisis, estima necesario apuntar:
Que en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sí es posible impugnar los actos administrativos de trámite, toda vez que “las vías idóneas para impugnar los actos de trámite dictados en el procedimiento administrativo son, bien los respectivos recursos administrativos o el contencioso administrativo contra el acto final o bien impugnando autónomamente el acto de trámite por alguno de los supuestos enmarcados en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, indefensión, prejuzgamiento o imposibilidad de continuar el procedimiento (…)”. (Vid. Sentencia Nº 29 del 27 de enero de 2003, caso: Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda).
En ese mismo orden, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal ha señalado en cuanto a la impugnación de los actos administrativos denominados de trámite, que en principio no serían impugnables ante los órganos jurisdiccionales dada su naturaleza, por no implicar en modo alguno la resolución, con plenos efectos jurídicos, de la cuestión sometida al conocimiento de la Administración (acto definitivo). Sin embargo, ha sentado que tanto en la doctrina como en vía jurisprudencial, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eventualmente serán impugnables los actos de trámite cuando: (i) pongan fin a un procedimiento, (ii) imposibiliten su ejecución, (iii) causen indefensión, o (iv) prejuzguen como definitivos, siempre que lesionen los derechos subjetivos o intereses legítimos de los particulares afectados por el procedimiento. (Véase en este sentido, entre otras sentencias las dictadas por la mencionada Sala bajo los Nos. 740 del 22 de julio de 2010, 1289 del 23 de septiembre de 2009; 5110 del 16 de diciembre de 2005).
En abundamiento de lo anterior se debe apuntar, que a los fines de determinar cuándo el acto de trámite es de aquellos que prejuzgan como definitivo, se debe observar que éstos deben aparejar la violación de derechos subjetivos e intereses legítimos, y para ello debe atenderse a los efectos jurídicos que dichos actos puedan producir ya sea que se trate de efectos directos, mediatos o inmediatos.
En este sentido es destacable mencionar que el Tribunal Constitucional de Perú, con apoyo en lo apuntado por el tratadista Gordillo, Agustín en su obra “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo III, Buenos Aires, 2002 p. II-2; señaló que a los fines de determinar si los actos recurridos constituían una amenaza de violación o una afectación de derechos fundamentales se debía tener en cuenta que “los problemas de validez e impugnación de la actividad administrativa giran en torno a un principio: el de que puede atacarse mediante un recurso administrativo o acción judicial aquel acto de la administración que produzca efectos jurídicos inmediatos respecto del impugnante; todo acto de la administración (o no) que de suyo no produzca efectos jurídicos, no es todavía directamente impugnable en cuanto a su validez: la noción de acto administrativo debe entonces recoger ese principio y restringirse a aquellos actos que producen efectos jurídicos directos, en forma inmediata” (Vid. Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional de Perú, en el expediente Nº 2023-2002-AA/TC el 25 de junio de 2004) (Corchetes de esta Corte).
Igualmente es necesario abundar, que en criterio del mencionado autor -Gordillo- “(…) el dictamen vinculante que la administración esté obligada a seguir es un acto productor de efectos jurídicos, (…) [y que] lo esencial del acto administrativo que será pasible (sic) de impugnación no puede estar en producir efectos jurídicos definitivos absolutos, ni definitivos en sede administrativa; por ello (…) basta con expresar que el acto administrativo debe ser ‘productor de efectos jurídicos directos’ (…) Lo que corresponde destacar es si el acto produce o no, objetivamente, el efecto jurídico de que se trata; si crea o no relaciones jurídicas; si se refiere, trata o versa ‘sobre derechos, deberes o intereses,’ etc”. De allí pues, que el acto sería recurrible siempre y cuando éste produzca efectos jurídicos directos e inmediatos. (Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo” (Op.Cit., pp. II-3; II-10 y II-19). (Corchetes y énfasis del presente fallo).
Ahora bien, con la finalidad de precisar si la hoy recurrente cuenta con la posibilidad de impugnar los Informes Definitivos elaborados por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, así como el Informe que revisa el Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado Nueva Esparta y Consorcio Guaritico-Guaritico III, o si por el contrario, como lo argumenta la representación judicial de la Procuraduría General de la República constituyen actos de simple trámite, debe esta Corte determinar la naturaleza de los actos impugnados, para luego, partiendo de esta determinación y sus efectos, analizar la posibilidad de su impugnación, y a tal efecto se observa:

De la naturaleza de los actos impugnados

Que los actos impugnados lo constituyen los Informes Definitivos elaborados por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, a través de los cuales el mencionado órgano contralor realizó recomendaciones a la Gobernación del estado Nueva Esparta, en torno al contrato de concesión suscrito con el Consorcio Guaritico-Guaritico III, las cuales se circunscribieron a:

-Informe Definitivo de Auditoria correspondiente al ejercicio fiscal 2003, se establecieron las siguientes recomendaciones:

1.- “Adoptar las medidas necesarias para declarar como ingresos brutos todos aquellos rubros de ingresos que no han declarado como tal al ejecutivo regional y todos aquellos que se deriven de la aplicación de las normas legales y contractuales analizadas, de igual forma se insta a continuar en las labores de actualización de los expediente correspondiente inscripción de las Empresas en el Registro de Empresas al Servicio Portuarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 281 de fecha 01 de Agosto de 1994 que establece en su último parágrafo que ‘…Este expediente deberá ser actualizado anualmente con la renovación de los documentos ya vencidos y al inclusión de alguna modificación de los estatutos de la empresa’.
2.- “De igual forma se recomienda al Ejecutivo Regional mejorar su sistema de control interno a fin de que las contraprestaciones a las que tiene derecho, les sean canceladas oportunamente tal y como lo establecen las normas legales y contractuales en beneficio del Estado”.
-Informe Definitivo de Auditoría correspondiente al ejercicio fiscal 2004, se establecieron las siguientes recomendaciones:
1.- “Que el Consorcio Guaritico-Guaritico III proceda a cancelar de forma inmediata a la Gobernación de Estado Nueva Esparta, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLIBARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 52.329.517,00), correspondiente al ejercicio 2004, que dejó de pagar como contraprestación por la concesión otorgada.
2.- Que el Consocio GUARITICO-GUARITICO III proceda a establecer controles internos y registros apropiados que garanticen la sinceridad y oportuna comunicación de los ingresos percibidos así como el pago de la contraprestación acordada contractualmente y conforme a las normas legales aplicables”.
-Del Informe Definitivo de fecha 3 de noviembre de 2006, “que acumulo los Informes definitivos correspondientes a los ejercicios fiscales 2003 y 2004”, se indicaron las siguientes recomendaciones:
“RECOMENDACIONES:
1.- Reformular las Cláusulas referidas a los Ingresos de El Concedente, observando lo previsto en La Cláusula Quinta del Contrato de Concesión Nº 01-93, en cuanto al aumento del porcentaje, así como la percepción de los ingresos por concepto de tasas por las operaciones portuarias señaladas en numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 55 de la Ley de Puertos y los provenientes del alquiler de equipos y espacios propiedad de El Concedente.
2.- Mantener la Cláusula Sexta del Contrato Nº 01-93 en su último aparte, en cuanto a: Designación de funcionario adscrito al Ejecutivo Regional, con competencias para verificar la exactitud y sinceridad de la información financiera de los ingresos sobre los cuales El Concedente determinará el pago de la Concesión. Ajustar el lapso en el cual El Concesionario debe enterar dicho pago.
3.- Precisar y otorgar las Garantías que debe ofrecer El Concesionario en beneficio de El Concedente y determinar el alcance y montos de las mismas.
4.- Determinar el alcance de las Pólizas para responder por daños a bienes y personas establecidos en el Literal c) de la Cláusula 9 del contrato modificado.
5.- Contemplar Cláusula de Caducidad la cual deberá establecer con claridad la posibilidad”.

Dentro de este contexto, advierte esta Corte que dichos Informes Definitivos elaborados por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, corresponden a aquellas decisiones que por imperativo legal son de carácter vinculante y de acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a vigilancia, conforme a lo previsto tanto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como en el artículo 30 de la Ley de Contraloría del estado Nueva Esparta, cuyos textos rezan:
“Artículo 48: Las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor General de la República o de los demás titulares de los órganos de control fiscal externo, cada uno dentro del ámbito de sus competencias, tiene carácter vinculante y, por tanto, son de acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a control […]”.
“Artículo 30: Las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor o Contralora del Estado, dentro del ámbito de su competencia, tiene carácter vinculante y, por tanto, son de acatamiento obligatorio por parte de las entidades sujetos a control”.

En refuerzo de lo anterior, es imperante señalar que las observaciones contenidas en los informes de auditoría objeto de impugnación, fueron dictadas por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta dentro del ámbito de sus competencias en ejercicio del control fiscal externo, previa autorización del Contralor del referido Estado, quien en funciones de vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizadas y descentralizadas sujetas a su verificación, puede realizar -se insiste- en el ámbito de sus competencias, auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en los entes u organismos sujetos a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de las políticas y de las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión.
Dentro de esta perspectiva cabe acotar que la actividad desplegada por los Órganos de control fiscal no es en provecho propio, sino en el de la colectividad, ergo se trata de un interés que atiende a la colectividad en general y siendo que el interés público obra como limitación para la resolución de controversias en materia de contratos de concesión, desde que impone a las partes la obligación de tomar en cuenta que la obra o servicio que la Administración ha encomendado al concesionario tiene su razón de ser en la necesidad de satisfacer intereses colectivos, que no pueden ser soslayados por las partes en la resolución de sus controversias.
Tan es así, que la inobservancia por parte de las máximas autoridades, niveles directivos y gerenciales de los Órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal, de las recomendaciones de carácter vinculante contenidas en el informe definitivo emanados de los Órganos de Control Fiscal en ejercicio de sus funciones, generaría responsabilidad conforme a lo previsto en los artículos 48 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que a la letra rezan:
“Artículo 48: Las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor General de la República o de los demás titulares de los órganos de control fiscal externo, cada uno dentro del ámbito de sus competencias, tiene carácter vinculante y, por tanto, son de acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a control (…)”.
“Artículo 92: Las máximas autoridades, los niveles directivos y gerenciales de los organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, además de estar sujetos a las responsabilidades definidas en este Capítulo, comprometen su responsabilidad administrativa cuando no dicten las normas, manuales de procedimientos, métodos y demás instrumentos que constituyan el sistema de control interno, o no lo implanten, o cuando no acaten las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, autorizados por los titulares de los órganos de control fiscal externo, en los términos previstos en el artículo 48 de esta Ley, o cuando no procedan a revocar la designación de los titulares de los órganos de control en los casos previstos en el artículo 32 de esta Ley, salvo que demuestren que las causas del incumplimiento no le son imputables”.
En refuerzo de lo anterior, cabe resaltar que los informes definitivos objeto de impugnación fueron dictados por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta en ejercicio de la función de policía administrativa, el cual por imperativo de la misma Ley son de carácter vinculante y de acatamiento obligatorio, debiéndose advertir como lo apuntase HUBER que “la fuerza constitutiva no la tiene en el derecho público la voluntad del órgano que actúa por el Estado, sino la declaración a la que la Constitución y las leyes dan fuerza jurídicamente vinculante”. HUBER, ERNST RUDOLF, Wirtschaftsverwaltungsrecht, t. II, Tübingen, 1954, 2ª ed., p. 737.
De allí pues, que es en virtud del imperativo legal en referencia y de estas razones que permiten asumir a las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor General de la República o del Contralor del Estado, según sea el caso, dictadas dentro del ámbito de sus competencias, como manifestaciones de carácter vinculante y, por tanto, de acatamiento obligatorio. Así se establece.
Determinada la naturaleza de los Informes Definitivos en los términos expuestos, pasa ahora esta Corte a analizar la posibilidad de sus impugnaciones, para lo cual estima pertinente diferenciar: 1) los órganos, entes, funcionarios y demás sujetos de control, y 2) los sujetos excluidos del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al respecto tenemos:

1) De la posibilidad de impugnación de los Informes Definitivos por los órganos, entes, funcionarios y particulares sujetos a control.
En este sentido, resulta necesario indicar que en el plano legal es la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal el texto legislativo que regula lo concerniente a las responsabilidades incurridas por el ejercicio de las potestades públicas, lo cual hace dentro del Capítulo II de su Título III, denominado “De las Potestades de Investigación, de las Responsabilidades y de las Sanciones”, comenzando con el artículo 82, en cuyo contenido expreso deja establecido lo siguiente: “Los funcionarios, empleados y obreros que presten servicios en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, así como los particulares a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones”.
De la precitada disposición puede colegirse que son sujetos de responsabilidad y por tanto responden civil, penal y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones: 1).- Los funcionarios, empleados y obreros que presten servicio en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; y 2.- Los particulares que administren, manejen o custodien recursos provenientes de los aludidos entes.
De tal modo, el artículo 52 eiusdem establece que quienes administren, manejen o custodien los recursos de cualquier tipo afectados al cumplimiento de finalidades de interés público, provenientes de los entes y organismos señalados en el artículo 9 numerales 1 al 11 de la referida Ley, en la forma de transferencia, subsidios, aportes, contribuciones o alguna otra modalidad similar, están obligados a establecer un sistema de control interno y rendir cuenta de las operaciones y resultados de su gestión, haciendo expresa salvedad que los administradores que incurran en irregularidades en el manejo de estos fondos serán sometidos a las acciones resarcitorias y sanciones previstas en dicha Ley.
Ahora bien, dado que en el caso de marras el acto impugnado fue dictado por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, debe señalarse que la Ley de Contraloría del mencionado estado contempla en igualdad de términos (claro está en el ámbito de aplicación estadal), específicamente en el artículo 55, que “Los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas y obreros u obreras que presten servicios en los entes señalados en el artículo 7, numerales 1 al 5, de esta Ley, así como los particulares a que se refiere el artículo 34 de esta Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones”.
Por su parte, el artículo 34 de la Ley Estadal consagra lo que a continuación se transcribe: “Quienes administren, manejen o custodien recursos de cualquier tipo afectados al cumplimiento de finalidades de interés público provenientes de las entidades estadales señaladas en el artículo 7, numerales 1 al 5, de esta Ley, en la forma de transferencia, subsidios, aportes, contribuciones o alguna otra modalidad similar, están obligados a establecer un sistema de control interno y a rendir cuenta de las operaciones y resultados de su gestión de acuerdo con lo que establezca la Resolución indicada en el artículo anterior. Los administradores que incurran en irregularidades en el manejo de estos fondos serán sometidos a las acciones resarcitorias y sanciones previstas en esta Ley”.
A mayor abundamiento, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente transcribir a continuación el contenido de los numerales 1 al 5 del artículo 7, referidos supra los cuales son del tenor siguiente:
“Están sujetos a las disposiciones de esta Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría del Estado Nueva Esparta las siguientes entidades estadales:
1.- Los órganos y otras entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal.
2.- Los institutos autónomos estadales.
3.- Las demás personas de derecho público estadal.
4.- Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquellas.
5.- Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos estadales, o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto”.
Así, conforme a lo dispuesto tanto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como en la Ley de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, están sujetos al ámbito de aplicación de dichos instrumentos normativos:
1).- Los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas y obreros u obreras que presten servicio en los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público, ya sea Nacional, Estadal, Distritos y Distritos Metropolitanos, Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal (actualmente Ley Orgánica del Poder Público Municipal); en los Territorios Federales y Dependencias Federales; institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales; el Banco Central de Venezuela; las universidades públicas; las demás personas de Derecho Público nacionales, estadales, distritales y municipales; las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas precitadas tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquéllas; Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos, o que sean dirigidas por las personas referidas con antelación o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto; y
2.- Los particulares que administren, manejen o custodien recursos provenientes de los aludidos entes.
Al respecto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión Número 2010-1671 de fecha 11 de noviembre de 2010, (caso: Consorcio Guaritico-Guaritico III vs. Contraloría General del Estado Nueva Esparta) indicó que
“(…) Atendiendo a las consideraciones que anteceden y visto que los sujetos objetos de control por los órganos de verificación fiscal, a saber los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas y obreros u obreras que presten servicio en los órganos o entes sujetos a control, o particulares que administren, manejen o custodien recursos provenientes de éstos últimos, pueden verse sometidos a un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina que para los referidos sujetos los informes definitivos dictados por los Órganos de Control Fiscal, constituyen un verdadero acto de trámite, pues se trata de actuaciones que surgen en el curso de una fase en preparación o trámite de otros actos que luego hayan de dictarse, toda vez que el mismo es dictado en una primera etapa del procedimiento y conforme a lo establecido en los artículos 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y 54 de la Ley de Contraloría del Estado Nueva Esparta, existe la posibilidad de la formación de un expediente donde constarán las actuaciones realizadas mediante un “Informe De Resultados” con base en el cual el órgano de control fiscal, a través de auto motivado, o bien ordena el archivo de las actuaciones realizadas o bien acuerda el inicio del procedimiento previsto para la formulación de reparos, determinación de la responsabilidad administrativa, o la imposición de multas, según corresponda.
Sobre lo anterior, es menester abundar en que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los actos de trámites “no causan gravamen alguno (…) pues no constituyen pronunciamientos definitivos de la Administración, sino actuaciones de carácter instrumental, destinadas a alcanzar un fin” (Sentencia Nro. 01202 del 03 de octubre de 2002).
En el mismo orden y proyección, el Consejo de Estado de la República de Colombia Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Cuarta- destacó que “La jurisprudencia ha definido los actos administrativos en actos definitivos y actos de trámite. Los primeros son aquellos que resuelven determinado asunto o actuación administrativa, es decir los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; en contraposición con los segundos que sirven de medio para que los definitivos se pronuncien”. (Sentencia proferida el 10 de marzo de 1994, expediente Nº 5196, caso: Mercedes Valderrama Benavides).

Así las cosas, esta Corte en la mencionada decisión estableció que “(…) para los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas y obreros u obreras que presten servicio en los órganos o entes sujetos a control, o particulares que administren, manejen o custodien recursos provenientes de éstos últimos, los informes definitivos dictados por los Órganos de Control Fiscal constituyen un verdadero acto de trámite y por tanto no son impugnables puesto que, para éstos no comprometen, en principio, sus intereses jurídicos, sino que constituyen ope legis mandatos vinculantes (de contener alguna orden u órdenes) que probablemente en el transcurso del procedimiento pueden ser acatados por éstos y en caso contrario de no ser acatada la observación allí efectuada daría inicio al procedimiento administrativo previo, de determinación de responsabilidad administrativa establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en consecuencia tales Informes constituyen verdaderos actos preparatorios por cuanto no ponen fin al procedimiento, ni prejuzgan como definitivos y por ende no es este un acto administrativo susceptible de impugnación para los preindicados sujetos. Así [lo decidió]”.
En consecuencia los actos informes definitivos dictados por los Órganos de Control Fiscal constituyen un verdadero acto de trámite y por tanto no son impugnables por los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas y obreros u obreras que presten servicio en los órganos o entes sujetos a control, o particulares que administren, manejen o custodien recursos provenientes de éstos últimos. Así se declara.

2) De la posibilidad de impugnación de los Informes Definitivos por los sujetos no sometidos a control.
Determinado como ha sido que las recomendaciones contenidas en los informes de auditoría o de cualquier actividad de control son manifestaciones de carácter vinculante y de acatamiento obligatorio para las autoridades del Estado, y que la posibilidad de impugnación dependerá del impacto o los efectos que dicho informe posea en la esfera jurídica de los sujetos a quienes vaya dirigido, y visto que fue negada la viabilidad de impugnación por parte de los funcionarios y demás personas sometidas al ámbito subjetivo de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, corresponde en esta oportunidad examinar si las personas que no se encuentran dentro del referido marco subjetivo cuentan con la factibilidad de impugnar el indicado Informe vinculante.
En ese sentido, debe señalarse –como ya fue advertido- que los informes en cuestión son dictados por los Órganos de Control Fiscal en el curso de una fase de preparación o de trámite; no obstante, las observaciones que dicho informe puedan contener, atendiendo a sus particularidades, bien pueden afectar directamente a los sujetos no comprendidos dentro del ámbito subjetivo precisado en la citada ley orgánica. En esos casos, vale decir, de ser afectados entidades o personas distintas al marco de control legal-fiscal, éstos no intervienen en el procedimiento previo de investigación y determinación de responsabilidad que se encuentra dirigido a los sujetos sometidos al control fiscal, en caso que los mismos sean acordados. Por tanto, las personas excluidas no tienen participación en la actividad de la Contraloría, señalada previamente, aún cuando sus intereses pudieran estar directamente afectados.
Sobre ese particular, debe añadirse que atendiendo a la misma naturaleza del informe emanado de los Órganos de Control Fiscal (expuesta en líneas precedentes dentro del presente fallo), las observaciones que éste contenga, de afectar -según sus particularidades-, son en sí mismas definitivas e irreversibles, en el sentido que lo que allí se ordena queda ya decidido, y la Administración o sujetos comprendidos en la actuación no tienen más alternativa que ejecutar lo acordado en el Informe.
Ahora bien, tomando en consideración lo antes señalado y circunscribiéndonos al caso en concreto, esta Corte observa que:
1.- - El Informe Definitivo de Auditoria correspondiente al ejercicio fiscal 2003, arrojó como resultado lo siguiente:
* El Consorcio Guaritico-Guaritico III, por interpretación errónea y aislada del artículo 55 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Puertos publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37589 de fecha 11 de diciembre de 2002, dejó de cancelar como contraprestación a la Gobernación del Estado la cantidad de Cuarenta y Cinco Millones Doscientos Cinco Mil Novecientos Sesenta y Tres Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 45.205.963,18), equivalente al 41% de los Ingresos Brutos percibidos y no declarados durante el Ejercicio Fiscal 2003 correspondiente a actividades contempladas en la Cláusula Sexta (6ta) del Contrato de Concesión.
RECOMENDACIONES
En virtud de las observaciones obtenidas en la ejecución de la auditoría, se formulan las siguientes recomendaciones:
1.- “Adoptar las medidas necesarias para declarar como ingresos brutos todos aquellos rubros de ingresos que no han declarado como tal al ejecutivo regional y todos aquellos que se deriven de la aplicación de las normas legales y contractuales analizadas, de igual forma se insta a continuar en las labores de actualización de los expediente correspondiente inscripción de las Empresas en el Registro de Empresas al Servicio Portuarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 281 de fecha 01 de Agosto de 1994 que establece en su último parágrafo que ‘…Este expediente deberá ser actualizado anualmente con al renovación de los docuemtnos ya vencidos y al inclusión de alguna modificación de los estatutos de la empresa’.
2.- “De igual forma se recomienda al Ejecutivo Regional mejorar su sistema de control interno a fin de que las contraprestaciones a las que tiene derecho, les sean canceladas oportunamente tal y como lo establecen las normas legales y contractuales en beneficio del Estado”.

2.- El Informe Definitivo de Auditoría correspondiente al ejercicio fiscal 2004, arrojó como resultado lo siguiente:
1.- “Que el Consorcio Guaritico-Guaritico III proceda a cancelar de forma inmediata a la Gobernación de Estado Nueva Esparta, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLIBARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 52.329.517,00), correspondiente al ejercicio 2004, que dejó de pagar como contraprestación por la concesión otorgada.
2.- Que el Consocio GUARITICO-GUARITICO III proceda a establecer controles internos y registros apropiados que garanticen la sinceridad y oportuna comunicación de los ingresos percibidos así como el pago de la contraprestación acordada contractualmente y conforme a las normas legales aplicables”

3. El Informe Definitivo de Auditoria de fecha 3 de noviembre de 2006, mediante el cual se “acumuló los Informes definitivos de auditoría correspondientes a los ejercicios fiscales 203 y 2004”, notificado a la Gobernación del Estado Nueva Esparta mediante el Oficio Número DCAE-068-2006, arrojó como resultados:

“1. Las modificaciones del contrato en cuanto a los Ingresos que percibirá El Estado desfavorecen ostensiblemente al Estado toda vez que las mismas desmejoran las condiciones previstas en el Contrato Primario, en la Ley General de Puertos del Estado y Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta.
2. Imprecisión en las Garantías que debe otorgar El Concesionario para responder por las obligaciones asumidas en el Contrato.
3. Indeterminación de Pólizas de Seguro para responder por daños y perjuicios que pudieran sufrir las personas o bienes propiedad de terceros o de las instalaciones portuarias y administrativas, y para responder por los daños que se puedan causar al medio ambiente.
4. Ausencia de Cláusula de Caducidad que contemple la posibilidad de Rescisión del contrato debido a incumplimiento grave de las obligaciones del Concesionario.

RECOMENDACIONES:
1.- Reformular las Cláusulas referidas a los Ingresos de El Concedente, observando lo previsto en La Cláusula Quinta del Contrato de Concesión Nº 01-93, en cuanto al aumento del porcentaje, así como la percepción de los ingresos por concepto de tasas por las operaciones portuarias señaladas en numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 55 de la Ley de Puertos y los provenientes del alquiler de equipos y espacios propiedad de El Concedente.
2.- Mantener la Cláusula Sexta del Contrato Nº 01-93 en su último aparte, en cuanto a: Designación de funcionario adscrito al Ejecutivo Regional, con competencias para verificar la exactitud y sinceridad de la información financiera de los ingresos sobre los cuales El Concedente determinará el pago de la Concesión. Ajustar el lapso en el cual El Concesionario debe enterar dicho pago.
3.- Precisar y otorgar las Garantías que debe ofrecer El Concesionario en beneficio de El Concedente y determinar el alcance y montos de las mismas.
4.- Determinar el alcance de las Pólizas para responder por daños a bienes y personas establecidos en el Literal c) de la Cláusula 9 del contrato modificado.
5.- Contemplar Cláusula de Caducidad la cual deberá establecer con claridad la posibilidad”.

Del contenido de la observación antes reseñada, esta Corte aprecia que la impugnación pretendida en la acción de autos se debe a que, de acuerdo a las particulares órdenes que acuerdan los mencionados Informes vinculantes, se le instruyó a la Gobernación del Estado Nueva Esparta -en lo que aquí interesa- i) reformular las Cláusulas referidas a los Ingresos de El Concedente, precisar las Garantías que debía ofrecer el Concesionario al Concedente, establecer cláusula de caducidad, ii) Mejorar sus sistema de control interno a fin de que las contraprestaciones a las que tiene derecho, le sean canceladas oportunamente tal y como lo establecen las normas legales y contractuales en beneficio del Estado; iii) Que el consorcio Guaritico-Guaritico III proceda a cancelar de forma inmediata a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, al cantidad de Cincuenta y Dos Millones Trescientos Veintinueve Mil Quinientos Setenta y Un Bolívares (Bs. 52.329.571,00), correspondiente al ejercicio 2004.
Así pues, con el contenido y las ordenes particulares encontradas en los Informes impugnados, se está prescribiendo a la entidad estadal que reclame al concesionario (Guaritico-Guaritico III) una serie de conceptos que -en su criterio- deben ser enterados al Fisco del estado Nueva Esparta; y con base en ello se realicen ciertas modificaciones al contrato de concesión por ellos suscrito . Por tanto, atendiendo a esa particular instrucción, no queda duda que las observaciones efectuadas constituyen una declaración objetivamente productora de efectos jurídicos directos e inmediatos sobre la esfera subjetiva de la empresa Consorcio Guaritico-Guaritico III, de manera que, en este caso particular, entiende la Corte que ciertamente los Informes Definitivos de Auditoria –aquí impugnados- constituyen actos de trámite, pero, producto de que la sociedad hoy accionante no tiene forma de evitar que los efectos de dichos informes puedan lesionarle (a diferencia de lo que puede ocurrir con los sujetos sometidos al Control Fiscal, quienes pueden no ser objeto de procedimiento administrativo de responsabilidad según lo juzgue la Contraloría General de la República o –en su caso- sus órganos dependientes), y que las observaciones contenidas en los mismos le afectan y son inalterables, tornándose irremediable o irreparable la situación que le perjudica, es por lo que esta Corte considera que aquellos informes tratan, en el caso de la empresa Guaritico aquí impugnante, de actos de trámite con fuerza de definitiva, por el hecho que emite con carácter perentorio –para el Consorcio- una decisión que afecta directamente sus intereses subjetivos y legítimos.
Así pues, dadas las particularidades evidenciadas del caso sub examine, verificadas precedentemente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, visto que el interesado que solicita la anulación de los Informes Definitivos emanado del Órgano de Control Fiscal es una persona jurídica que viene desarrollando una actividad de servicio que no se está enmarcada dentro del límite subjetivo de control contemplado en los artículos 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y 55 de la Ley de Contraloría del estado Nueva Esparta, y dado que la empresa accionante resulta afectada por las órdenes impartidas a la Gobernación del estado Nueva Esparta, sin tener la posibilidad de revertir esa situación, esta Corte considera que los actos impugnados en el caso de marras pueden ser recurrible autónomamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa y por ende perfectamente tutelado por los Órganos que conforman dicha Jurisdicción, razón por la cual resulta procedente su revisión en sede jurisdiccional y en consecuencia debe desecharse la petición de inadmisibilidad solicitada por la representante de la Procuraduría del Estado Nueva Esparta así como por el Ministerio público. Así se declara.
Al respecto cabe destacar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció en iguales términos en un caso similar al de autos mediante la decisión Número 2010-1671 de fecha 11de noviembre de 2010, (caso: Consorcio Guaritico-Guaritico III vs. Contraloria General del Estado Nueva Esparta).

Del mérito del presente asunto

.- Consideraciones preliminares
De las actas se desprende que el presente asunto versa sobre la impugnación de los siguientes actos administrativos: 1) El Acto administrativo dictado por el Contralor del estado Nueva Esparta distinguido con el Número DC-0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006 –notificado en fecha 15 de diciembre de 2006- mediante el cual el órgano contralor dio respuesta al recurso de reconsideración planteado por el consorcio Guaritico-Guaritico III; 2) el Informe notificado mediante el Oficio Número DCAE-068-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006 al Gobernador del Estado Nueva Esparta, por el cual el mencionado órgano acumuló las recomendaciones contenidas en los informes definitivos de auditoría correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004; 3) Los Informes Definitivos de Auditoria elaborado por la Dirección de Control de la Administración Estadal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, los cuales tuvieron lugar, 1) En atención a comunicación de fecha 7 de diciembre de 2006, mediante el cual el Consorcio Guaritico-Guaritico III, solicitó a la Contraloría del Estado Nueva Esparta , reconsideración a las recomendaciones contenidas “(…) en el Informe Definitivo de la Auditoria emanada de esta instancia Contralora, practica al Consorcio Guaritico-Guaritico III, correspondiente al ejercicio fiscal 2004 (…)”. 2) “ De conformidad con el artículo 28 de la Ley de Contraloría del Estado, esta Dirección practicó la revisión y análisis de las Modificaciones al Contrato de Concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional de ‘El Guamache’, de acuerdo a lo previsto en la Ley General de Puertos y la Ley de Puertos del Estado Nueva Esparta”. 3) En cumplimiento del Plan Anual de Actuaciones Fiscales del año 2004 programado por la Dirección de Control de la Administración Estadal, y de conformidad con las instrucciones contenidas en las credenciales Nº DC-0429-2004, DC-0430-2004 y DC-0431-2004 de fecha 29 de julio de 2004, se procedió a efectuar Evaluación de Aspectos Financieros al Convenio suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III, correspondiente al ejercicio fiscal 2003(…)” y 4) “En cumplimiento del Plan Operativo presentado por la Dirección de Control de la Administración Estadal para el año 2.005, y de conformidad con las instrucciones contenidas en los Oficios Credenciales Nº DC-0419-2005 de fecha 27 de junio de 2005, se procedió a efectuar Auditoría de Aspectos Financieros al Contrato de Concesión suscrito entre el Ejecutivo Estadal y el Consorcio Guaritico-Guaritico III para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, correspondiente al ejercicio fiscal 2004” respectivamente.
Ahora bien, debe destacar esta Corte prima facie, que los Informes definitivos de auditoría aquí impugnados se exhortó a la Gobernación del estado Nueva Esparta a i) reformular las Cláusulas referidas a los Ingresos de El Concedente, precisar las Garantías que debía ofrecer el Concesionario al Concedente, establecer cláusula de caducidad, ii) Mejorar sus sistema de control interno a fin de que las contraprestaciones a las que tiene derecho, le sean canceladas oportunamente tal y como lo establecen las normas legales y contractuales en beneficio del Estado; iii) Que el consorcio Guaritico-Guaritico III proceda a cancelar de forma inmediata a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, la cantidad de Cincuenta y Dos Millones Trescientos Veintinueve Mil Quinientos Setenta y Un Bolívares (Bs. 52.329.571,00), correspondiente al ejercicio 2004. (Negrillas de esta Corte).
De entrada debe precisarse que las auditorías efectuada por la Contraloría del estado Nueva Esparta a que hace alusión los Informes impugnados, se hicieron en el marco del contrato de concesión suscrito entre el Ejecutivo del estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A. el 30 de julio de 1993 (el cual riela inserto en copias certificadas por la Notaría Pública Primera e Porlamar, estado Nueva Esparta a los folios 79 al 133), para que ésta se encargara del mantenimiento, modernización y administración del puerto, la cual “fiscalizará y operará todas las actividades inherentes a la actividad portuaria, tales como tráfico marítimo entrante y saliente del puerto, carga y descarga de las motonaves atracadas, estiva, almacenaje y organización general de todo el proceso portuario”.
Asimismo debe destacarse que la competencia para la administración y mantenimiento de los puertos para la fecha en que fue suscrito el aludido contrato, esto es, el año 1993, le correspondía a los Estados por disposición contenida en el artículo 11 numeral 5 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (Gaceta Oficial N° 4.153 de fecha 28 de diciembre de 1989), por tal circunstancia, es que el contrato de concesión es suscrito por el Gobernador del estado Nueva Esparta para ese entonces.
Que fue luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -año 1999-, que se consagran dos enunciados normativos en materia de puertos, de los cuales se infiere que corresponde al Poder Público Nacional regular la actividad portuaria (artículo 156 numeral 26), y al Poder Público Estadal, la conservación, administración y aprovechamiento de los puertos de uso comercial que se encuentren dentro de la jurisdicción del Estado de que se trate (artículo 164 numeral 10).
Dentro de este contexto, debe apuntarse que el 11 de diciembre de 2002 entra en vigencia la Ley General de Puertos (según Gaceta Oficial Nº 37.589 de la preindicada fecha), la cual estableció en sus disposiciones transitorias que los Estados, a través de los respectivos Consejos Legislativos Estadales, debían adecuar las leyes portuarias regionales, ergo, el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta dicta la Ley de Puertos, así como también la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del referido estado, las cuales entran en vigencia el 20 de mayo de 2005 y en virtud de la entrada en vigencia de dicho marco legal, las partes integrantes del aludido contrato celebran el 2 de mayo de 2006 una modificación del contrato de concesión existente entre ambos desde el 30 de julio de 1993, modificación que fue objeto de un addendum del 21 de marzo de 2007, el cual cursa a los folios 155 al 168 del expediente judicial.
Ello así, pasa esta Corte a emitir pronunciamiento sobre el fondo del presente asunto, para lo cual observa:
.- Del vicio de falso supuesto
Observa esta Corte que los apoderados judiciales del consorcio recurrente, denunciaron que “(…) Contraloría [incurrió] –en el acto impugnado así como en aquellos que le sirven de antecedentes- en un vicio de falso supuesto, toda vez que interpreta erradamente la normativa aplicable, y afirma la existencia de un error en el modo de cálculo de los ingresos brutos de la concesión portuaria que no es tal”, (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) los informes definitivos de auditoría para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, recogidos tanto en el acto que dirige el Contralor del Gobernador del Estado Nueva Esparta (en el que se unifican las consecuencias de los dos informes) el ente contralor regional estimó que para el ejercicio fiscal a que se refiere cada uno de ellos (esto es al 2003 y al de 2004), el Contrato de Concesión de 1993 había sido ejecutado por el CONSORCIO GUARITICO III en forma ajena al contenido de la Ley, pues en su opinión, la contraprestación que debía recibir la Gobernación concedente, debía calcularse no con base a lo pactado entre las partes a partir del 11 de diciembre de 2002, cuando fue sancionada la Ley General de Puertos y establecieron que la contraprestación que pagaría la concesionaría al concedente sería el 41% de los ingresos brutos efectivamente percibidos por la concesionaria previsto en los ordinales 1, 2, 3 y 4 del Artículo 55 de la recién sancionada Ley Nacional sino que debía calcular abarcando también los ingresos obtenidos por la concesionaria, por los conceptos descritos en los apartes 5, 6, 7 y 8 del artículo 7 de la Ley de Tasas Portuarias del Estado, idéntico al dispositivo contenido en el artículo 55 de la Ley General de Puertos” (Mayúsculas y Negrillas del original).
Que “[la] Cláusula Sexta del contrato de concesión establece que la CONTRAPRESTACIÓN que debe pagar el concesionario al concedente, utilizará como base de cálculo los INGRESOS BRUTOS del puerto dado en concesión, e igualmente establece que los mismos serán determinados por un funcionario de la Gobernación. Sin embargo EL CONTRATO NO DEFINE QUE CONCEPTOS FORMAN LOS INGRESOS BRUTOS, y por eso esa noción debe ser suministrada por el LEGISLADOR”. (Mayúsculas del original).
Que “[las] mismas autoridades ESTADALES (la Capitanía General (…) desprenden de los instrumentos que se [acompañaron] marcado con la letra “K”•como NACIONALES (el INEA (…) que efectivamente los INGRESOS BRUTOS con base en los que se calculan los pagos que deba hacer [su] representada y en atención al contrato de concesión, son justamente aquellos a los que se refiere la Ley General de Puertos (en su artículo55) así como la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del estado UJEVA Esparta (el artículo7)”. (Mayúsculas y negrillas del original” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “(…) es evidente que el derecho positivo sólo permite una interpretación: Los INGRESOS BRUTOS a los que se refiere la CLAUSULA SEXTA del contrato de CONCESIÓN son aquellos que define claramente la Ley General de Puertos (artículo 55) así como la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta (el artículo 7). Y con ello resulta evidente que la interpretación que da la Contraloría a la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión con base en la que [formuló] las ‘observaciones, resulta complemente errada”. (Mayúsculas del original).
Que “[además], es importante observar que en este asunto, -en el que estamos en presencia de un contrato administrativo que se ha venido ejecutando desde el año 1993- que opera a favor de [su] representada un principio de rango constitucional, reconocido de manera reiterada por la jurisprudencia; el principio de la Confianza Legitima”. [Corchetes de esta Corte].
Que “(...) [aún] cuando fuera un error calcular la contraprestación del ente contratante a que se refiere la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión, utilizando la definición que suministran la Ley General de Puertos (en su artículo 55) así como al Ley de Tasas y otros ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta (el artículo 7), no es menos cierto que ese error HABRIA SIDO INDUCIDO POR LA PROPIA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, PUES CONSTA FEHACIENTEMENTE QUE TANTO LA CAPITANIA GENERAL como el INEA, indicaron a [su] representada (y sobre esa base LE COBRARON A ELLA) que esa era la base del cálculo correcta para calcular el monto que se debió pagar” (Mayúsculas del original).
Que “(…) lo cierto es que, teniendo presente las normas y la opinión de la propia administración, a [su] representada no le quedaba más opción que confiar y presumir que las interpretaciones que le proponía la Administración eran las correctas, Y por ello, mal se le podría exigir el pago de unas diferencias a consecuencia de un CAMBIO de interpretación”, (Mayúsculas del original).
Que “(…) es revelador que, en sus recomendaciones al Gobernador del Estado Nueva Esparta, el Contralor General del Estado Nueva Esparta (contendías en el Oficio DCAE-068-2006 de fecha 03 de noviembre de 2006 (…) y opina y le propone –con carácter obligatorio- la reforma de la Clausula del Contrato de Concesión (…)”.
Ante tales argumentos, esta Corte considera menester señalar que la relación jurídica existente entre el Ejecutivo del estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., deviene del contrato de concesión suscrito por ellos, el 30 de julio de 1993 (que cursa a los folios comprendidos desde el 79 al 88, de la primera pieza del expediente) que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, representa un mecanismo por el cual la autoridad pública otorga a una concesionaria, entre otras, la misión de gestionar un servicio público, (como ocurre en el caso de autos) y que el cumplimiento de esta función tiene lugar a cambio de una remuneración que en la mayoría de los casos consiste en la tarifa que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio. (Vid. Sentencia Nº 1219 del 26 de junio de 2001, énfasis añadido por esta Corte).
Del preámbulo del texto del aludido contrato se puede constatar que dichas partes pactaron, que “LA CONCESIONARIA en el ejercicio de sus funciones realizará de manera idónea el mantenimiento, modernización y administración del puerto antes mencionado y fiscalizará y operará todas las actividades inherentes a la actividad portuaria, tales como tráfico marítimo entrante y saliente del puerto, carga y descarga de las motonaves atracadas, estiva, almacenaje y organización general de todo el proceso portuario” y de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula sexta el Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., se comprometió a pagar una contraprestación “por el uso del puerto, carga y descarga, almacenaje y uso de la superficie donde se encuentran las instalaciones del Puerto EL GUAMACHE, un pago mínimo mensual de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000,00) o la cantidad resultante del porcentaje de los ingresos brutos, cualquiera que fuese mayor de a la siguiente manera: PRIMER AÑO: 35% SEGUNDO AÑO: 35% TERCER AÑO: 37% CUARTO AÑO: 40% QUINTO AÑO: 41% DEL SEXTO AÑO AL DECIMO SEGUNDO AÑO: 41% (…)”. (Resaltados y mayúsculas del contrato).
De la Cláusula antes indicada puede verse claramente los conceptos por los cuales quedó establecida la contraprestación en el Contrato de Concesión, pudiéndose observar que dicho contrato comprende el Uso de la Superficie donde se encuentran las instalaciones del Puerto y que entre las funciones conferidas estaba las actividades de tráfico marítimo entrante y saliente del puerto, carga y descarga de las motonaves atracadas, estiva, almacenaje y organización general de todo el proceso portuario.
Al margen de lo anterior, se advierte que conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones del 17 de septiembre de 1999 (publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.394 del 25 de octubre del precitado año), el régimen aplicable a los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la vigencia de la referida Ley se ejecutará con arreglo a las condiciones, términos y plazos originalmente convenidos, de modo pues que es en atención a lo pactado en dicho contrato que las partes deben sujetar su actuación, tal como lo estableció esta Corte mediante la decisión Número 2010-1671 de fecha 11 de noviembre de 2010, (caso: Consorcio Guaritico-Guaritico III vs. Contraloría General del Estado Nueva Esparta).

Ahora bien, debe advertirse que el quid del punto bajo análisis surge con ocasión de lo afirmado por el Órgano Contralor en los Informes impugnados (los cuales corren insertos a los folios 41 al 44 de la primera pieza del expediente), según los cuales: 1) la empresa concesionaria para el ejercicio fiscal 2003, dejó de cancelar como contraprestación a la Gobernación la cantidad de Carenta y Cinco Mil Novecientos Sesenta y Tres Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 45.205.963,18), equivalentes al cuarenta equivalentes al 41% de los Ingresos Brutos Percibidos y no declarados durante el Ejercicio Fiscal 2003 correspondiente a actividades contempladas en la Cláusula Sexta (6ta) del Contrato de Concesión”; y para el ejercicio fiscal 2004 el Consorcio Guaritico-Guaritico III, dejó de “(…) cancelar como contraprestación a la Gobernación del Estado la cantidad de Cincuenta y Dos Millones Trescientos Veintinueve Mil Quinientos Setenta y Un Bolívar con Cero Céntimos (Bs. 52.329.571,00) equivalentes al 41% de los Ingresos Brutos Percibidos y no declarados durante el Ejercicio Fiscal 2004”.
Al respecto, los apoderados judiciales del Consorcio recurrente con el objeto de enervar los efectos del acto impugnado, señalaron que el Órgano Contralor interpretó de manera errada los conceptos que deben ser considerados como ingresos brutos, pues la base con calcularse los mismos a los efectos de determinar la remuneración del ente público son, aquellos a que se refiere el artículo 55 de la Ley General de Puertos en sus numérales 1, 2, 3 y 5; que por ello la Contraloría del estado Nueva Esparta interpretó de manera errada que la base de cálculo para determinar el precio público era una distinta a la que se venía aplicando, que en todo caso ese error habría sido inducido por la propia Administración, razón por la cual afirmaron que dichos informes incurren en el vicio de falso supuesto y afectación al principio de la confianza legítima.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional a los fines de resolver el punto bajo análisis considera pertinente precisar cuándo se está en presencia de un precio público o privado, cuándo se trata de una tasa, contribución o tarifa, a tal efecto se trae a colación extractos de la sentencia N° 01002 dictada el 5 de agosto de 2004 por la Sala Político-Administrativa, al conocer del caso: DHL FLETES AEREOS, C.A. y otros vs Ministerio de Transporte y Comunicaciones, donde la precitada Sala precisó, primeramente “que las prestaciones que realizan los particulares en retribución de un servicio tienen siempre la naturaleza jurídica de un precio, ya sea que el servicio se preste por un particular o por el Estado en régimen de libre competencia. Lo que el Estado percibe como contraprestación del bien que suministra en su calidad de prestador de un servicio no puede tener jurídicamente otra naturaleza que la del precio, idéntica a la de los precios que el consumidor paga a un productor de servicios privado”.
Que las Tasas “[vienen] a ser el tributo cuyo presupuesto de hecho o generador se caracteriza por una actividad jurídica específica del Estado hacia el contribuyente y cuyo resultado se destina a las necesidades del servicio correspondiente, determinadas de acuerdo a los fines perseguidos con su establecimiento. Las tasas corresponden a aquellos servicios inherentes al Estado que no se conciben prestados por los particulares, dada su íntima vinculación con la noción de soberanía que rige en cada lugar y tiempo. Sin embargo, no es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicio no inherente al Estado. Es decir, […] en las que no hay ninguna prestación estatal”.
Así pues, “cuando la actividad es prestada directamente por la propia Administración y se trata de servicios públicos inherentes a la soberanía estatal se está frente a tasas, es decir, obligaciones pecuniarias de conformidad con la ley, en virtud de la prestación de un servicio público individualizado en el contribuyente. Así, se estaría frente a un ingreso público tributario, regido por las normas que regulan la materia en la Constitución y el Código Orgánico Tributario por lo que esas tasas, como todo tributo, deben regirse por el principio de la legalidad tributaria. Pero se insiste, esto se configura ante la prestación de servicios públicos inherentes a la soberanía estatal”.
Que “cuando se trata de un servicio no esencial a la soberanía misma del Estado pero que es prestado directamente por éste, se está frente a un ‘precio público’, el cual a pesar de constituir un ingreso público no tiene carácter tributario y en consecuencia no estaría regido por el principio de la legalidad tributaria”.
Que “la tarifa viene a ser la retribución por el beneficio obtenido por la prestación del servicio público y esa tarifa podrá ser fijada de manera directa y unilateral por la Administración como parte de la actividad administrativa de la regulación económica”.
Precisando la sentencia in commento de manera clara y palmaria, que “si el servicio público es prestado por un concesionario mediante cualquier forma de gestión indirecta se está en presencia de una tarifa o ‘precio privado’, el cual es el pago realizado por el usuario del servicio público al concesionario por la utilización y prestación de dicho servicio […] [que] Estos tipos de precios, públicos y privados, no pueden entenderse como tributos, ya que simplemente son pagos por el servicio que se está prestando y nunca una obligación tributaria”.
De igual modo, diferenció la Sala que “la tasa es una especie de contribución y el precio viene a ser el quantum o tope para dicho pago del servicio público, diferenciándose de forma determinante la figura de la tasa con la de los precios de los servicios públicos”.
Así pues, como concluyera la precitada Sala en la referida sentencia, en lo que respecta al precio privado, que “si el servicio es gestionado en forma privada el precio no puede tener la consideración de ingreso de Derecho público. Tal consideración puede y debe hacerse también en cuanto al caso del precio público, en razón de que ese precio está relacionado con la categoría de servicios públicos ‘industriales o comerciales’ y la Administración cobra el precio como retribución por el servicio prestado, cuestión que no es de la finalidad ni de la naturaleza de los tributos. A tal efecto, puede considerarse que el pago que efectúa el usuario a la empresa privada de correos concesionaria por el servicio prestado, es el denominado precio privado”.
Cabe destacar que el criterio citado con antelación ha sido reiterado por la Sala Político-Administrativa en sentencias Nos. 1129 y 214 de fechas 27 de junio de 2007 y 20 de febrero de 2008, respectivamente, en la primera de las indicadas resolvió un caso similar al de autos en el cual determinó, que por cuanto “la relación jurídica tiene su causa en un servicio público, el acopio o almacenaje de mercancías importadas por el Ministerio, prestado por una empresa constituida según las normas del derecho privado, por lo que no se trata de una obligación de contenido tributario (…) Por estas razones considera la Sala que la contraprestación exigida por la empresa DEPORCA al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, no es de naturaleza tributaria, no es una tasa, sino un precio o tarifa que ésta cobra por el servicio de almacenaje de las mercancías importadas por el usuario del servicio”. Así pues, la referida Sala determinó con apoyo al criterio sentado en el fallo Nº 01002 del 5 de agosto de 2004, que en ese caso lo pretendido por la sociedad de comercio, era el pago de una tarifa o precio por el servicio de almacenaje o acopio de mercancías importadas. (Negrillas y subrayados de esta Corte).
Asimismo, precisó que se está en presencia de un precio público “cuando se trata de un servicio no esencial a la soberanía misma del Estado pero que es prestado directamente por éste, (…), el cual a pesar de constituir un ingreso público no tiene carácter tributario y en consecuencia no estaría regido por el principio de la legalidad tributaria”. Que en cambio “si el servicio público es prestado por un concesionario mediante cualquier forma de gestión indirecta se está en presencia de una tarifa o ‘precio privado’, el cual es el pago realizado por el usuario del servicio público al concesionario por la utilización y prestación de dicho servicio”. (Decisión proferida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 27 de junio de 2007, bajo el Nº 1129. Destacado de esta Corte).
En abundamiento de lo anterior, esa misma Sala en la sentencia Nº 214 del 20 de febrero de 2008, (caso: Aeropostal Alas de Venezuela vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), indicó, lo siguiente:
“Así las cosas, debe comenzar esta Sala su análisis señalando que los tributos dentro del campo de las finanzas públicas, representan un medio de obtención de ingresos exigidos por el Estado en uso de su poder de imperio, conforme a la Ley para satisfacer las cargas públicas. Ello así, debe destacarse que el término tributo es una acepción genérica, que incluye tres especies o categorías, a saber: impuestos, tasas y contribuciones especiales.
En este sentido, se define como tasas aquellos tributos establecidos en la Ley, cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o en la realización de actividades en un régimen de Derecho Público que afecten o beneficien a los sujetos pasivos cuando concurran las siguientes circunstancias: i) que sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados y, ii) que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado, en tanto impliquen la intervención o el ejercicio de autoridad, o porque con relación a dichos servicios esté establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente. En definitiva, la tasa origina el derecho de los particulares a una contraprestación que equivale a la obtención de un servicio por parte del Estado”. (Énfasis de esta Corte).

Así pues, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en atención a lo establecido por la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, debe precisar que se está en presencia del pago de una Tasa cuando se trate de la prestación de un servicio público inherente al Estado y que ésta se efectúe de manera directa por la propia Administración, por lo cual no puede ser prestado por el sector privado y cuyo pago es de carácter obligatorio para los administrados. En cambio si el servicio público es prestado por un concesionario -como ocurre en el caso de marras- mediante cualquier forma de gestión indirecta se está en presencia de una tarifa o precio privado, el cual es el pago realizado por el usuario del servicio público por la utilización y prestación de dicho servicio.
Ello así, siendo que en el caso sub examine el Ejecutivo del estado Nueva Esparta celebró un contrato de concesión a través del cual le adjudicó al Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A. -una empresa del sector privado- de manera temporal la cesión de bienes del dominio público para que desempeñe o coadyuve en la prestación de una actividad de servicio público, de modo pues, que por cuanto la prestación del servicio es efectuado por empresas del sector privado, el pago que efectúa el usuario por el uso de ciertas y determinadas áreas del Puerto Internacional El Guamache, constituye un pago por concepto de precio privado y no de una tasa y así se declara.
Aclarado como ha sido que en el caso de marras el pago efectuado por los usuarios del Puerto Internacional El Guamache del estado Nueva Esparta a la empresa concesionaria constituye un precio privado, resta precisar si de acuerdo con lo esgrimido por la parte recurrente el Órgano Contralor interpretó de manera errada los conceptos que deben ser considerados como ingresos brutos que de acuerdo a los informes impugnados la empresa recurrente estaba obligada a enterar al Ejecutivo del mencionado estado y a tal efecto se observa:
Que tal y como se apuntara en párrafos precedentes la competencia para la administración y mantenimiento de los puertos para la fecha en que fue suscrito el aludido contrato, esto es, el año 1993, le correspondía a los Estados por disposición contenida en el artículo 11 numeral 5 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (Gaceta Oficial N° 4.153 de fecha 28 de diciembre de 1989), que por tal virtud, es que el contrato de concesión es suscrito por el Gobernador del estado Nueva Esparta para ese entonces, marco jurídico que es posteriormente reforzado con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -año 1999-, al consagrar en materia de puertos dos enunciados normativos, de los cuales se infiere que corresponde al Poder Público Nacional regular la actividad portuaria (artículo 156 numeral 26), y al Poder Público Estadal, la conservación, administración y aprovechamiento de los puertos de uso comercial que se encuentren dentro de la jurisdicción del Estado de que se trate (artículo 164 numeral 10).
Que si bien es cierto, que es en virtud de ese contexto que entra en vigencia la Ley General de Puertos el 11 de diciembre de 2001, instrumento legal que dispuso en el Parágrafo Único del artículo 55 que serán considerados como ingresos brutos de operaciones portuarias efectivamente percibidas, sólo los conceptos establecidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 de dicho artículo, a saber, derecho de arribo; derecho de muelle; derecho de embarque y desembarque; y derecho de uso de superficie, dejando por fuera los conceptos referidos, al derecho de depósito; derecho de almacenamiento; derecho de estacionamiento de vehículos y Maquinarias; y derecho de registro.

Al respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión Número 2010-1671 de fecha 11 de noviembre de 2010, (caso: Consorcio Guaritico-Guaritico III vs. Contraloría General del Estado Nueva Esparta) estableció con relación a los conceptos que deben ser considerados a los fines de establecer la base del cálculo de los ingresos brutos que debe enterar el Consorcio Guaritico-Guaritico III a la Gobernación del Estado Nueva Esparta con ocasión del contrato de concesión por ellos celebrados, que:
“(…) También es cierto, que la Ley de Concesiones prevé que los contratos deben cumplirse en los términos que han sido pactados conforme a lo previsto en los artículos 36 y 63 eiusdem, y conforme al objeto del contrato primigenio de concesión la empresa concesionaria -aquí recurrente- se encargaría del mantenimiento, modernización y administración del puerto, la cual “fiscalizará y operará todas las actividades inherentes a la actividad portuaria, tales como tráfico marítimo entrante y saliente del puerto, carga y descarga de las motonaves atracadas, estiva, almacenaje y organización general de todo el proceso portuario” y por tanto, son estos conceptos los que deben ser considerados a los fines de establecer la base de cálculo, de lo que la empresa recurrente debe enterar al Ejecutivo del Estado, tal y como lo estableció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión Número 2010-1671 de fecha 11 de noviembre de 2010, (caso: Consorcio Guaritico-Guaritico III vs. Contraloría General del Estado Nueva Esparta).
De manera, siguiendo esta línea argumentativa, los conceptos que deben ser considerados a los fines de establecer la base del cálculo de los ingresos brutos que debe enterar el Consorcio Guaritico-Guaritico III a la Gobernación del Estado Nueva Esparta con ocasión del contrato de concesión por ellos celebrados de conformidad con lo ut supra expuesto, son: derecho de arribo; derecho de muelle; derecho de embarque y desembarque; y derecho de uso de superficie, al derecho de depósito; derecho de almacenamiento; derecho de estacionamiento de vehículos y maquinarias; y derecho de registro. Así se estable”

Siendo ello así, corresponde a esta Corte verificar si tales conceptos fueron tomados en cuenta por la Administración recurrida a los efectos de determinar las cantidades que de acuerdo con los Informes Definitivos de Auditoria correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, el Consorcio Guaritico-Guaritico III dejo de enterar al ejecutivo Estado Nueva Esparta, para lo cual observa:
1. Del Informe Definitivo de la Auditoria de aspectos financieros practicada al Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III correspondiente al ejercicio fiscal 2003.
“(….omisisis….)
2. Aspectos financieros.
El Consorcio Guaritico-Guaritico III , recaudó durante el año 2003 la cantidad de Ochocientos Veinticinco Millones Cuatrocientos Setenta y Dos Mil Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 825.472.243,24) correspondientes a Ingresos Brutos por concepto de: Derecho de Superficie, Derecho de Almacenamiento y Cobro de Planillas, más otros Ingresos por Sesenta y Nueve Millones Doscientos Ochenta y Tres Mil Ciento Sesenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 69.283.166,80), correspondiente o ítems: Almacenaje, Derecho de Estacionamiento, Pases para vehículos, alquiler de locales, Derecho de Registro y otros Alquileres; para un Total de Ingresos Brutos en el Ejercicio en referencia de Ochocientos Noventa y Cuatro Millones Setecientos Cincuenta y Cinco Mil Cuatrocientos Diez Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 894.755.410,04), de los cuales enteró a la Gobernación del Estado la cantidad de Setecientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. F. 784.496.963,24) por concepto de Ingresos Brutos Recaudados durante el Ejercicio 2003, cancelando la cantidad de Trescientos Veintiún Millones Seiscientos Noventa y Tres Céntimos (Bs, 321.643.754,93) por concepto de contraprestación Estipulada en la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión suscrito entre el Consorcio Guaritico-Guaritico III y la Gobernación del Estado Nueva Esparta, tal como se demuestra en el cuadro siguiente:
INGRESOS BRUTOS RECAUDADOS AL 31/12/2003 % CONTRAPRESTACIÓN SEGÚN CLÁUSULA 6º CONTRATO DE CONCESIÓN CONTRAPRESTACIÓN, DE CONFORMIDAD CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN
894.755.410,00 41% 366.494.718,11

INGRESOS BRUTOS DECLARADOS A LA GOBERNACIÓN CONTRAPRESTACIÓN SEGÚN CLÁUSULA 6º CONTRATO DE CONCESIÓN CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA TESORERIA DEL ESTADO
784.496.963,24 41% 321.643.754,93

DIFERENCIA NO RECIBIDA DE LA TESORERIA DEL ESTADO
CONTRAPRESTACIÓN REAL DE CONFORMIDAD CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR LA TESORERIA DEL ESTADO CONTRAPRESTACIÓN POR CANCELAR ALA GOB. DEL ESTADO
366.894.718,11 321.643.754,93 45.205.963,18
III.OBSERVACIONES DERIVADAS DE LA ACTUACIÓN
1. De la evaluación practicada a los aspectos financieros del Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado y Consorcio Guaritico-Guaritico III:
1.1. De la evaluación efectuada a los Ingresos Brutos recaudados por el Consorcio durante el Ejercicio Fiscal 2003, se observó que el Consorcio dejó de Cancelar a la Gobernación del Estado la Cantidad de Cuarenta y Cinco Millones Doscientos Cinco Mil Novecientos Sesenta y Tres Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 45.205.963,18), producto de Ingresos por concepto de Derecho de almacenaje, cobro de planillas, derecho de Estacionamiento, Pases para Vehículos, Alquiler de Oficinas, otros Alquileres y Derecho de Registro, que ascendieron a la cantidad de Ciento Diez Millones Doscientos Cincuenta y Ocho Mil Bolívares con 80 Ctms. (Bs. 110.258.446,80) que no estaban siendo considerados como ingresos brutos percibidos en ese año, esta situación obedece a la interpretación efectuada al artículo 55 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley General de Puertos (…) no obstante la Cláusula sexta del Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado Nueva Esparta y el Consorcio Guaritico-Guaritico III. Establece que la concesionaria está obligada a cancelar como contraprestación un porcentaje de 41% de los ingresos brutos no sólo producto de las operaciones portuarias, sino también sobre el almacenaje y uso de la superficie donde se encuentran las instalaciones El Puerto Guamache
(…omisis…)
IV. CONSIDERACIONES FINALES
1. Conclusiones:
Del análisis practicado al Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III correspondiente al ejercicio Fiscal 2003 y a las alegaciones del representante del citado Consorcio, se puede concluir lo siguiente:
El Consorcio Guaritico-Guaritico III , por interpretación errónea y aislada del artículo 55 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley General de Puertos publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.589 de fecha 11 de Diciembre de 2002, dejo de cancelar como contraprestación a la Gobernación del Estado la cantidad de Cuarenta y Cinco Millones Doscientos Cinco Mil Novecientos Sesenta t Tres Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 45.205.963,18), equivalentes al 41% de los Ingresos Brutos Percibidos y no declarados durante el Ejercicio Fiscal 2003 correspondiente a actividades contempladas en la Cláusula Sexta (6ta).”

2. Del Informe Definitivo de la Auditoria de aspectos financieros practicada al Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III correspondiente al ejercicio fiscal 2004.

“(….omisisis….)

III. ANALISIS DE LOS INGRESOS BRUTOS
El Consorcio Guaritico-Guaritico III , recaudó durante el año 2004 la cantidad de Bs. 1.677.115,98 correspondientes al Total de Ingresos Brutos por concepto de: Derecho de Uso de Muelle, Derecho de Embarque y Desembarque, Derecho de Uso de Superficie, Derecho de Almacenamiento y Cobro de Planillas. Almacenaje, Derecho de Estacionamiento, Pases para Vehículos, Alquiler de Locales, Derecho de Registro y Otros Alquileres, de los cuales el Consorcio declaró a la Gobernación del Estado la Cantidad de Bs. 1.549.482.144,00 y canceló como Contraprestación Estipulada en la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión suscrito entre el Consorcio Guaritico-Guaritico III y la Gobernación del Estado la Cantidad de Bs. 635.287.679,00, tal como se demuestra en el cuadro siguiente:
INGRESOS BRUTOS RECAUDADOS AL 31/12/2004 % CONTRAPRESTACIÓN SEGÚN CLÁUSULA 6º CONTRATO DE CONCESIÓN CONTRAPRESTACIÓN, DE CONFORMIDAD CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN
1.677.115.243,98 41% 687.617.250,00

INGRESOS BRUTOS DECLARADOS A LA GOBERNACIÓN CONTRAPRESTACIÓN SEGÚN CLÁUSULA 6º CONTRATO DE CONCESIÓN CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA TESORERIA DEL ESTADO
1.549.482.144,00 41% 635.287.679,00

DIFERENCIA NO RECIBIDA DE LA TESORERIA DEL ESTADO
CONTRAPRESTACIÓN REAL DE CONFORMIDAD CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR LA TESORERIA DEL ESTADO CONTRAPRESTACIÓN POR CANCELAR ALA GOB. DEL ESTADO
687.617.250,00 635.287.679,00 52.329.571,00
IV. De la evaluación practicada a los aspectos financieros del Contrato de Concesión suscrito por la Gobernación del Estado con el Consorcio Guaritico-Guaritico III, se determinó lo siguiente:
El Consorcio Guaritico-Guaritico III, durante el año 2004; dejó de declarar a la Gobernación del Estado Ingresos Brutos que suman la cantidad de Bs. 127.633.099,98, provenientes de Derechos de Almacenaje, Cobro de Planillas, Derecho de Estacionamiento, Pases para Vehículos, Alquiler de Oficinas, Otros Alquileres y Derecho de Registro y, consecuencialmente dejó de cancelarle Cincuenta y Dos Millones Trescientos Veintinueve Mil Quinientos Setenta y Un Bolívares (Bs. 52.329.571,00),como contraprestación acordada en el citado convenio, tal situación se produce por cuanto el Consorcio sólo declaró como Ingresos Brutos los señalados en el Parágrafo Único del artículo 55 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley General de Puertos, que Indica como Ingresos Brutos de operación efectivamente percibidos los Derechos de Arribo, de Muelle, de Embarque y desembarque y los Derechos de Uso de Superficie. Al respecto, dicha interpretación no puede hacerse aislada sin tomar en encabezado del mismo artículo y los Artículos 58 y 73 de la referida ley, así como también lo establecido en la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión (…)”

Así pues, observa esta Corte que los conceptos que tomó en cuenta la Contraloría del Estado Nueva Esparta para determinar los Ingresos Brutos que debía declarar el Consorcio Guaritico-Guaritico III a la Gobernación del referido estado y respeto de los cuales se determinaría el cuarenta y un porciento (41%) que le correspondía enterar al ejecutivo de conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión suscrito, fueron: derecho de arribo; derecho de muelle; derecho de embarque y desembarque, derecho de uso de superficie, al derecho de depósito; derecho de almacenamiento; derecho de estacionamiento de vehículos y maquinarias; y derecho de registro, conceptos estos que como se quedó establecido ut supra que deben ser considerados a los fines de establecer la base de cálculo, de lo que la empresa recurrente debe enterar al Ejecutivo del Estado, tal como se estableció ut supra.
Ahora bien, por otra parte, -con relación al argumento de afectación al principio de confianza legitima- observa esta Corte de las comunicaciones dirigidas por el Presidente del Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., al Jefe de Puertos del Puerto Internacional El Guamache, en fechas 4 y 6 de febrero de 2003, respectivamente (que corren insertas a los folios 134 y 135 de la primera pieza de la presente causa, las cuales no fueron impugnadas y por tanto se valoran), que el primero de los indicados expresó lo siguiente:
“Nos dirigimos a usted en la oportunidad de informarle que el día 11 de diciembre del 2002 en Gaceta Oficial Nº 37.589 se modificó parcialmente la Ley General de Puertos, la cual entre otros cambios, incluye el artículo Nº 55, que en su texto de modificación, en el parágrafo único reza textualmente:
‘Serán considerados como ingresos brutos de operaciones portuarias efectivamente percibidas, sólo los establecidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del presente artículo’.
Nosotros consideramos que, siendo ‘Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley General de Puertos’, nuestra declaración de ingresos brutos deberá ajustarse a lo contemplado en este artículo 21 que modifica el artículo 55 de la Ley General de Puertos.
De acuerdo a lo anterior, solicitamos su pronunciamiento al respecto”. (Riela al folio 134 de la primera pieza)

“Nos dirigimos a usted en la oportunidad de informarle que a partir de el [sic] mes de enero del presente año 2003, procederemos a enterar a la Gobernación del Estado, el 41% de los ingresos brutos de las operaciones portuarias efectivamente percibidas, de conformidad con la última modificación parcial a la Ley General de Puertos, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.589 del día 11 de diciembre del 2002, artículo Nº 55” (Cursa al folio 135 de la primera pieza)
Que fue en virtud de esas comunicaciones que el entones Jefe de Puertos del estado Nueva Esparta (ciudadano Luís Alejandro Wessolossky) emite el 17 de febrero de 2003 respuesta al Presidente del Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., -ciudadano Guillermo Morón- en los siguientes términos “en referencia al oficio de fecha 4 y 6 de febrero de 2003, donde me informa de la Gaceta Oficial Nº 37.589 en relación al art. 55, donde por su contenido se debe modificar la forma de facturación de los ingresos así como la adecuación a los nuevos conceptos, esta instancia no ve ningún inconveniente”. (Cursa al folio 322 del expediente administrativo).
Del anterior instrumento se colige que el entonces Jefe de Puertos del estado Nueva Esparta, consideró y así se lo hizo saber al Presidente del Consorcio concesionario, que no había ningún inconveniente en que éstos modificaran “la forma de facturación de los ingresos así como la adecuación a los nuevos conceptos”, ello en virtud de la interpretación que hiciera la propia empresa concesionaria del artículo 55 de la Ley General de Puertos publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 37.589 del 11 de diciembre de 2002.
De allí pues, que mal puedan los apoderados judiciales de la parte recurrente, aseverar que la Administración lo indujo en un error, puesto que, las comunicaciones enviadas por el Presidente del Consorcio Concesionario al Jefe de Puertos del Puerto Internacional El Guamache del estado Nueva Esparta datan del año 2003, y ya para esa fecha el Consorcio recurrente había dejado de enterar al Ejecutivo de ese Estado el pago correspondiente por las actividades de contempladas en la clausula sexta del contrato de concesión, según la cual se había comprometido a pagar una contraprestación “por el uso del puerto, carga y descarga, almacenaje y uso de la superficie donde se encuentran las instalaciones del Puerto EL GUAMACHE (…)”. (Resaltados y mayúsculas del contrato).
Así pues, con base en las consideraciones expuestas con antelación esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe desechar los alegatos esgrimidos por la empresa recurrente y en consecuencia se determina que los informes impugnados no están inmersos en el vicio de falso supuesto y mucho menos atenta contra el principio de confianza legítima. Así se declara.
.- Del vicio de ausencia de procedimiento
Respecto a la denuncia de ausencia de procedimiento, apuntaron los apoderados judiciales del Consorcio Guaritico-Guaritico III que “[la] Contraloría incurre- en el acto impugnado así como en aquellos que le sirven de antecedentes- en un grave vicio de forma (ausencia de trámites procedimentales), toda vez que mediante ‘opinión’ y sin haber tramitado el procedimiento de reparo, la supuesta responsabilidad patrimonial de [su] representada en el pago de unas supuestas diferencias”, (Negrillas del original).
Que “[efectivamente], sucede que la Contraloría del Estado tramitó en dos (2) AUDITORIAS dirigidas a ‘efectuar evaluación de aspectos financieros al convenio suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III’ correspondientes a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, y a consecuencia de esas AUDITORIAS produjo los ya mencionados INFORMES DEFINITIVOS (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) como se [pudo] observar del contenido de las actuaciones de la Contraloría General del Estado Nueva Esparta que se acompaña al presente recurso, ese órgano de control fiscal, determinó supuesta responsabilidad civil de [su] representada (cuantificando incluso el daño que supuestamente habría infringido al patrimonio público) sin haber tramitado para ello, en modo alguno. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA FORMULACIÓN DE REPAROS. Efectivamente esa responsabilidad la [determinó] la Contraloría a modo de conclusiones en el Informe de una AUDITORIA (sic)”. (Mayúsculas del original),
Que “[de ese] modo es evidente que media una OMISIÓN ABSOLUTA de procedimiento, respecto de la determinación de responsabilidad que hace la contraloría en sus INFORMES DE AUDITORIA, que genera la NULIDAD ABSOLUTA de dichas medidas y de los actos que las confirman, de conformidad con el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas del original).
De cara a la denuncia que antecede, cual es la ausencia de procedimiento que a decir de los apoderados judiciales de la parte recurrente incurrió la Contraloría del estado Nueva Esparta al establecer a su representada, mediante una opinión, una supuesta responsabilidad patrimonial en el pago de unas diferencias sin haber tramitado el procedimiento de reparo, lo cual, a su entender le causó indefensión; ante tal aseveración, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente emprender las siguientes consideraciones:
Conforme a lo apuntado por Silva Cimma, Enrique el reparo consiste en el mecanismo aplicable para la persecución de la responsabilidad civil de los funcionarios o personas que tienen a su cargo, la administración o custodia de fondos, caudales o bienes públicos, cuando en el ejercicio de sus funciones y actividades en cuanto a tales han realizado actos o hechos, o han incurrido en omisiones que, a juicio del organismo fiscalizador, provoquen un daño o perjuicio en relación con esos caudales o bienes. (SILVA CIMMA, Enrique “El Reparo” Revista de Control Fiscal Nº 125, de la selección de trabajos publicados 1959-1985 por la Contraloría General de la República, Caracas, años 1988-1989 p. 215, Editada en la Contraloría General de la República, Años XXIX-XXX).
Circunscribiéndonos al caso de marras, debe precisarse que la intervención de los particulares, esto es, el Consorcio Guaritico-Guaritico III se da es en virtud del contrato de concesión suscrito por éstos con la Gobernación del estado Nueva Esparta el 30 de julio de 1993, por lo que, este último le trasladó al mencionado Consorcio la administración y mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache durante un lapso de veinte (20) años, en esta perspectiva el Consorcio asume por cuenta propia y riesgo la prestación del servicio, percibiendo por su labor la remuneración que pagan los usuarios del Puerto.
Así las cosas, debe apuntarse que en efecto sólo es el concesionario quien asume el riesgo de la explotación del servicio público y actúa como un empresario más con el fin de obtener un beneficio económico como retribución por la inversión realizada, pero con la obligación de gestionar la prestación de ese servicio con sujeción a las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes y bajo el control de la Administración, de allí pues, que en ningún momento el Consorcio recurrente administra recursos provenientes del Estado, dado que, la retribución pecuniaria que éste percibe proviene del pago efectuado por particulares por la prestación del servicio.
Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advierte que en el caso de autos en ningún momento la empresa recurrente percibe de manera directa ni indirecta recursos provenientes de la Gobernación del Estado en ninguna de las modalidades a que alude la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para su administración, manejo o custodia, por lo que, mal puede catalogarse al Consorcio recurrente, como de aquellos “particulares que administran, manejan o custodian recursos provenientes de los Órganos y Entes de la Administración Pública”, siendo estos últimos, quienes sí, serían objeto de un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa y reparo, en caso de ser procedente, conforme al artículo 82 eiusdem.
Por otra parte, se advierte que los supuestos que dan origen a la responsabilidad administrativa se encuentran contenidos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y en el caso de autos no corresponde a este Jurisdicente calificar las conductas desplegadas, pues, ello habrá de ser determinado en todo caso en el procedimiento respectivo a que haya lugar, por parte de la Contraloría del estado Nueva Esparta, pues con estas previsiones en general, nuestro ordenamiento jurídico establece así un régimen o mecanismo de responsabilidad que se dirige a tutelar el correcto y cabal desarrollo de la función administrativa así como el patrimonio público, todo ello en favor de los ciudadanos y las instituciones en general; así pues, a través de la institución de la responsabilidad, se pretende que los servidores del Estado se conduzcan con apego a la legalidad y a los principios constitucionales de honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público.
Sin embargo, debe precisarse que ello no obsta para que surja determinación de responsabilidad civil cuando se produzca un daño en el patrimonio público por parte de un tercero extraño a la Administración o a un funcionario, toda vez, que el tercero “queda indudablemente sometido a la norma general y deberá ser perseguido por los caminos y procedimientos normales que corresponden ante los Tribunales Ordinarios de Justicia” (SILVA CIMMA, Enrique “El Reparo” Revista de Control Fiscal Nº 125, de la selección de trabajos publicados 1959-1985 por la Contraloría General de la República, Caracas, años 1988-1989 p. 212, Editada en la Contraloría General de la República, Años XXIX-XXX).
De modo pues, que sólo son sujetos de procedimientos administrativos de determinación de responsabilidad y reparo previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los funcionarios, empleados públicos o particulares que tengan a su cargo o intervengan de cualquier forma en la administración, manejo o custodia de fondos públicos de las entidades sometidas a control, responden de sus actos, hechos u omisiones, en los términos que señale la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y de acuerdo a las proporciones del daño ocasionado.
Dadas las consideraciones que anteceden, este Órgano Jurisdiccional considera que mal pueden alegar los apoderados judiciales del consorcio recurrente, que los Informes Definitivos de Auditoria correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, así como el Informe notificado a la Gobernación del Estado Nueva Esparta mediante el Oficio Número DCAE-068-2006 de fecha 3 de noviembre de 2003, elaborados por la Contraloría del estado Nueva Esparta, les cause indefensión y que éste, haya sido dictado con ausencia de trámites procedimentales esenciales, al determinar según sus dichos responsabilidad patrimonial de su representada “mediante una ‘opinión’ y sin haber tramitado el procedimiento de reparo”, pues como se dejó clara y expresamente precisado en los párrafos que anteceden, el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad y reparo previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal no le es aplicable al Consorcio Concesionario recurrente, lo cual no significa que queden eximidos de responsabilidad civil, de modo que, al no tratarse el recurrente de funcionarios, empleados y obreros que presten servicio en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; ni mucho menos de un particular en labores de administración, manejo o custodia de recursos provenientes del Estado, decae de suyo que en el caso de autos se haya incurrido en una omisión absoluta de procedimiento, y por ello mal podría habérsele causado la indefensión alegada, razón por la cual debe ser desechado el alegato bajo estudio y así se decide.

Al respecto debe destacarse que esta Corte ya se pronunció en iguales términos en un caso similar al de autos, mediante la decisión Número 2010-1671 de fecha 11 de noviembre de 2010, (caso: Consorcio Guaritico-Guaritico III vs. Contraloría General del Estado Nueva Esparta).
-Del acto de la respuesta dada al recurso de reconsideración interpuesto por el Consorcio Guaritico-Guaritico III contra el Informe Definitivo notificado a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, mediante el Oficio Número DCAE-068-2006, de fecha 3 de noviembre de 2006.
Observa esta Corte que los apoderados judiciales denunciaron que “(…) evidencia la denuncia de irregularidades procedimentales graves, la circunstancia según la cual, la Contraloría NIEGA la reconsideración que plantea [su] representada, afirmando que ‘el destinatario de ese acto es la Gobernación’ y señalando que, a pesar de que ya se ha determinado y cuantificado la responsabilidad de [su] representada, ella no puede ejercer sus defensas hasta que no proceda a dar inicio al procedimiento de reparos (que no obstante, no se ha tramitado). Afirmación esta que coloca a [su] representada en el más absoluto limbo jurídico, pues siendo afectada por una determinación de responsabilidad que se le impone sin seguir procedimiento, no puede -en opinión de la Contraloría- ejercer defensa alguna” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Siendo esto casó considera oportuno esta Corte previo a emitir pronunciamiento sobre tal alegato, traer a colación el contenido del acto administrativo mediante el cual la Contraloría del Estado Nueva Esparta, dio respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por el Consorcio recurrente, el cual es del tenor siguiente:
“Contraloría del Estado
Nueva Esparta
La Asunción, 12 de diciembre de 2006
Nº DC-0843-2006
Ciudadano:
GUILLERMO MORON TOLOSA
Presidente del Consorcio Guaritico-Guaritico III
Su Despacho.-

Tengo a bien dirigirme a Usted, en atención a la Comunicación de fecha 07 de diciembre del corriente, mediante la cual solicita en nombre de su representada, reconsideración a las recomendaciones contenidas en el Informe Definitivo de la Auditoria emanada de esta Instancia Contralora, practicada al Consorcio Guaritico-Guaritico III, correspondiente al ejercicio fiscal 2004; al respecto permitimos significarles los siguiente:
De conformidad con el artículo 45 de la Ley de Contraloría del Estado Nueva Esparta ‘Los resultados y conclusiones de la actuaciones que practique la Contraloría del Estado Nueva Esparta serán comunicadas a las entidades estadales objeto de dichas actuaciones y a las demás autoridades a quienes legalmente está, atribuida la posibilidad de adoptar medidas correctivas necesarias’(negrillas nuestras) en acatamiento a los dispuesto en la norma trascrita este Órgano de Control comunicó los resultados de las actuaciones fiscales de los años 2003 y 2004 al Gobernador del Estado, como máxima autoridad del Ejecutivo Regional, y es éste, a quien le corresponde solicitar dicha reconsideración en atención al artículo 30 eiusdem que establece ‘…antes de la adopción efectiva de la correspondiente recomendación, las máximas autoridades de las entidades estadales a las que vayan dirigidas las mismas, podrán solicitar mediante escrito razonado, las reconsideraciones de las recomendaciones y…’ (negrillas nuestras) en ejercicio de esa atribución, el procurador General del Estado ejercicio dicho recurso en representación del Ejecutivo mediante escrito de fecha 30-11-2006.
Por los antes expuesto, este órgano Contralor, se abstiene de pronunciarse sobre su escrito dado que las recomendaciones tienen como destinatario a las máximas autoridades del Ejecutivo Regional y por cuanto el procedimiento administrativo de auditoría que se adelanta sr encuentra en fase preliminar a la eventual formulación de reparo.
Sin otro particular, al cual hacer referencia, me suscribo de usted,
Atentamente,
JOSÉ FRANCISCO SALAZAR SERRANO
Contralor del Estado Nueva Esparta”

Al respecto cabe destacar que el artículo 30 de la Ley de Contraloría del Estado Nueva Esparta prevé:
Artículo 30: Las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o cualquier actividad, o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor o Contralora del Estado, dentro del ámbito de su competencia , tiene carácter vinculante y, por tanto, son de acatamiento obligatorio por partes de las entidades sujetos a control. No obstante, antes de la adopción efectiva de la correspondiente recomendación, las máximas autoridades de las entidades estadales a las que vaya dirigida las mismas, podrán mediante escrito razonado, al reconsideración de las recomendaciones y proponer su sustitución (…)”. (Negrillas y subrayado del Original)

De manera que, a tenor de lo anteriormente expuesto solo las máximas autoridades de los sujetos objeto de control por parte de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, son los legitimados activos para interponer el recurso de reconsideración al que alude el citado artículo.
Siendo esto así, y por cuanto el Consorcio Guaritico-Guaritico III, no constituye uno de los sujetos objetos de control por parte de la Contraloría del Estado Nueva Esparta –como quedo expresamente establecido anteriormente-, carecía de la legitimidad necesaria para interponer el mencionado recurso de reconsideración, en consecuencia el Órgano Contralor recurrido no estaba en obligación de emitir pronunciamiento sobre el recurso de reconsideración interpuesto, toda vez que los informes definitivos de auditoría aquí impugnados, no estaban dirigido al Consorcio recurrente, sino a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, como sujeto objeto de control.
Por lo que correspondía interponer el mencionado recurso de reconsideración -a tenor de lo previsto en el artículo 30 de la Ley de Contraloría del Estado Nueva Esparta- al gobernador de ese estado, por ser este la máxima autoridad de la referida entidad, tal como se le indicó la recurrida en el acto administrativo hoy impugnado, sin que ello suponga violación al derecho al defensa o al debido proceso, por cuanto el recurrente tuvo la posibilidad –como en efecto lo hizo, dada las particularidades del presente caso- de recurrir autónomamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa los Informes definitivos de Auditoria aquí impugnados.
En consecuencia en criterio de esta Corte, el acto administrativo signado con el Número DC-0843-2006 fecha 12 de diciembre de 2006, dictado por el Contralor del Estado Nueva Esparta, “(…) por el cual ese órgano dio respuesta a la reconsideración planteada en contra del Oficio DCAE-08-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006, por el que el órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión suscrito con su representada”, está ajustado a derecho. Así se declara.
Por consiguiente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con base en lo anteriormente expuesto declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio Guaritico-Guaritico III C.A., contra el acto administrativo “(…) DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006 (…) por el cual ese órgano dio respuesta a la reconsideración planteada en contra del Oficio DCAE-08-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006, por el que el órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión suscrito con su representada” así como contra los “(…) Informes definitivos de auditoría del contrato de concesión para la Administración y Mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, suscrito entre la Gobernación el Estado Nueva Esparta y el consocio Guaritico-Guaritico III”, emanados de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, en consecuencia se consideran validos por cuanto están ajustados a derecho. Así se decide.
VIII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Lucía Casañas, Joel Alfredo Albornoz, Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III C.A., identificados ut supra, contra el acto administrativo “(…) DC 0843-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006 (…) por el cual ese órgano dio respuesta a la reconsideración planteada en contra del Oficio DCAE-08-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006, por el que el órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión suscrito con su representada” así como contra los “(…) Informes definitivos de auditoría del contrato de concesión para la Administración y Mantenimiento del Pueblo Internacional El Guamache, suscrito entre la Gobernación el Estado Nueva Esparta y el consocio Guaritico-Guaritico III”, emanados de la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, y notificado a su representada el 15 de diciembre de 2006.

2.-VALIDO el acto administrativo signado con el Número DC-0843-2006 fecha 12 de diciembre de 2006, dictado por el Contralor del Estado Nueva Esparta “(…) por el cual ese órgano dio respuesta a la reconsideración planteada en contra del Oficio DCAE-08-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006, por el que el órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión suscrito con su representada”.

3. VALIDO el Informe notificado al Gobernador del Estado Nueva Esparta mediante el Oficio Número DCAE-08-2006 de fecha 3 de noviembre de 2006, “(…) mediante el cual órgano contralor acumuló las recomendaciones de dos informes y ordenó al Gobernador la reforma del Contrato de Concesión suscrito (…)” con el Consorcio Guaritico-Guaritico III.

4.-VALIDO los Informes Definitivos de la Auditoria de aspectos financieros practicada al Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado y el Consorcio Guaritico-Guaritico III correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, respectivamente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________________________________ días del mes de ________________ del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2007-000217
ERG/015

En fecha ________________________ ( ) de _________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria.